Принятие нормативных правовых актов. Это самый распространенный вид правотворчества, на который в современной России приходится более 90 процентов случае правотворчества.
Заключение нормативных договоров. Важно понимать, что большинство используемых в повседневной жизни договоров является не нормативными, а индивидуально правовыми, поскольку они не содержат нормы права. Это относится к гражданско-правовым договорам (купли-продажи, поставки, аренды, перевозки и др.), трудовым, брачным договорам. Нормативные договоры содержат нормы права: это договоры между государствами, частями государств (субъектами федерации), отдельными органами власти, и коллективные договоры, заключаемые работниками и работодателем в лице их представителей и другие виды.
Санкционирование правовых обычаев. Правовой обычай - это сложившееся в результате многократного, длительного применения, общепризнанное (в том числе государством) и повсеместно используемое в какой-либо сфере общественных отношений взаимодействий правило, официально не зафиксированное в нормативном правовом акте или нормативном договоре. Наиболее широко распространены обычаи делового оборота, применимые в банковской практике, коммерческом обороте, сфере страхования, международной торговле и в некоторых других сферах предпринимательства. Государственное санкционирование проявляется в том, что государственные органы используют их в качестве основы для вынесения решений, издания судебных и административных актов.
Создание юридических прецедентов. Юридический прецедент – это решение компетентного органа по конкретному делу, по примеру которого нижестоящие органы решают все похожие дела. Судебные прецеденты, выносимые высшими судами исторически являются важным источников права в странах англосаксонской правовой семьи (Великобритании, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и некоторых других). В России аналогом прецедента считаются конкретные судебные решения, которые включаются в обзоры судебной практики по решению Президиума Верховного Суда РФ и Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ. Однако не все согласно, что такие решения-образцы можно считать прецедентами – около половины теоретиков и практиков права в России считают, что у нас прецеденты не существуют как источники права.
3. Стадии правотворческого процесса.
Стадия правотворчества – отдельный вид действий, совершаемых субъектом правотворчества при разработке конкретного нормативного правового акта (который всегда является результатом правотворческого процесса). Рассмотрим по порядку все стадии правотворчества: а) выявление потребности в нормативном правовом акте; б) определение компетенции по регулированию данных общественных отношений; в) правотворческая инициатива (вынесение решения о принятии акта); г) определение лиц, ответственных за создание нормативного правового акта; д) изучение нормативных правовых актов, регулирующих аналогичные общественные отношения; е) разработка концепции акта; ж) написание текста; з) экспертиза акта, и) согласование проекта; к) принятие акта; к) утверждение (одобрение) акта; м) опубликование акта.
А. Выявление потребности в нормативном правовом акте. Отсутствие потребности существует в следующих случаях: 1) акт, регулирующий данные общественные отношения уже принят; 2) данные отношения не регулируются правом (как об этом говорилось выше, имеются в виду природа, техника, сознание и др.); 3) правовое регулирование возможно, но неэффективно, бесполезно.
Б. Определение компетенции по регулированию данных общественных отношений. Эта стадия начинается с изучения документов, устанавливающих компетенцию данного субъекта правотворчества. Если общественные отношения не подлежат его регулированию, у него есть возможность обратиться к тому лицу, которое компетентно это делать. Например, согласно ст. 95 Регламента Совета муниципального района Уфимский район Республики Башкортостан, утвержденного от 15 ноября 2006 г. «Совет и его органы вправе вносить предложения в органы государственной власти Республики Башкортостан, органы местного самоуправления, общественные объединения, организации, расположенные на территории муниципального образования, об устранении выявленных недостатков, отмене незаконных решений».
В. Правотворческая инициатива (вынесение решения о принятии акта). Хорошо известна законодательная инициатива, описанная в Конституции РФ, но она – только один из видов правотворческой инициативы. Принятие подзаконных актов осуществляется в соответствии с принципом плановости на основании плана (программы) правотворческой работы, а также вынесением руководителем организации-субъекта правотворчества или вышестоящим органом решения о принятии конкретного акта.
Г. Определение лиц, ответственных за создание нормативного правового акта. Напомним, что в соответствии с принципом компетентности разработка нормативных правовых актов осуществляется подразделением (комитетом, комиссией, управлением, отделом и т.д.) или отдельными людьми, занимающиеся по роду своей деятельности вопросами, которые должны урегулировать разрабатываемые акты.
Это подразделение или человек и выполняет основную работу по написанию документа. Остальные лица играют в правотворческом процессе фактически вспомогательную роль, например, участвуя в процедурах обсуждения, согласования и утверждения документа.
Д. Изучение правовых актов, регулирующих аналогичные общественные отношения, и иных источников информации по регулируемому вопросу. Вполне закономерно и оправдан обращение к уже имеющимся документам – незачем «изобретать велосипед», а лучше сэкономить время и другие ресурсы, взяв уже готовые элементы из других актов, при необходимости изменив их и добавив нужное в данном случае. Полезно изучить труды представителей юридической науки и практики по данному вопросу, а также данные других отраслей знания, например, социологические опросы.
Е. Разработка концепции акта. Разработка концепции акта. На этой стадии решается вопрос о принципах акта, его главных нормах.
По данному вопросу действуют Основные требования к концепции и разработке проектов федеральных законов, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 2 августа 2001 № 576. В документе сказано (п. 3): «Концепция законопроекта представляет собой документ, в котором должны быть определены:
основная идея, цели и предмет правового регулирования, круг лиц, на которых распространяется действие законопроекта, их новые права и обязанности, в том числе с учетом ранее имевшихся;
место будущего закона в системе действующего законодательства с указанием отрасли законодательства, к которой он относится, положений Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов и системообразующих законов Российской Федерации, на реализацию которых направлен данный законопроект, а также значение, которое будет иметь законопроект для правовой системы;
общая характеристика и оценка состояния правового регулирования соответствующих общественных отношений с приложением анализа действующих в этой сфере законов и иных нормативных правовых актов. При этом указываются пробелы и противоречия в действующем законодательстве, наличие устаревших норм права, фактически утративших силу, а также неэффективных положений, не имеющих должного механизма реализации, рациональные и наиболее эффективные способы устранения имеющихся недостатков правового регулирования. Общая характеристика состояния правового регулирования должна также содержать анализ соответствующей российской и зарубежной правоприменительной практики, а также результаты проведения статистических, социологических и политологических исследований; социально-экономические, политические, юридические и иные последствия реализации будущего закона».
Ж. Написание текста нормативного правового акта. Это, безусловно, одна из главных стадий правотворческого процесса и наиболее трудоемкая.
Написанием текста занимается непосредственный исполнитель – то подразделение (комитет, управление, отдел и т.д.) либо отдельный человек, назначенный ответственным за создание данного нормативного правового акта. Ответственное лицо может использовать разные способы написания текста документа. Всегда следует пытаться найти аналогичные документы. Если разрабатываемый акт должен заменить действующий документ, то прежде всего надо использовать этот действующий (ранее действовавший) нормативный правовой акт. Нередко найти нужный можно сделать, не вставая с рабочего, используя справочные правовые системы «Гарант», «Консультант Плюс» и другие либо Интернет. Можно взять текст аналогичного документа в другой организации.
З. Экспертиза проекта. Поскольку сам непосредственный разработчик обычно не может учесть все стороны создаваемого нормативного правового акта, проект должен пройти процедуру экспертизу. Правилом является прохождение проекта через юридическую службу организации. Функции юридической службы в разных организациях выполняют подразделениями с разными названиями и функциями. Это может быть Правовое управления Аппарата российской Государственной Думы, Государственно-правовое управление Администрации Президента РБ, отдел кадровой и правовой работы БАГСУ при Президенте РБ либо единственный юрисконсульт какого-нибудь ООО.
Кроме юристов экспертизу проекта осуществляют другие специалисты. В их число, как правило, входят управляющий делами (заведующий общим отделом, руководитель структурного подразделения, на которое возложены функции по документационному обеспечению управления), проверяющий оформление документа. Экспертизу актов, затрагивающих финансы, проводят главный бухгалтер и финансовый, планово-экономический отдел. В БАГСУ документы, касающиеся учебного процесса, проходят экспертизу в учебно-методическом отделе.
И. Согласование проекта. В небольших организациях в процессе создания нормативного правового акта экспертизы и согласования проекта сливаются в одну процедуру. Соответственно, согласование почти всех документов необходимо у руководителя юридической службы, финансово-экономической службы, главного бухгалтера, управляющего делами. Еще один обязательный участник процедуры согласования проекта нормативного правового акта – заместитель руководителя организации, курирующий вопросы, по которым разрабатывается документ.
К. Принятие акта. Обсуждение акта. Предусмотрено действующим в Российской Федерации законодательством для нормативных правовых актов разных видов. Например, это всенародное обсуждение проекта федерального закона или обсуждение общественностью проекта решения Уфимского горсовета. Обсуждения происходят и при принятии локальных правовых актов. Стадия принятия акта прежде всего выражается в процедурах голосования и подписания документа. Голосование происходит только в коллегиальных органах, таких как парламент, палата парламента, правительство, местный совет и некоторые другие. Особого внимания заслуживают коллегиальные органы, которые принимают отдельные виды нормативных правовых актов. В высших образовательных учреждениях действуют ученые советы.
Процедура голосования не предусмотрена в органах, действующих на принципе единоначалия министерствах, службах, агентствах. Также не требует голосование принятие актов, которые в пределах своей компетенции может издавать руководитель. В тех же вузах ректоры издают приказы по множеству административных, кадровых, финансовых и иных вопроса. Само собою, никакое голосование не происходит при принятии документов должностными лицами – единоличными руководителями, такими как президенты, губернаторы, главы администраций муниципальных образований.
Л. Утверждение (одобрение) акта. Это процедура, которая осуществляется в отношении уже принятого акта. Федеральные конституционные законы и федеральные законы, после принятия Госдумой должны быть одобрены Советом Федерации, а затем еще и утверждены (подписаны) Президентом РФ. В акционерных обществах некоторые решения совета директоров утверждаются общим собранием. Решения ученого совета БАГСУ утверждаются ректором.
М. Опубликование акта.
Общие принципы опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов: Конституцией Российской Федерации (ч. 3 ст. 15) установлено: законы подлежат официальному опубликованию. Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения.
Основные варианты вступления в силу нормативных правовых актов.
1) по истечении определенного количества дней со дня официального
опубликования акта. Количество дней для каждого из видов актов устанавливается в специально принимаемых нормативных правовых актах (законах и актах президента). Эти нормативные правовые акты, регулирующих порядок опубликования и вступления в силу разных видов актов, названы ниже.
Это является общим правилом. Однако очень часто делаются исключения. О них говорится как о следующих вариантах вступления в силу нормативных правовых актов.
2) по истечение того количества дней со дня официального опубликования акта, которое указано в самом акте. Например, в ч. 1 ст. 71 Федерального закона «О государственной гражданской службе в Российской Федерации» сказано, что закон вступает в силу по истечении шести месяцев после дня его официального опубликования.
Закон был опубликован в «Российской газете» и соответственно вступил в силу 1 февраля 2005 г.
3) с даты, указанной в самом акте или специально принимаемом одновременно с ним нормативных правовых актах (пример последнего акта – Федеральный закон от 18 декабря 2006 года № 231-ФЗ «О введение в действие четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации». Сама часть четвертая ГК РФ была принята как Федеральный закон № 230-ФЗ). С определенной даты обычно вступают в силу важнейшие законы, такие как кодексы. Обычно они вступают в силу с первого числа месяца или даже с первого января. Это делается для удобства всех лиц, которые будут действовать в соответствии с данным законом. При этом между подписанием закона и его вступлением в силу может пройти значительное время. Четвертая часть Гражданского кодекса РФ подписана Президентом РФ 18 декабря 2006 года, а вступила в силу с 1 января 2008 г.
4) со дня наступления определенного события. Пример – Приказ Министерства финансов Российской Федерации от 27 ноября 2006 г. № 152н, в п. 2 которого сказано: «Установить, что настоящий Приказ вводится в действие со дня вступления в законную силу решения Верховного Суда Российской Федерации от 26 мая 2006 г. № ГКПИ06-499».В основном этот вариант применяется в отношении не акта в целом, а его отдельных частей. Так, в ч. 3 ст. ст. 71 Федерального закона «О государственной гражданской службе в Российской Федерации» сказано: «Положения статей 50, 51 и 55 настоящего Федерального закона вступают в силу в отношении федеральных гражданских служащих одновременно с вступлением в силу указа Президента Российской Федерации о денежном содержании федеральных гражданских служащих».
5) со дня официального опубликования. Этот вариант обычно применяется при вступлении в силу подзаконных актов. Законы в таком порядке вступают в сиду довольно редко, но и это бывает. Вот, к примеру, ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. № 310-ФЗ «Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении в отдельные законодательные акты Российской Федерации»: «Настоящий Федеральный закон вступает в силу со дня его официального опубликования, за исключением статей 18 и 21 настоящего Федерального закона».
6) со дня подписания. В силу вышеназванного принципа ст. 15 Конституции РФ этот вариант распространяется на акты, не затрагивающие права и обязанности граждан и организаций, то есть в основном на нормативные правовые акты, имеющие ведомственный и локальный характер (в том числе, например, указы Президента РФ, касающиеся государственных органов).
Особенностиопубликования и вступление в силу отдельных видов нормативных правовых актов.
1) опубликование и вступление в силу федеральных конституционных законов и федеральных законов. Э тот вопрос регулируется Федеральным законом от 25 мая 1994 № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания». По установленному в законе общему правилу, Федеральные конституционные законы, федеральные законы, и акты палат Федерального Собрания Российской Федерации вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении 10 дней после дня официального опубликования в «Российской газете» или «Собрании законодательства Российской Федерации» (с 26 октября 1999 г. также и в «Парламентской газете»), если самими законами или актами палат не установлен другой порядок вступления их в силу (ст.ст. 4 и 6 названного Федерального закона). Надо иметь в виду, что день, в который издается выпуск «Собрания законодательства Российской Федерации» не может считаться днем его обнародования, так как указанная дата, как свидетельствуют выходные данные, совпадает с датой подписания издания в печать. Соответственно, с этого момента еще реально не обеспечивается получение информации о содержании закона его адресатами. Конституционный Суд Российской Федерации в п. 6 мотивировочной части постановления от 24 октября 1996 № 17-П определил, что датой официального опубликования закона должна считаться дата его опубликования в «Российской газете».
2) опубликование и вступление в силу нормативных правовых актов Президента и Правительства РФ регулируется Указом Президента Российской Федерации от 23 мая 1996 г. № 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти». Акты Президента Российской Федерации, носящие нормативный характер, вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении 7 дней после их официального опубликования в «Российской газете» или «Собрании законодательства Российской Федерации», если в акте Президента Российской Федерации не указан иной порядок вступления в силу. Иные акты Президента Российской Федерации, в том числе акты, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, вступают в силу со дня их подписания (п.п. 2, 5 и 7 названного Указа). Постановления Правительства Российской Федерации, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении 7 дней после дня их официального опубликования Иные постановления Правительства Российской Федерации, в т.ч. содержащие сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, вступают в силу со дня их подписания, если самими постановлениями Правительства Российской Федерации не предусмотрен иной порядок их вступления в силу.
Распоряжения Правительства Российской Федерации вступают в силу со дня их подписания.
3) опубликование и вступление в силу нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти Российской Федерации. Производится в соответствии с п. 8 и п. 9 Указа Президента РФ от 23 мая 1996 г. № 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти»: акты федеральных органов исполнительной власти, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций или имеющие межведомственный характер подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции Российской Федерации и обязательному официальному опубликованию, кроме актов или отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера. Порядок государственной регистрации нормативных актов в Минюсте РФ определен Правилами подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.97 № 1009.
4) опубликование и вступление в силу нормативных правовых актов органов государственной власти Республики Башкортостан. По данному вопросу действуют Закон РБ от 11 мая 1995 года № 1-з «О порядке опубликования и вступления в силу законов Республики Башкортостан, актов Государственного Собрания Республики Башкортостан и его Палат». Другие документы, регулирующие рассматриваемый вопрос – Указ Президента РБ от 26 сентября 1996 г. № УП-629 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Республики Башкортостан и актов Кабинета Министров Республики Башкортостан», постановление Кабинета Министров Республики Башкортостан от 1 июня 1998 года № 112 «О порядке опубликования нормативных правовых актов министерств, государственных комитетов и ведомств Республики Башкортостан», Правила подготовки нормативных правовых актов республиканских органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденные Постановлением Кабинета Министров Республики Башкортостан от 1 июня 1998 года № 111.
5) опубликование и вступление в силу нормативных правовых актов местного самоуправления. Регулируются особо в каждом муниципальном образовании. К примеру, в г. Уфе применяется Регламент внесения проектов муниципальных правовых актов в Совет городского округа город Уфа Республики Башкортостан. В пунктах 5.1. и 5.2. сказано следующее: «Муниципальные правовые акты, утвержденные Советом или Президиумом Совета городского округа город Уфа Республики Башкортостан, подписанные председателем Совета городского округа город Уфа РБ, передаются в Секретариат Совета городского округа город Уфа РБ для регистрации и опубликования (обнародования). Регистрация, опубликование (обнародование) документов производится в срок не более семи дней с момента их подписания. Опубликование проводится в газете «Вечерняя Уфа» и на официальном сайте Совета городского округа город Уфа РБ. Муниципальные правовые акты могут быть доведены до всеобщего сведения по телевидению и радио.
6) опубликование и вступление в силу локальных нормативных правовых актов. Этот вопрос урегулирован, в частности, ч. 7 ст. 12 Трудового кодекса РФ: «Локальный нормативный акт вступает в силу со дня его принятия работодателем либо со дня, указанного в этом локальном нормативном акте, и применяется к отношениям, возникшим после введения его в действие. В отношениях, возникших до введения в действие локального нормативного акта, указанный акт применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие».
План семинарского занятия на тему: «Юридическая техника
Правотворчества».
1. Виды (формы) правотворчества по субъектам правотворческого процесса.
2. Виды (формы) правотворчества по характеру полномочий.
3. Виды (формы) правотворчества по объекту (результатам) правотворческого процесса.
4. Стадии правотворческого процесса.
Литература для подготовки к семинару
Авакьян С.А. Общественный фактор в законотворчестве: некоторые
проблемы и предложения. //Электрон. поисковая прогр. «КонсультантПлюс».
Баландин А.А. Современное законотворчество и проблемы обеспечения гарантий прав и свобод человека и гражданина во внутригосударственном законодательстве. //Электрон. поисковая прогр. «КонсультантПлюс».
Боголюбов С.А. Культура законодательной техники. // Электрон. поисковая прогр. «КонсультантПлюс».
Большой юридический словарь. 3-е изд., доп. и перераб. / Под ред. А.Я. Сухарева. – М.: ИНФРА-М, 2006. – С. 576.
Брычева Л.И., Пчелинцев С.В. Психологические аспекты законотворческого процесса: современный взгляд. // Электрон. поисковая прогр. «КонсультантПлюс».
Ермолаева А.В. Документы субъектов Российской Федерации: Учебное пособие. – М.: Юристъ, 2005. – С. 9-142.
Ерыгина В.И. Политические партии как участники правотворческого процесса. // Электрон. поисковая прогр. «КонсультантПлюс».
Источники российского права: вопросы теории и истории: Учебное пособие / Отв. ред. М.Н. Марченко. – М.: Норма, 2005. – С. 179-205.
Калачева С.А. Как оформить приказ. – М.: Книга сервис, 2006. – С. 3-67.
Калмыкова А.В. О соблюдении правил законодательной техники в проектах технических регламентов, принимаемых в форме федерального закона. //Электрон. поисковая прогр. «КонсультантПлюс».
Картухин В.Ю. Основные закономерности использования законодательной техники в правовой практике субъекта Российской Федерации: анализ проблем совершенствования. // Электрон. поисковая прогр. «КонсультантПлюс».
Картухин В.Ю. Отдельные аспекты использования юридической терминологии как средства законодательной техники в правотворчестве субъектов Российской Федерации. //Электрон. поисковая прогр. «КонсультантПлюс».
Кашанина Т.В. Юридическая техника: учебник. – М.: ЭКСМО, 2007. – С. 138-142, 151-154, 249-268, 268-307, 439-464.
Ковтун Н. Дефекты законодательной техники вызывают трудности в правоприменении. // Электрон. поисковая прогр. «КонсультантПлюс».
Мамаева Е.А. К вопросу о понятии «правотворческая деятельность юриста». // Электрон. поисковая прогр. «КонсультантПлюс».
Мамаева Е.А., Машарова Т.В. Содержание и структура правотворческой деятельности. // Электрон. поисковая прогр. «КонсультантПлюс».
Малюшин А.А. Судебное правотворчество в процессе правоприменения. // Электрон. поисковая прогр. «КонсультантПлюс».
Марченко М.Н. Теория государства и права: учеб. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005. – С. 552-560.
Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. 4-е изд.,
перераб. и доп. – М., 2005. – С. 194.
Общая теория государства и права. Академический курс в 3 т. Изд. 2-е, перераб. и доп. / Отв. ред. Марченко. Т. 2. – М., 2002. – С. 254-255.
Панько К.К. Некоторые аспекты уголовного законотворчества. // Электрон. поисковая прогр. «КонсультантПлюс».
Пахомова Н.Н. Цивилистическая теория корпоративных отношений. // Электрон. поисковая прогр. «КонсультантПлюс».
Романова Е.В. Экзамен по основам техники юридического письма. – С. 18-23
Сафина С.Б. Юридическая техника. - Уфа, БАГСУ, 2004. – С. 82-86, 97-114.
Суханов Е.А. Современное законотворчество в области гражданского права.
Тихомиров Ю.А. О правилах законодательной техники. // Электрон. поисковая прогр. «КонсультантПлюс».
Хабибуллин А.Г. Теоретико-методологические проблемы законотворчества в условиях глобализации. // Электрон. поисковая прогр. «КонсультантПлюс».
Храмцов А.В. Понятие и конституционно-правовая сущность правотворчества. // Электрон. поисковая прогр. «КонсультантПлюс».
Червонюк В.И. Теория государства и права: Учебник. – М.: ИНФРА-М, 2006. –С. 384-387, 394-405, 427-442.
Чухвичев Д.В. Законодательная техника. – М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2006. – С. 70-126, 70-160..
Чухвичев Д.В. Особенности законодательной техники при проведении кодификации.
Шейнин Л. Недостатки законодательной техники Российской Федерации. // Электрон. поисковая прогр. «КонсультантПлюс».
Шугрина Е.С. Техника юридического письма. – М.: Издательство «Дело», 2001. – С. 40-42.
