В каких случаях возможна ссылка на публичный порядок

Говоря о ссылке на публичный порядок стоит отметить, что Арбитражные суды понимают под публичным порядком основы правопорядка Российской Федерации, которые, прежде всего, включают в себя основополагающие принципы российского права, такие как принцип независимости и беспристрастности суда, принцип законности решения. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения Российского правосознания. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения Российского правосознания.

Существует подход, согласно которому эта оговорка применяется в случае противоречия содержания правовой нормы иностранного права, подлежащей применению в стране суда, основополагающим принципам права этой страны. Такой подход является ошибочным. Речь должна идти о неприемлемости для страны суда последствий применения иностранной нормы.

В ГК РФ предусмотрено, что в случае отказа от применения иностранной нормы может быть применена при необходимости норма российского права. Имеется в виду материально-правовая норма.

В российском праве ссылка на публичный порядок возможна также при исполнении решения иностранного суда или признании решения иностранного суда. Так, в ГПК указано, что исполнение решения иностранного суда невозможно, если это может нанести ущерб суверенитету РФ или угрожает ее безопасности или противоречит публичному правопорядку. Припризнании и исполнении решений иностранных третейских судов может быть отказано, если это противоречит публичному правопорядку РФ. Кроме того ссылка на публичный порядок возможна при отказе исполнения иностранных судебных поручений.

Оговорка о применимом праве содержится также в СК РФ, КТМ РФ, и других актах российского законодательства и международных договорах.

Иное регулирование содержится в ст 167 СК РФ. Нормы иностранного семейного законодательства не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка. В этом случае применяются нормы законодательства РФ.

Правовое регулирование

В Российской Федерации оговорка о публичном порядке зафиксирована в статье 1193 ГК РФ «Норма иностранного права, подлежащая применению, в соответствие с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения противоречили бы основам правопорядка РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.»

Исходя из статьи 1193 ГК можно выделить несколько особенностей оговорки, которые позволяют судам ее применить:
1) исключительный характер обращения к оговорке о публичном порядке, по мнению А.Н.Жильцова означает, что мы должны максимально сузить круг отношений, в которых может быть применима оговорка о публичном порядке, так как я уже выше говорил – чрезмерное ее использование может лишить смысла существование международного частного права в стране. Использование оговорки о публичном порядке может дать возможность не применять и не исполнять определенные условий договора для судов в связи с противоречием публичному порядку государства.

2) должно быть явное противоречие иностранной нормы публичному порядку РФ;

3) последствия применения – неприемлемость для страны суда последствий применения иностранной нормы. (Лунц Л.А., Звеков В.П,)

4) важно, чтобы отличались нормы не только в связи с разницей правовой\политической\экономической системы государств. Определяет последствия применения нормы для публичного порядка именно суд. Стоит отметить, что сейчас юристы крайне часто ссылаются на оговорки о публичном порядке, но определить последствия применения нормы иностранного права на публичный порядок должен будет именно суд.

Стоит так же добавить, что критерии применения оговорки о публичном порядке к предпринимательским отношениям только формируются.

Также, публичный порядок может применяться при исполнении иностранных судебных поручений. Об этом говорит пп.1. п.2. статьи 256 АПК РФ, а именно, что иностранное судебное поручение не может быть выполнено, если исполнение поручения нарушает основополагающие принципы российского права или иным образом противоречит публичному порядку Российской Федерации.

На ровне с исполнением судебных поручений, Арбитражный суд может отказать в признании и в приведении в исполнение решение иностранного суда, если исполнение решения иностранного суда противоречило бы публичному порядку Российской Федерации. (п.7. статьи 244 АПК РФ)

 

 

22. ВЗАИМНОСТЬ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ:

 

― понятие взаимности;

 

― виды взаимности;

 

― вопрос о так называемом «принципе взаимности».

 

1) Сущность взаимности состоит в предоставлении физическим и юридическим лицам иностранного государства определенных прав при условии, что физические и юридические лица предоставляющего их государства будут пользоваться аналогичными правами в данном иностранном государстве. Вводя оговорку о взаимности в международный договор, государство преследует цель обеспечить своим организациям и гражданам за границей пользование определенными правами.

В российском законодательстве нет единого понимания термина «взаимность». Так, ст. 1189 ГК РФ, называющаяся «Взаимность», в п. 1 устанавливает, что по общему правилу, иностранное право применяется в РФ вне зависимости от того, возможно ли применение российского права в такой стране. И только когда закон требует взаимности, тогда иностранное право применяется на началах взаимности. При этом п. 2 говорит, что в случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное. Здесь имеет место некая "подразумеваемая" взаимность.

Сложно, опираясь на российское законодательство, определить, что такое «взаимность». Например, ст.1189 ГК РФ говорит "на началах взаимности". Ст.401 КТМ говорит "на условиях взаимности". Ст.126.1 СК РФ говорит "на основе принципа взаимности". Ст.157 СК РФ говорит "на условиях взаимности". Законодатель не может определиться – «взаимность» это принцип, условие или начало.

 

2) В теории международного частного права, как правило, выделяют два вида взаимности: «материальную» и «формальную». Под “материальной” взаимностью понимается предоставление физическим и юридическим лицам иностранного государства той же суммы конкретных прав или полномочий, которыми пользуются отечественные граждане в данном иностранном государстве. При “формальной” взаимности иностранным физическим и юридическим лицам предоставляются правомочия, которые вытекают из местного закона; они могут быть поставлены в одинаковое положение с местными гражданами и юридическими лицами.

С одной стороны, в силу принципа “формальной” взаимности иностранным гражданам в РФ предоставляются права, которыми обладают российские граждане, в том числе и. те права, которыми они не пользуются в своем государстве. С другой стороны, иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своем государстве, если предоставление таких прав не предусмотрено российским законодательством.

 

3) Существует ли вообще принцип взаимности и вправе ли он называться общим принципом международного права?

Действительно, можно назвать «взаимностью” установление внутренним законом или международным договором конкретных взаимных прав и обязанностях. При этом стоить отметить, что существует отрицательные взаимности, называемые реторсиями (ст. 1194 ГК РФ). Правительство РФ может установить ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных имущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных российских граждан и юридических лиц. При этом, однако, сложно назвать «взаимность» принципом. Если бы государство рассчитывало бы устанавливать и применять нормы только во «взаимном порядке» с другими государствами, отталкиваясь от принципа «взаимности», то национальное законодательство совсем не использовалось бы.

 

23. КВАЛИФИКАЦИЯ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ:

 

― понятие и виды квалификации;

― проблемы первичной квалификации;

― проблемы вторичной квалификации.

 

1) Каждая страна творит право по своему разумению, и толковать она будет коллизионную норму как составную часть своего права. Содержащиеся в коллизионной норме особые понятия могут не совпадать с понятиями, используемыми в национальном законодательстве. Возникает вопрос: как квалифицировать то или иное обстоятельство, которое связано с иностранным элементом и не сопрягается с нашими понятиями?

Для этого и предназначена квалификация - установление содержания правовых понятий, образующих коллизионную норму или толкование юридических категорий применимой правовой системы.

Различают два этапа или два вида квалификации: первичную, которая предшествует применению коллизионной нормы, и вторичную — осуществляемую при толковании терминов и понятий выбранной посредством коллизионной нормы правовой системы.

Ст. 1187 ГК РФ устанавливает, что при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Это, так называемая, первоначальная квалификация. А согласно п. 2 ст. 1187 в случае, если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

2) Проблема, возникающая при установлении содержания правовых понятий, существует преимущественно на первой стадии квалификации или, как она обозначается в МЧП, - на стадии первичной квалификации. Эта проблема связана с наличием «скрытых коллизий» и состоит в том, что в правовых системах разных государств имеются текстуально совпадающие юридические термины и понятия, наделенные разным содержанием. К их числу относятся такие понятия, как «движимое и недвижимое имущество», «место жительства», «вещные права», «наследники», «место заключения договора» и т.п. Получается, что коллизионные нормы в законодательстве разных стран могут иметь текстуально одинаковые объем и привязку и, таким образом, иметь «идентичный вид». Однако в силу «скрытых коллизий» (различного содержания одноименных терминов) действие коллизионных норм каждой правовой системы будет обеспечивать «собственное», отличное от других, регулирование правоотношения. «Скрытые коллизии» — это условное понятие, используемое в МЧП для обозначения таких ситуаций, при которых в законодательстве разных государств содержатся текстуально совпадающие юридические термины, наделенные при этом различным содержанием. Проблема квалификации состоит в том, что фактическим обстоятельствам, к которым необходимо применить коллизионную норму, следует дать правовое толкование, которое зависит от содержания еще не выбранного применимого права.

 

3) Вторичная квалификация осуществляется в соответствии с правилами и положениями выбранной правовой системы, т.е. того иностранного права, которое является применимым для конкретного правоотношения. Правила вторичной квалификации закреплены в статье 1191 ГК РФ, согласно пункту 1 которой суд устанавливает содержание норм иностранного права в соответствии с толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего иностранного государства.

24. ОБРАТНАЯ ОТСЫЛКА И ОТСЫЛКА К ТРЕТЬЕМУ ЗАКОНУ. «ХРОМАЮЩИЕ» ОТНОШЕНИЯ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ:

― понятие обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства;

 

― правовое регулирование этих отсылок;

 

― «хромающие» отношения в МЧП.

 

1) Проблема обратной отсылки и отсылки к третьему закону первоначально возникла в судебной практике Франции при рассмотрении дела Фарго. Кратко о деле: Фарго был подданным Баварии, но был рожден вне брака. Уехав впоследствии во Францию, он сохранил баварское подданство. После его смерти во Франции встал вопрос о наследстве. Французский суд установил, что применяется право последнего места жительства. В ситуации с Фарго это была Бавария, так как он не подавал соответствующих ходатайств во Франции. В баварском же коллизионном праве, в отношении наследования движимого имущества подлежало применению законодательство страны домицилия, под которым понималось именно фактическое место жительства наследодателя, а значит, по баварском праву применению подлежало французское право. Получается следующая ситуация: одно государство отсылает к праву другого государства, а это другое государство - к первому.

Отсылка к праву третьего государства - составная часть обратной отсылки. Обратная отсылка - это когда право государства А отсылает к праву государства Б, а последнее отсылает обратно к праву первого. Отсылка к праву третьего государства - это когда отсылка права государства А отсылает к праву государства Б, а право государства Б отсылает к праву государства С.

Таким образом, проблема обратной отсылки и отсылки к третьему закону возникает, когда отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву или к праву третьей страны.

 

2) В чем заключаются последствия признания и непризнания обратной отсылки в государстве, и логично вытекающий из этого вопрос: к какому праву государства приводит обратная отсылка – материальному или коллизионному? Все зависит от того, как толковать отсылку к иностранному праву. В пользу принятия обратной отсылки можно привести довод, что сама идея коллизионная метода регулирования состоит в выборе правовой системы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует использовать не только материальные, но и коллизионные нормы. Более того, в результате признания обратной отсылки суды выносят решения на основе отечественного права, что значительно упрощает их работу по рассмотрению споров.

Что касается непризнания отсылки, то можно привести довод о том, что коллизионная норма страны уже решила проблемы выбора права, а значит, отсылку к праву страну следует понимать как отсылку исключительно к материально-правовым нормам другой страны, а не к ее коллизионным нормам.

Законодательная практика и доктрина иностранных государств не дают однозначного ответа на вопрос о применимости обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны.

Что касается РФ, то в нашей стране существует отрицательное отношение к применению обратной отсылки. Впервые такое отрицательное отношение было законодательно закреплено в Законе о МКА 1993 г. Ст. 28 Закона о МКА: «Любое указание на право или систему праву какого-либо государства должно трактоваться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам». Согласно ст. 1190 ГК РФ отсылка – это только отсылка к материальному праву страну. Исключение предусмотрено в п.2 ст.1190 ГК РФ: обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст.1195-1200).

Из приведенного текста следует, что любая отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному праву, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Хотя коллизионные нормы, включенные в раздел VI части третьей ГК РФ, предусматривают отсылку не к конкретному, изолированному предписанию иностранного права, а к иностранной правовой системе в целом, однако в эту систему не включаются коллизионные нормы соответствующей страны. В самом деле, какова цель коллизионной нормы? Определить применимое материальное право. Тогда почему коллизионная норма может отсылать нас к коллизионной норме?

При это следует указать, что общий отрицательный подход к применению обратной отсылки, проявленный в части третьей ГК РФ, естественно, не означает, что она не будет применяться в случаях, когда такая отсылка прямо предусмотрена в международных соглашениях.

К отсылке к праву третьего государства относятся так же, как и к обратной отсылке. Если государство признает обратную отсылку, то оно признает и отсылку к праву третьего государства. Если не признает обратную отсылку, то не признает отсылку к праву третьего государства.

 

3) Хромающее отношение - отношение, признаваемое в одном государстве, и не признаваемое в другом. Ситуация, когда правоотношения получают правовую защиту на территории одной страны и лишены такой защиты на территории другой страны. Например, такая проблема может возникнуть, если речь идет о разводе, да и в отношении всего института брака (однополые браки признаются на территории одних государств и не признаются на территории других).

Предполагается, что решить такую проблему можно путем сближения нормы различных правовых систем, путем унификации. К первым шагам такого сближения можно отнести принятие Нью-Йоркской конвенции о признании и исполнения решений, вынесенных судебными учреждениями другой страны. Иногда проблема «хромых» отношений является предметом двусторонних договоров о правовой помощи между государствами. Это также можно отнести к вариантам решения указанной проблемы.

 

25. ОБХОД ЗАКОНА В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ:

― понятие и признаки обхода закона;

 

― вопрос о запрете обхода закона в законодательстве РФ;

 

― запрет обхода закона в законодательстве зарубежных государств.

 

Понятие и признаки обхода закона:

Впервые обход закона начался в семейном праве, когда в государстве одного из супругов по каким-то причинам не регистрировали брак, тогда брачующиеся ехали в другое государство и регистрировали брак там. Еще чаще встречались ситуации с разводом. Само по себе заключение или расторжение брака на территории другого государства не влечет признание этого действия, акта в государстве, которое отказало в производстве этого акта. Еще пример - желая избежать высокого налогообложения на доходы юридического лица, его собственники регистрируют это юридическое лицо в другом государстве, после чего оно рассматривается в качестве иностранного. Однако, следует знать, что такие действия лиц не устраняют их проблему.

 

Обход закона в МЧП - это искусственное создание таких условий, наличие которых изменяет применимый закон. Т.о. обход закона возникает, когда стороны желают обойти неблагоприятное для них законодательство, связанное с налогообложением, запретом на осуществление какой-либо деятельности и др.

 

Для признания наличия обхода закона необходимо установление двух моментов:

 

1. изъято ли правоотношение с иностранным элементом из-под действия правопорядка, которому должно быть нормально подчинено, и передано ли под действие другого правопорядка, более выгодного по своим установлениям;

2. совершено ли данное изменение сознательно, т.е. искусственно, или избегается применение не совсем благоприятного закона.

 

Вопрос о запрете обхода закона в законодательстве РФ:

В российском законодательстве понятия обхода закона не имеется. Однако содержится прямое указание на его запрет в п.1 ст. 10 ГК РФ: Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

До внесения изменений в указанную статью ГК РФ шло много споров - в доктрине существовало 2 точки зрения по этому вопросу:

Одни авторы считали, что если законодатель не запретил обход закона, значит, он возможен. Другие же авторы утверждали, что, несмотря на молчание законодателя, сделки, совершенные в нарушение императивных правил, которые зафиксированы в гражданском законодательстве, признаются недействительными. Вторая точка зрения представлялась наиболее обоснованной. В ее пользу можно сказать о том, что в ГК РФ есть норма о том, что никто не может злоупотреблять своими правами. А лицо, злоупотребляющее правом, лишается права на судебную защиту. Обход закона в данном случае и выступает таким злоупотреблением.

 

 

Запрет обхода закона в законодательстве зарубежных государств:

 

Чтобы выяснить, возможен ли обход закона, нужно определить, к какому праву относится то или иное правоотношение. Законодательство целого ряда государств предусматривает, что сделка, заключенная в обход закона признается ничтожной. В некоторых государствах ничего в законодательствах про обход закона не говорится, но судебная практика признает такие действия ничтожными. Например, ст. 21 португальского ГК 1966 г. устанавливает: «При применении коллизионных норм не учитываются фактические составы и права, созданные с обманным намерением обойти применимость того закона, который в других обстоятельствах являлся бы компетентным». Статья 159 ГК Аргентины также гласит, что «договоры, заключенные за границей с целью обхода законов Аргентины, ничтожны, хотя бы они были действительны по закону места их совершения». В ст. 10 Закона о международном частном праве Украины предусмотрено, что «Сделка и другие действия участников частноправовых отношений, направленные на подчинение этих отношений праву иному, чем то, которое определяется согласно настоящему Закону, в обход его положений, являются ничтожными». В некоторых странах законодательство наиболее либерально – сторон призывают к возврату обойденного закона, то есть действия не признаются ничтожными.

 

 

26. ИМПЕРАТИВНЫЕ НОРМЫ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ:

― понятие императивной нормы;

 

― применение императивных норм;

 

― соотношение императивных норм и публичного порядка.

 

Понятие императивной нормы:

 

В МЧП уже давно обсуждается, что стороны, избрав иностранное право, могут уйти от действия неких основополагающих норм, которые существуют в данном правопорядке. Поэтому вопрос об императивных нормах очень важен.Впервые в отечественной правовой доктрине выдвинул концепцию императивных норм Cадиков О.Н. (ранее императивные нормы в отечественной правовой доктрине не признавались). Он отмечал, что наряду с публичным порядком действуют строго императивные нормы национального права, которые должны иметь приоритет перед нормами национального применимого права. Кабатова Е.В. пишет: «Концепция сверхимперативных норм в МЧП была впервые разработана в середине 1950-х гг. во французской доктрине, а впоследствии признана и зафиксирована в национальном законодательстве многих стран и в международных актах. Суть данной концепции заключается в следующем: в любом национальном законодательстве содержатся такие императивные нормы, которые в силу своей особой значимости должны применяться всегда, независимо от применимого права, определенного сторонами гражданского правоотношения (в силу автономии воли) или судом (в результате применения коллизионных норм)».

В ГК РФ есть ст.1192 ГК – нормы непосредственного применения. Этот термин заимствован из-за рубежа. Однако при появлении такого термина понятие императивная норма из законодательства не исчезло (например, п.5 ст. 1210 ГК РФ). В ст. 1192 очень широко определена сфера действия императивных норм. Согласно данной статье императивные нормы - это те, в которые указано, что они императивные. Однако ни в каких нормах мы не найдем прямого указания на то, что она императивна. А далее, ст.1192 ГК РФ говорит о нормах, имеющих особое значение, в т.ч. для обеспечения прав и интересов участников гражданского оборота. Такие нормы тоже признаются законом императивными. Это можно считать изъяном нормы, т.к. особое значение нормы будет определяться уже в суде. В ч.2 ст.1192 ГК РФ говорится, что суд может применять во внимание императивные нормы права той страны, с которой отношение имеет тесную связь, если согласно праву такой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Ч.2 ст.1192 ГК РФ говорит о применение иностранных императивных норм. Но если в ч.1 ст.1192 ГК РФ говорится о безусловном применении императивных норм РФ, то говоря об иностранных императивных нормах, законодатель говорит, что они "могут быть приняты во внимание" судом.

В последнее время увеличивается количество императивных норм во внутреннем законодательстве государства в части регулирования МЧП. Почему так происходит? У сторон появляется все больше возможностей обходить право государства в силу автономия воли сторон. Поэтому государство пытается удержать стороны в своем правовом поле, увеличивая количество императивных предписаний в сфере МЧП.

 

Применение императивных норм:

 

П.2 ст. 1192 ГК РФ: при применении права какой-либо страны суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы являются нормами непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

Из изложенного следует, что императивные нормы законодательства РФ российский суд всегда применяет безусловно, а императивные нормы другого государства он вправе применить, но может и не принять во внимание.

К императивным нормам можно отнести, к примеру, ст. 14 СК РФ, устанавливающую обстоятельства, препятствующие заключению брака на территории РФ.

Указание на возможность применения императивных норм содержится не только в национальном законодательстве, но и в международных договорах. Например, ст. 31 Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле от 12 декабря 2001 г. содержит следующие положения в ст. 31 (носит название «Императивные нормы»):

1. ничто в статьях 27 - 29 Конвенции не ограничивает применения норм права государства суда в ситуации, когда они являются императивными, независимо от права, применимого на иных основаниях;

2. ничто в статьях 27 – 29 Конвенции не ограничивает применения императивных норм права другого государства, с которым вопросы, урегулированные в этих статьях, имеют тесную связь, если - и в той мере, в которой - согласно праву этого другого государства эти нормы должны применяться независимо от права, применимого на иных основаниях.

 

Соотношение императивных норм и публичного порядка:

Нормы международного частного права могут быть диспозитивными, то есть стороны могут изменить их своим соглашением, а могут быть императивными, то есть обязательными для сторон в любом случае. При этом обязательность императивных норм не делает их нормами публичного права, хотя такая характеристика чужда их частноправовой природе. В таком случае возникает вопрос о соотношении императивных норм и публичного порядка, который, думается, состоит из императивных норм.

В российском законодательстве определения понятия публичный порядок нет. Но есть ст. 1193 ГК РФ, которая носит название оговорка о публичном порядке, которая тем не менее понятие не раскрывает.

Проведем анализ и выясним, что же представляет собой публичный порядок. Можно предположить, что под публичным порядком (основами правопорядка) понимаются принципы российского права – конституционные, частноправовые. В публичный порядок должны быть включены принципы морали, на которые опирается российский порядок, законные интересы общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны. Кроме того публичный порядок подразумевает общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека

Большинство из элементов, являющихся частью публичного порядка, устанавливаются императивными нормами. Значит, императивные нормы являются частью публичного порядка. Но российский законодатель прямо указывает - отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Из этого следует сделать вывод, что не все императивные нормы являются частью публичного порядка. Можно выделить сверхимперативные нормы, которые и являются составным элементом основ правопорядка. Все остальные императивные нормы в него не входят.

27. СБЛИЖЕНИЕ (УНИФИКАЦИЯ И ГАРМОНИЗАЦИЯ) ПРАВА В МЧП:

― понятие унификации;

 

― понятие гармонизации;

 

― порядок применения и толкования унифицированных норм.

 

Понятие унификации:

Под унификацией понимается введение государствами единого правового регулирования отношений какого-либо рода. В настоящее время создано несколько международных организаций, которые поставили перед собой задачу сближения МЧП. В 1893 создана Гаагская конференция по МЧП. В 1950 был принят ее устав, и она стала организацией. Этой организацией были приняты множество конвенций. В частности, конвенция об апостиле 1961. Сейчас идет разработка электронного апостиля.

В 1925-1926 был создан международный институт унификации частного права (УНИДРУА). Этот институт занимался унификацией материального права. Создана комиссия по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Эта комиссия разработала конвенцию о международной торговле по купле-продаже. Унификацией занимаются также Всемирная организация интеллектуальной собственности, Международная организация труда, Содружество Независимых Государств, Европейский Союз.

В современном мире с ростом микрохозяйственных связей, углублением процессов глобализации в праве большинства стран происходят изменения, которые постепенно приводят к сокращению в их праве национальной составляющей. Сближение приводит к постепенной замене национальных норм унифицированными нормами.

Когда упрощаются, унифицируются правила, например, международной торговли, это облегчает товарооборот, и это полезно. Унификация права вне зависимости от отрасли, оправдана и полезна, когда она обеспечивает общий для всех участвующих государств интерес, в этом случае она и более успешна. Если же сталкиваются противоположные экономические интересы разных стран, единые правила могут оказаться непригодными.

Следует отметить, что чем теснее правовое регулирование в конкретной сфере связано с экономическими интересами или традиционными или национальными особенностями (это касается семейного права), тем менее оно поддается унификации. Государства в этом случае сохраняют и отстаивают свое национальное законодательство.

 

Понятие гармонизации:

Гармонизация права — процесс, направленный на сближение права разных государств, на устранение или уменьшение различий в нем. Гармонизация и унификация — взаимосвязанные процессы. Унификация, предполагающая введение в национальное право разных государств одинаковых норм права, ведет к сближению национально-правовых систем, к стиранию различий между ними. Но гармонизация — более широкое понятие, так как сближение осуществляется и за пределами унификации. Поэтому следует различать гармонизацию права в широком смысле слова, которая охватывает также унификацию и гармонизацию права в узком смысле слова, отличную от унификации.

Главное отличие гармонизации права от унификации — отсутствие в этом процессе международно-правовых обязательств государств, закрепленных международным договором. Отсутствие договорной формы не является только формальным моментом, а определяет специфику всего процесса гармонизации: порядок создания и применения норм права, его конечный результат.

Можно сделать несколько выводов относительно различий между унификацией и гармонизацией права.

1. Унификация представляет собой установление единообразных норм в юридически обязательной для государств форме, т. е. в форме договора. Гармонизация — более простой и более «мягкий» процесс, он не опосредуется твердыми международно-правовыми обязательствами. Чаще всего это односторонний процесс.

2. Только унификация ведет к созданию одинаковых норм во внутреннем праве разных государств, а гармонизация — лишь к сближению права, к устранению противоречий: нормы разных государств могут быть похожими, даже словесно совпадающими, но разными.

3. Природа и место норм в национальной системе, созданных в процессе унификации и гармонизации, также отличны. Унифицированные нормы в национальном праве выступают как специальные, поскольку вся их жизнь, от создания до прекращения, связана с международным договором. Отсюда особый порядок их применения. Напротив, в процессе гармонизации происходит развитие национального права. В него включаются нормы (либо заимствованные у других государств, либо предусмотренные типовыми законами или другими международными актами), адаптированные к национальной правовой системе, принимаемые в форме национальных законодательных актов.

Унифицированные материальные нормы снимают коллизионный вопрос и применяются непосредственно. Гармонизированные нормы не снимают коллизионную проблему.

4. Иногда международный договор становится основой гармонизации. Речь идет о государствах, не участвующих в договорах. Нет никаких препятствий для не участвующих государств включить нормы договора в свое национальное право. Но в этом случае договор действует в качестве не юридически обязательного акта, а типовой модели.

5. С одной стороны, казалось бы, что унификация наиболее способствует сближению права, так как только она создает одинаковые нормы в праве разных государств. Но практика свидетельствует, что государства неохотно связывают себя жесткими юридическими обязательствами. Многие принятые конвенции десятилетиями не вступают в силу или действуют в незначительном круге государств. Напротив, гармонизация как более простой процесс, не связывающий государства жесткими юридическими обязательствами, оказывается более предпочтительной и реально способствует сближению права.

 

Порядок применения и толкования унифицированных норм:

Унифицированные нормы сохраняют связь с международным договором, в рамках которого они были созданы. Связь с международным договором порождает ряд особенностей их применения. Договорное происхождение унифицированных норм определяет специфику их толкования. Они должны толковаться в свете целей, принципов и содержания соответствующего международного договора, также должны восполняться пробелы в комплексе унифицированных норм соответствующего договора. Часто данное положение включается в текст самого договора. Например, согласно ст. 7 Венской конвенции 1980 г. при ее толковании надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении; пробелы подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана. Но даже если рассматриваемое правило толкования не включено в текст унифицирующего международного договора, его применение следует из Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., ст. 31 которой устанавливает положение, применяемое к любому международному договору: он должен толковаться «в свете объекта и целей договора».

Целью любого унифицирующего международного договора является обеспечение единообразного регулирования определенного вида трансграничных частноправовых отношений. Но также необходима единообразная практика их применения, что предполагает единообразное толкование.

Договорное происхождение определяет и временные рамки действия унифицированных норм. Они приобретают на территории участвующего в договоре государства юридическую силу не ранее того момента, когда договор вступает в силу.

1. Коллизия между унифицированными нормами и внутренними в целом разрешена Конституцией России (п. 4 ст. 15). Она устанавливает: «Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Эта норма повторяется в ГК РФ и в других частноправовых законах. Конституция предусматривает приоритетное применение норм международного договора, а, следовательно, и унифицированных норм по отношению к внутренним нормам, если первые содержат «иные» правила. Следует помнить, что унифицированные нормы являются специальными нормами. Соответствующие нормы российского законодательства являются общими. Согласно известному принципу права специальные нормы всегда имеют преимущественное применение перед общими (lex specialis derogat lex generalis).

2. Конфликт между унифицированными коллизионными и материально-правовыми нормами по одному и тому же вопросу решается исходя из общего метода и способов правового регулирования. Наличие унифицированных материально-правовых норм исключает коллизионную проблему и необходимость обращения к коллизионным нормам. Значит, унифицированные материально-правовые нормы применяются к частноправовым отношениям международного характера непосредственно, минуя коллизионную стадию. Во всех остальных случаях регулирование осуществляется посредством коллизионных норм. Т.о. при наличии унифицированных материально-правовых норм (например, Венская конвенция 1980 г.) они применяются в первую очередь. С таких позиций решается этот вопрос в п. 3 ст. 1186 ГК РФ: «Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается».

3. Конфликт между унифицированными нормами универсального, регионального и двустороннего характера при совпадающей сфере применения разрешается в соответствии с общепризнанными нормами международного права. Суть их заключается в том, что вначале следует обратиться к двусторонним нормам, затем к региональным (если в двустороннем договоре какой-то вопрос не решен) и затем к универсальным. Однако при этом есть одно принципиально важное исключение. Если соответственно универсальный или региональный договор предусматривает императивные нормы, то государства не вправе от них отступать при заключении регионального или двустороннего договоров. Любые отступления от них юридически недействительны.