Международный договор как источник МЧП

- виды международных договоров в сфере МЧП

- соотношение международного договора и национального законодательства

- статус международного договора

Ответ:

1. Виды международных договоров (далее-МД).

МД подразделяются на

1) универсальные, для всех государств, к данному договору может присоединиться любое государство

2) региональные, они делятся на открытые и закрытые

3) двусторонние.

Универсальные:

Как правило, универсальные договоры в сфере МЧП разрабатывают всемирные международные организации, в частности ООН. Все конвенции ООН имеют официальные тексты на 6 официальных языках ООН. Поэтому у нас есть официальный русский текст Конвенции. При анализе конвенции необходимо узнать дату вступления международного договора в общем, и дату вступления в силу для РФ, данные даты находиться в статусе конвенции. Буквы в скобках после названия государства означают, что соответствующие государства сделали оговорки.

Необходимо указать, как показала история разрабатывать МД по МЧП так сложно, что даже создали специальные организации, которые только и занимались, что разрабатывали тексты договоров. Первая такая организация - Гаагская конференция по МЧП. Она была созвана в 1893 году. Раз это организация, то почему ее называют конференцией? Потому что первоначально это была конференция раз в 4 года. А в 1955 году конференция была трансформирована в МО, но название осталось прежним.

Российская Империя была участницей первых четырех сессий Гаагской конференции. Более того, Российская Империя была представлена на сессиях Ф.Ф. Мартенсом. Гаагской конференция разаработана Конвенция отменяющая требование легализации иностранных официальных документов 5 октября 1961 г. (в простонародье - Конвенция об апостиле). По ней вместо консула специальное должностное лицо ставит апостиль на документах. В Апостиле 10 пунктов, которые даже на китайском языке понятны каждому, кто взглянет в Конвенцию. Если страниц документа несколько, то апостиль должен свидетельствовать о том, что все страницы заверены апостилем.

Следующая институционная организация - Международный институт унификации частного права (УНИДРУА).

Гаагская конференция в основном занимается вопросами коллизионного права, а УНИДРУА - вопросами материального права.

Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге от 28.05.1988 года - пример МД, разработанного УНИДРУА. В этот же день принята Конвенция УНИДРУА о международном факторинге.

В рамках УНИДРУА разработан единообразный закон о купле-продаже товаров. Как этот единообразный закон государства будут признавать? Нужно его приложить к конвенции. Сделали это, но встало непреодолимое препятствие. В целом ряде государств есть специфический порядок заключения договоров к-п. Эти государства отказались присоединяться к этой конвенции. Сделали две конвенции: Конвенция о единообразном законе о заключении договора купли-продаже и Конвенция о единообразном законе о купле-продаже товаров. В общем, порядок заключения вывели в отдельную Конвенцию. Однако тут началась Вторая мировая, и все это дело оттянулось 1964 года.

В 1964 году эти две Конвенции были предложены. Надо сказать, что когда УНИДРУА только начинал работу, решили собрать элитных юристов из каждой страны, чтобы все страны быстренько подписали проекты Конвенций. А на деле многие государства отказались присоединяться к Конвенциям, потому что (1) они были очень сложные (ибо элитные юристы для себя, а не для людей писали), (2) очень подробно все было расписано (много пунктов и подпунктов), (3) Конвенции состояли только из императивных норм, (4) социалистическим странам такие Конвенции не подходили. К одной Конвеции всего 6 государств присоединилось, а к другой - 12 государств. Это был удар для УНИДРУА.

Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) - это результат дум тех, кто провалился с УНИДРУА. Решили после провала в УНИДРУА создать МО, которая бы разрабатывала специально правила торговли международной. ЮНСИТРАЛ разослал старые проекты Конвенций УНИДРУА всем государствам с единственным вопросом: что вас не устраивает? Государства написали, в ЮНСИТРАЛ учли и в итоге приняли Венскую конвенции 1980 года. Там 80 государств, на которые приходится 80% торговли.

Кроме того, Венская конвенция 1980 года помогла принять многие другие конвенции по другим договорам. Потом стали еще думать-думать, что бы такого еще придумать, и придумали Принципы международных коммерческих контрактов (Принципы УНИДРУА) 1994 года.

Чем являются такие Принципы? 13 точек зрения есть на этот счет. С.В. Бахин выпустил на сей счет книгу "Субправо", где сказал, что это новая правовая материя. Стороны могут сказать, что их отношения регулируются Принципами УНИДРУА, и эти Принципы для них становятся правом. Принципы УНИДРУА - это документ, уникальный по форме. Почему государства решили пойти по такому пути? Всегда разрабатывались международные договоры, а тут какие-то принципы международных коммерческих договоров. Принципы - это фундаментальные нормы, а в этом документе хотя и есть обобщающие нормы (свободы договора, обязательности исполнения), но есть еще и такие положения, которые принципами с трудом назовешь.Составители сами не знали, как назвать этот документ. По-хорошему надо было назвать Кодексом, но страны общего права сказали, что они не знают, что такое кодекс. Ну, вот назвали Принципами.Из чего состоит каждая правовая норма Принципов УНИДРУА? Каждая статья имеет 2-3 номера, разделенные точкой. Например, 1.1.1. Первая цифра - номер главы, вторая - номер раздела, а третья - номер конкретной статьи. Раздела может и не быть, тогда будет 2 цифры.Потом идет текст самой статьи. Формулируется он как обычная правовая норма. Там все коротко, предельно лаконично и четко. А дальше вслед за самой нормой идет комментарий. Если норма короткая и лаконичная, то комментарии обширные и достаточно подробные.В некоторых статьях есть еще и третья часть: примеры (Фирма А и Фирма Б заключили то-то и то-то...).

В преамбуле Принципов УНИДРУА содержатся варианты использования Принципов.

Первый вариант - стороны напрямую договорились об использовании Принципов (если в контракте написано, что оный регулируется Принципами определенной редакции (1994, 2004 и может еще какая-то есть)). Стороны договариваются о применении формально неправового документа. А применяется ли при этом к контракту национальное право? В большинстве стран такое не допускается. Поэтому, как правило, Принципы УНИДРУА применяются в той части, в которой они не противоречат императивным нормам национального права. Поэтому по-хорошему, правильно в контракте писать, что контракт регулируется российским правом и Принципами УНИДРУА.

Второй вариант - если стороны договорились, что их контракт регулируется lex mercatoria, общими принципами права или аналогичными регуляторами. Стороны с самого начала заявили, что они не хотят применять к своему контракту национальное право. Lex mercatoria - право международной торговли. Почему стороны так делают? Любой контракт вызывает вопрос - чье право применяется? Одна сторона говорит, что его право применяется, вторая - что его. Если выбирается в качестве применимого право продавца, то чаша весов в его пользу перевешивается. Это абсолютно невыгодно для контрагента. Чтобы избежать этого, стороны часто совершают идиотское действие: выбирают национальное право третьего государства (например, шведское право).

Кроме того, очень часто национальное право не приспособлено для регулирования международных сделок. Законодатель, когда пишет норму, в последнюю очередь вспоминает о том, что ее могут применить к отношениям с иностранным элементом. Поэтому стороны и хотят уйти от национального права. Отсюда стороны и пишут о лекс меркатория, общих принципов права. Иногда стороны просто пишут: контракт регулируется международным правом (ха-ха-ха!).

И вот разработчики Принципов УНИДРУА в преамбуле указали, что стороны, соглашаясь на лекс меркатория, например, молчаливо согласились с применением Принципов УНИДРУА.

Однако, по мнению С.В. Бахина, этот вариант не исключает применение императивных норм национального права.

Третий вариант - Принципы могут использоваться в случае, когда стороны не выбрали право, применимое к договору.

Если по второму варианту применение Принципов было хоть как-то оправдано, то по третьему варианты ни прямого, ни косвенного изъявления сторон, что будут применяться Принципы не давали. Получается, что по третьему варианту применимое право (Принципы) выбирает суд, даже не спрашивая мнения сторон. Это неправильно, по мнению С.В. Бахина.

Четвертый вариант - Принципы применяются для толкования международных унифицированных правил. Получается, что при помощи Принципов мы можем толковать Венскую Конвенцию 1980 года. Международный договор толкуется в соответствии с объектом и целью, и так далее (ВСЛТ). Кроме того, Венская Конвенция 1980 о к-п, а Принципы о контрактах вообще.

Пятый вариант - Принципы могут применяться как модель национального закона. Это нормально.

Дальше в Принципах говорится, что стороны по своему волеизъявлению могут отменить или изменить любую норму Принципов, кроме императивных (коих совсем немного).

Стороны пишут, что настоящий контракт регулируется Принципами УНИДРУА, за исключением статьи такой-то и такой-то. А могут стороны просто де-факто урегулировать отношения соответствующие в контракте иначе, чем это прописано в Принципах. И тогда соответствующие положения Принципов не будут применяться.

Вопрос возникает в следующем: если стороны отказались от применения определенной нормы Принципов, то что делать с комментариями к этой норме? Вопрос этот не праздный.

У нас в стране проф. А.С. Комаров перевел Принципы УНИДРУА, бывший председатель МКАС. УНИДРУА посмотрела на перевод Комарова и сказала, что это круто и что это нужно считать официальным переводом на русский язык. Что за официальный перевод такой? Как вообще может быть официальный перевод Принципов. Это даже не международный договор. Этот перевод не более, чем инструкция. Если возникнет спор, применяться будет аутентичный текст (на английском или французском).

Вернемся к вопросу о соотношении Принципов и Венской Конвенции 1980. Целый ряд норм в Принципах буквально дословно повторяют формулировки Конвенции 1980 года. Принципы разрабатывались через 14 лет после принятия Конвенции. Что это значит? Что качество Венской Конвенции 1980 года очень-очень высоко.

Специфической особенностью УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ и Гаагской конференции является то, что они специально созданы для разработки унифицированных документов в сфере МЧП. Однако надо понимать, что эти организации разрабатывают только тексты. Договорами эти тексты становятся только при наличии волеизъявления государств. Есть много документов, которые так и остались текстами.

В последнее время эти организации занялись очень важной работой. В западной литературе такие организации называются формулирующими агенствами. В последнее время эти организации еще отслеживают практику применения разработанных ими документов. Начало это УНИДРУА, продолжило ЮНСИТРАЛ, а сейчас еще и Гаагская Конференция занимается этим.

Прецедентное право под текстом ЮНСИТРАЛ (на сайте есть) - программа, действующая в ЮНСИТРАЛЕ. Специалисты составляют обзор применения текстов ЮНСИТРАЛ в арбитражах своей страны. Потом ЮНСТИРАЛ это публикует на 6 официальных языках. Потом любой человек может посмотреть, как применяются конкретные статьи в определенных странах. Однако единообразия всё равно нет.

Есть и другие организации, которые занимаются разработкой текстов, но для них это не самая главная цель.

ВОИС - Всемирная организация интеллектуальной собственности - специализированное учреждение ООН. Например, Договор ВОИС об авторском праве от 20 декабря 1996 года.

МОТ - Международная организация труда - специализированное учреждение ООН. 180 конвенция разработала. Например, Конвенция оо запрещеении и немедленных мерах по искоренению наихудших форм детского труда от 17 июня 1999 года.

Это все были универсальные организации, охватывающие своею деятельностью все международное сообщество. А теперь региональные организации.

СНГ. В учредительных документах одной из задачей СНГ было названо сближение законодательств стран-членов СНГ. Много было разработано модельных законов, договоров и т.д. Однако все забили на контроль за их исполнением.

Соглашение о порядке перевода денежных средств гражданам по социально значимым неторговым платежам от 9 сентября 1994 года. Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 года (Минская конвенция 1993 года). Правда, у России есть двусторонние соглашения почти со всеми странами-членами СНГ о том же.

В 2002 году приняли Кишиневскую конвенцию о том же самом. Но Кишиневскую конвенцию не все страны-члены СНГ ратифицировали. Те, кто ратифицировали Минскую конвенцию, но не ратифицировали Кишиневскую конвенцию, применяют первую в отношениях между собой (между теми, кто подписали Минскую конвенцию). В отношениях между тему, кто подписали Кишиневскую конвенцию, применяется она.

Считается, что все эти организации занимаются унификацией право. Унификация означает "делать единым". Есть разные механизмы унификации. Первый - международный договор и прилагаемый к нему единообразный закон. Каждое государство, присоединившееся к Конвенции, должно принять в своей стране этот единообразный закон.

Есть Конвенция 1930 года о единообразном законе о векселе. Потому были неудачные конвенции о единообразных законах о купле-продаже.

Но возникла проблема. Принятый национальный закон толковался не по международному праву, а так, как принято в каждом государстве. Поэтому унифицировать ничего не получилось толком. Поэтому от этой идеи отказались.

Второй механизм унификации - интергальные международные договоры. Унифицированные нормы прямо содержатся в МД. Например, Венская Конвенция 1980 года. Но Венская конвенция 1980 говорит "продавец обязан...", "покупатель вправе..." и т.д. А МД обязательны для государств. Государства как бы переадресовывают частным лицам обязательность применения соответствующих норм. А сама норма как оставалась международно-правовой, так и сохранилась ею. Норма применяется согласно международному праву (толкование, определение порядка действия и т.д.). Хотя некоторые ученые говорят, что такие нормы, адресованные частным лицам, но содержащиеся в МД, как бы трансформируются в нормы национального права. Позиция таких ученых неверна.

2.Соотношение международного договора и национального законодательства.

Необходимо рассмотреть вопрос о том как международные договоры вводятся в правовую систему государства и соотносятся с национальным законодательством.

Есть государства, которые признают на своей территории прямое действие норм МП. А есть государства, которые не признают.

В странах, не признающих прямое действие норм МП, одной ратификации МД мало. Нужно издать закон, который либо дословно повторяет текст МД, либо прямо отсылает к тексту МД.

В странах, признающих прямое действие норм МП, одной ратификации МД достаточно для его непосредственного применения.

Что делать с государством, которое не признает прямое действие норм МП? Ведь в нем нормы МП действуют посредством национальных законов. А это значит, что толковаться такие законы будут не так, как во всем мире. Поэтому ратификация странами, не признающими прямое действие МП, унификационных норм самим фактов ратификации признают, что применяться он будет в соответствии с правилами толкования, установленными международным правом.

В доктрине выделяют 3 системы национального законодательства по отношению к применению норм международного договора:

1) дуалистическое: национальное и международное право как две изолированные и взаимонезависимые системы правового порядка;
2) монистическое представление о том, что международное и национальное право — это составные части единой системы права, при этом приоритет отдается верховенству национального права;
3) приоритет отдается именно международному праву. Глобализационные процессы делают самой актуальной именно последнюю модель взаимодействия, при этом особая роль уделяется проблематике сохранения мира, сотрудничества государств, борьбы с терроризмом и наркоторговлей, защиты и соблюдения прав и свобод человека. Заинтересованные субъекты политической и геоэкономической активности используют международное право как инструмент в достижении своих целей, связанных в том числе с разделом сфер влияния в общемировом масштабе.
В Российской Федерации проблематика соотношения международного и национального права решена на конституционном уровне: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора» (п. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации).

3. Статус международного договора

Место международного законодательства в правовой системе Российской Федерации определяет ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, согласно которой "общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора". Эта норма имеет несколько важных следствий.

Во-первых, проводится различие между "общепризнанными принципами и нормами международного права" и международными договорами. Во-вторых, ратификация не ставится в качестве условия применимости норм международного договора. В-третьих, нормы международного договора имеют приоритет перед противоречащими ему законами. Перечисленные выше нормы распространяются и конкретизируются уже в рамках федерального законодательства. Основой правового регулирования международно-правовых отношений является федеральный закон "О международных договорах Российской Федерации" (далее - Закон). В рамках российского права международные договора имеют высокий приоритет, сравнимый с нормами 2-9 глав Конституции и федеральными конституционными законами. С одной стороны, согласно статье 15 Закона обязательной ратификации подлежат международные договора РФ, если их нормы отличаются от норм законодательства РФ. При этом Государственная Дума согласно ч. 2 ст. 4 Конституции РФ не может ратифицировать международные договора, если они противоречат Конституции РФ. С другой стороны, после ратификации международного договора любые поправки к главам 2-9 Конституции РФ, а также вновь принимаемые федеральные конституционные законы не должны противоречить нормам международного договора и заложенной в нем трактовке Конституции. Отдельной проблемой является юридическая сила нератифицированных международных договоров и их соотношение с внутренними правовыми актами. Отсутствие ратификации не является само по себе основанием не применять международный договор. В то же время возникает противоречие между ч. 4. ст. 15 Конституции и по сути подзаконным положением такого договора. Возникающая коллизия разрешается Законом, предусматривающим обязательную ратификацию противоречащих законодательству РФ договоров (ст. 15). Согласно п. "г" ст. 106 Конституции РФ после ратификации такого договора в Государственной Думе ФС РФ, договор подлежит "обязательному рассмотрению Советом Федерации ФС РФ". При этом, по ст. 24 Закона "международные договора вступают в силу для Российской Федерации в соответствии с настоящим Федеральным законом". Таким образом, "в случае возникновения спора о праве по поводу применения нератифицированного международного договора, положения которого оказались противоречащими закону, суд должен применять закон до тех пор, пока договор не ратифицирован". Вопрос конституционности международного договора находится в компетенции Конституционного Суда РФ. Противоречащий Конституции РФ договор согласно ч. 6 ст. 125 Конституции "не подлежит введению в действие и применению". Однако, согласно п. "г" ч. 2 ст. 125 в полномочия Суда входит проверка на конституционность исключительно не вступивших в силу международных договоров РФ. Любые дальнейшие изменения в законодательстве РФ должны проводиться с учетом норм международного договора. Однако, если ГД ФС РФ принимает закон, противоречащий международному договору и Конституционный Суд подтвердит конституционность такого Закона, то "договор, если он не может быть истолкован иначе, подлежит денонсации". Положение "общепринятых принципов и норм международного права" носит гораздо более неопределенный характер. С одной стороны, согласно ч. 4. Ст. 15 Конституции РФ они являются частью правовой системы РФ. С другой стороны, в отличие от международных договоров, в статье не указывается на приоритет данных "принципов и норм" над российским законодательством. Поэтому "заинтересованные физические и юридические лица могут ссылаться непосредственно на нормы международного права при разрешении споров между собой и с государственными органами, учреждениями и организациями". При этом в силу отсутствия исчерпывающего перечня данных принципов и норм, решение о принадлежности данной нормы правовой системе РФ принимается судом в каждом конкретном случае. И если одни авторы склоняются к тому, что юридическая сила признанного судом "принципа или нормы должна быть идентичной силе ратифицированных международных договоров РФ", то другие утверждают, что из 15 статьи Конституции РФ следует, что такие принципы и нормы "не обладают приоритетом по отношению к противоречащим им внутренним актам". Особенную важность для международных отношений России имеет статья 79 Конституции РФ, гласящая, что "Российская Федерация может участвовать в межгосударственных объединениях и передавать им часть своих полномочий в соответствии с международными договорами, если это не влечет ограничения прав и свобод человека и гражданина и не противоречит основам конституционного строя Российской Федерации". Данная статья имеет два важнейших следствия. Во-первых, "соответствующие международные обязательства могут быть приняты Россией только на основе международных договоров". При этом статья 15 Закона предусматривает обязательность ратификации таких договоров, если они "предусматривают передачу части полномочий Российской Федерации или устанавливают юридическую обязательность решений их органов для Российской Федерации. Во-вторых, статья 79 Конституции РФ ставит условием членства отсутствие ограничений "достигнутого уровня защиты прав и свобод человека и гражданина".

14 - МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА:

― соотношение понятий «международный обычай», «международный торговый обычай» и «обычай делового оборота»;

― международные торговые термины;

― кодификации международных торговых обычаев.

Международный обычай – это исторически сложившиеся правила поведения, признанное государствами в качестве правовой нормы.

Любой обычай имеет два компонента: устойчивая практика и opinio juris – признание государствами.

Именно о международных обычаях говорится в п. 4 ст. 15 Конституции РФ как об «общепризнанных принципах и нормах международного права». Они являются частью правовой системы Российской Федерации.

Международный обычай - это те обычаи, которые сложились в практике взаимоотношений между государствами и являются источниками международного публичного права. Международный торговый обычай, в отличие от международного обычая, может формироваться в отношениях с участием любых несуверенных субъектов: юридических лиц, физических лиц, ТНК, международных неправительственных организаций и др. Международный обычай всегда требует признания его юридической силы, санкционирования со стороны государств, а характерной чертой международных торговых обычаев является то, что государства непосредственно не одобряют их, а допускают их применение в международных отношениях и своих правовых системах. Как указывает Вилковой Н.Г., государства, таким образом, высказывают молчаливое одобрение обычаям, формирующимся в трансграничных отношениях, поскольку не принимают императивных норм, исключающих формирование соответствующей практики.

Обычай делового оборота –внутренний обычай. Согласно ст. 5 ГК РФ Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. ГК РФ, говоря об обычаях делового оборота, понимает внутреннее право. По мнению В.А. Канашевского международный торговый обычай является разновидностью обычая делового оборота. Cледует не согласиться с данной позицией, поскольку обычай деловой оборота- это внутригосударственный обычай, т.е. обычай, который образовался и существует в рамках юрисдикции одного государства, в свою очередь международный торговый обычай складывается между частными лицами разных государств в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий, что не позволяет его отнести к разновидности обычая делового оборота.

― международные торговые термины;

Классификации международных торговых терминов, правила их толкования содержатся в Инкотермс. Основной целью Инкотермс является обобщение общепринятой коммерческой практики, согласование наиболее широко распространённых ключевых понятий и обеспечение их использования в виде общепринятых и не допускающих неодинакового толкования понятий.

Инкотермс 2010 включает правила толкования 13 торговых терминов. Они разделены на 4 группы:

Группа E-термин Ex works- согласно которому продавец только предоставляет товар покупателю в своем собственном помещении в своей стране.

Группа F-термины FCA, FAS, FOB-в соответствии с которыми продавец обязан предоставить товар перевозчику, назначенному покупателем(в некоторых случаях самим продавцом) в своей стране.

Группа C-термины CFR,CIF,CRT, CIP- в соответствии с которыми продавец должен заключить контракт на перевозку, не принимая, однако, на себя риска потери или повреждения товара вследствие событий, имеющих место после отгрузки и отправки.

Группа D- DAF, DES, DEQ,DDU, DDP- при которых продавец должен нести расходы и риски, необходимые для доставки товара в страну назначения.

Условно все термины Инкотермс 2010 можно разделить на две группы:

- договоры прибытия (доставки)- к ним относятся термины группы D(здесь обязанность продавца по поставке товара перемещается в страну назначения.

-договоры отгрузки- сюда входят термины остальных групп E,F,C.- здесь продавец исполняет свою обязанность по поставке товара в собственной стране либо путем предоставления товара в своем коммерческом предприятии, либо путем передачи товара перевозчику.

Число терминов в Инкотермс 2010 сокращено с 13 до 11 путем включения новых терминов, которые могут быть использованы вне зависимости от согласованного способа перевозки- DAP и DAT(вместо DAF DES DEQ DDU).

Одиннадцать терминов можно разделить на две отдельные группы:

-правила для любого вида или видов транспорта. Эти термины могут быть использованы независимо от избранного способа перевозки и независимо от того, используется один ил несколько видов транспорта.

-правила для морского и внутреннего водного транспорта. Эти термины применяются, когда пункт поставки и место, до которого товар перевозится покупателем, являются портами.

― кодификации международных торговых обычаев.

Инкотермс не является международным договором и не требует какого-либо формального присоединения к ним, однако из статус в национальном праве различных государств не одинаков. В РФ Инкотермс рассматривается в качестве неофициальной кодификации, не имеющей самостоятельной юридической силы (юридическое значение имеют лишь положения контракта, содержащего ссылку на Инкотермс). Инкотермс чаще всего характеризуют как сборник международных торговых обычаев. Международные торговые обычаи складываются постепенно, и сформировавшиеся унифицируются Международной Торговой Палатой в виде правил толкования международных торговых терминов, которые позволяют сторонам контракта международной купли-продажи наиболее выгодным способом согласовать коммерческие условия и избежать спорных ситуаций. Но на самом деле иногда сами Инкотермс оказывают влияние на развитие торговой практики и в этом смысле даже опережают формирования обычая. МТП, закрепляя в очередной редакции Инкотермс какое-либо правило, исходит из целесообразности его применения участниками международной торговли. И получается, что совсем необязательно, что правило, которое явилось толкованием МТП уже стало торговым обычаем или получило широкое распространение на практике. Таким образом, торговая практика появляется на основании рекомендации МТП, а не наоборот. Как отмечает И.С. Зыкин- данный процесс можно назвать «сознательное формирование обычаев». Например, термин DAP появился с появлением Инкотермс 2010 – можем ли мы сказать, что это уже сформировавшийся обычай? Очевидно, что нет.

Следовательно, можно говорить о том, что Инкотермс носит двойственную природу, поскольку МТП не просто кодифицирует обычаи, но также предлагает варианты регулирования отношений.

15. СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ КАК ИСТОЧНИК МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА:

― понятие судебного прецедента;

― судебные прецеденты в международном праве;

― судебные прецеденты в национальном праве.

К источникам МЧП относится прецедент. Яркий пример – это решения Европейского суда по правам человека. Европейский суд по правам человека принял ряд решений, которые касались права собственности.

Они обязательны на территории Российской Федерации, то есть при решении каких-то вопросов на сегодняшний день можно прямо ссылаться на решения Европейского суда по правам человека, потому что при ратификации Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод 1950 г. в акте ратификации наше государство четко указало, что признает для себя обязательными решения Европейского суда по правам человека. На них можно ссылаться в судебном и арбитражном процессе.

Весьма часто юридические и физические лица обращаются за защитой их права собственности, установленного ст. 1 Протокола №1 к Европейской конвенции 1950 г. от 20 марта 1952 г. Данная статья устанавливает, что каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права.

Примером может быть Постановление ЕСПЧ от 25 июля 2002 г. по делу «Совтрансавто холдинг» против Украины. Заявитель, российское акционерное общество международных перевозок "Совтрансавто Холдинг", основанное в 1993 году, зарегистрировано в г. Москве. В период с 1993 по 1997 год заявителю принадлежали 49% акций украинского акционерного общества открытого типа "Совтрансавто-Луганск".

Ссылаясь на ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции, заявитель утверждал, что вследствие регистрации властями г. Луганска неправомерных решений компании "Совтрансавто-Луганск" он потерял контроль над деятельностью и имуществом этой компании. Заявитель также утверждал, что полученная им компенсация в результате ликвидации компании "Совтрансавто-Луганск" явно не соответствует принадлежавшей ему доле в уставном капитале компании. Ссылаясь на ст. 14 Конвенции, заявитель посчитал себя жертвой дискриминационных действий со стороны украинских властей, целью которых было "защитить национальные интересы Украины", защищая при этом права украинской компании в ущерб правам заявителя.

Учитывая, что власти Украины не изымали имущество заявителя, ЕСПЧ отметил: что касается права, гарантируемого ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции, эти позитивные обязанности могут предполагать принятие определенных мер, необходимых для защиты права собственности (см., среди прочего и mutatis mutandis, Постановление Европейского суда по делу "Лопес Остра против Испании" (Lopez Ostra v. Spain) от 9 декабря 1994 г., Series A, № 303-С, § 55), как и в деле, где речь идет о судебном разбирательстве, в котором сторонами выступают физические или юридические лица. В частности, это налагает на государство обязательство соблюдать судебную процедуру, которая должна претворять в жизнь необходимые гарантии судебного разбирательства и которая, при этом, позволит национальным судам эффективно и справедливо разрешать все вопросы между частными лицами.

Принимая во внимание вышеупомянутое, Европейский суд установил, что то, как происходило и чем завершилось судебное разбирательство, а также состояние неуверенности, которому подвержен заявитель, нарушает "справедливый баланс" между существующими общественными интересами и положениями о защите права заявителя на уважение его собственности. Следовательно, государство не выполнило свое обязательство обеспечения эффективного пользования заявителем его правом собственности, гарантируемым ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции.

Таким образом, в данном деле ЕСЧП было констатировано нарушение ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции.

В последнее время внимание к ЕСЧП было привлечено в связи с «делом ЮКОСа». В начале марта 2010 г. в Европейском суде по правам человека прошло первое заседание по делу ОАО "Нефтяная компания ЮКОС" против России. Суть притязаний заявителя заключается в том, что фактически против ОАО «НК ЮКОС» была предпринята экспроприация, ее имущество отчуждено в пользу компаний, контролируемых государством, в связи с чем заявитель требует значительную компенсацию.

Таким образом, ЕСПЧ обеспечивает международную защиту нарушенных, в частности, прав собственности, процессуальных прав и иных прав. При этом в функции ЕСПЧ не входит восстановление нарушенного права, его непосредственная защита относится к компетенции национальных судов.

Правовые позиции ЕСПЧ, носящие характер международных прецедентов, могут явиться основой для принятия решений по конкретным делам в национальных судах с участием юридических лиц. В федеральном законе РФ от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» указано, что «Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации». Таким образом, международные прецеденты ЕСЧП должны применяться в правовой системе Российской Федерации при разрешении споров с участием юридических и физических лиц.

16. РЕШЕНИЯ МЕЖДУНАРОДНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ КАК ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА:

― юридическая сила решений международных организаций;

― акты Совета Безопасности ООН;

― применение актов международных организаций судами РФ.

К источникам МЧП относят акты международных организаций. Прежде всего, это решения Совета Безопасности ООН. Известно, что обычно на основании этих решений Президент РФ издает свои указы с целью имплементации положений соответствующего решения. Так, например, Указ Президента РФ № 972 от 2 сентября 1997 г. «О мерах по выполнению Российской Федерацией резолюций Совета безопасности ООН в отношении создания международного механизма постоянного наблюдения и контроля за поставками в Ирак» во исполнение резолюции 1051 Совета Безопасности ООН от 27 марта 1996 г. утверждает Список товаров и технологий двойного назначения и иных средств, экспорт которых в Ирак в соответствии с резолюциями Совета Безопасности ООН контролируется и подлежит уведомлению или запрещен.

Возникает вопрос, могут ли резолюции Совета Безопасности ООН применяться без издания соответствующего внутригосударственного акта. При этом обычно такие акты издаются с опозданием, когда санкции уже введены. Представляется, что резолюция должна применяться непосредственно, так как наше государство уже проголосовало за нее, она стала для него обязательной, а юридические лица не смогут осуществлять поставки в нарушение резолюции, поскольку товар просто не пропустят на границе.

В качестве примера акта неправительственной организации, которые тоже действуют в области МЧП, можно назвать такой акт, как ИНКОТЕРМС. Он действует в редакции 2000 года. ИНКОТЕРМС был принят Международной торговой палатой.

К таким актам относятся Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов 2007 г., Унифицированные правила по инкассо 1995 г. Это акты международной неправительственной организации.

Возникает вопрос, являются ли акты неправительственных организаций источниками международного частного права. Эти акты, как правило, носят рекомендательный характер, приняты негосударственными образованиями. В то же время их используют все – юридические лица, физические лица, ТНК. Указанные акты фактически регулируют международные невластные отношения.

Как правило международные организации – и межгосударственные, и неправительственные, принимают рекомендации.

Вопрос – какие резолюции являются обязательными. В сфере международного частного права действуют санкционные резолюции Совбеза ООН. Такие санкционные резолюции обычно запрещают торговлю оружием, товарами двойного назначения, военной техникой.

Действуют ли они непосредственно или требуют имплементации? В РФ на основе резолюций Совбеза ООН Президент издает указы. С какого момента резолюция распространяет свое действие на российских юридических и физических лиц – с момента принятия резолюции или с момента издания указа Президента. На сегодняшний день в диссертациях, которые защищены, отстаивается точка зрения о необходимости имплементации резолюции. Лектор полагает, что резолюция действует с момента ее принятия, иначе бы РФ нарушала свои международные обязательства. С момента принятия резолюции возможности поставок уже нет.

Есть и другие резолюции – резолюции-рекомендации. Например: УНИДРУА. Приняты принципы международных коммерческих контрактов. Эти принципы применяются в первую очередь, если стороны сослались на них в контракте. Следовательно, при ссылке в контракте ссылки становятся обязательными.

Владимир Александрович Канашевский считает, что при инкорпорации в контракт принципы становятся контрактами условиями, но практика международных коммерческих арбитражей идет по пути единообразного толкования принципов УНИДРУА, Если бы это были контрактные условия, то в каждом контракте они бы толковались по своему, а так это унификационный акт, который толкуется всегда единообразно.

Также применяется Инкотермс 2010. Инкотермс в редакции 2010 года применяется, если стороны сослались на него в контракте. Лектор придерживается позиции, что резолюции международных организаций-рекомендации, используемые при ссылке на них в контракте являются источниками международного частного права, поскольку они регулируют международные отношения невластного характера. Это поддерживается и судебной практикой.

Суды, применяя резолюции международных организаций как правило не обосновывают применение данных резолюций.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа чаще всего применяет акты Всемирной морской организации, касающиеся морского судоходства. Конвенции по морскому праву в ряде случаев управомочивают ВМО на принятие обязательных резолюций. Но суд ничего об этом не пишет – просто берет резолюции с воздуха и применяет.

Федеральный арбитражный суд Московского округа применяет акты международной ассоциации авиаперевозчиков (ИАТА). Это международная неправительственная организация, которая может принимать только рекомендации. Суд не исследует, согласовано ли сторонами контракта авиаперевозки применение актов ИАТА.

В ч. 4 ст. 15 Конституции нет указания даже на обязательные резолюции международных организации. Правовой основой применения резолюций международных организаций в конкретных делах может быть либо контракт, либо международный договор.

17. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО РОССИИ ПО ВОПРОСАМ МЧП:

― структура законодательства РФ в сфере МЧП;

― положения Конституция РФ в сфере МЧП;

― кодексы и иные нормативные акты, содержащие нормы по вопросам международного частного права.

― структура законодательства РФ в сфере МЧП;

Россия – это федеративное государство. Согласно Конституции в ведении РФ находится, в частности: валютное, таможенное, кредитное регулирование; внешняя политика; международные договоры; внешнеэкономические отношения; гражданское, гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное законодательство; правовое регулирование интеллектуальной собственности; федеральное коллизионное право.

В совместном ведении РФ и субъектов находятся координация международных и внешнеэкономических связей субъектов; выполнение международных договоров.

На вершине структуры законодательства РФ в сфере МЧП находится Конституция. Она имеет высшую силу и прямое действие на всей территории РФ. Никакие акты не должны противоречить Конституции.

Особое значение для исследования структуры законодательства РФ в сфере МЧП имеют положения Конституции о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью ее правовой системы. В случае расхождения правил международного договора и внутреннего законодательства, международный договор имеет приоритет. Таким образом, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры имеют высшую силу среди всех нормативных актов после Конституции.

Все страны можно разделить на 2 группы. 1 – страны, в которых есть специальный закон об МЧП. 2 – страны, в которых такого закона нет, а нормы МЧП рассредоточены по всему законодательству, что неудобно и порождает коллизии. РФ в отличие от таких стран как Польша, Грузия, Эстония и др не принимала единого закона о МЧП. Нормы МЧП содержатся в отраслевых (ГК, ГПК, АПК, СК и др) и комплексных актах. Особенно подробно в ГК – целый раздел. Нормы МЧП содержатся также в специальных законах. К ним относятся, например, закон о коммерческом арбитраже, закон об исполнительном производстве, закон об иностранных инвестициях, закон о гражданстве и другие.

― положения Конституция РФ в сфере МЧП;

П 4 ст 15 Конституции – общепризнанные принципы и нормы МП и международные договоры являются составной частью ее правовой системы. Если МД предусмотрены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила МД. Правовая система упомянута в Конституции только в этом пункте. Больше никаких упоминаний нет. Этот термин носит сугубо доктринальный характер. Никаких последствий его использования в Конституции не содержится. Положения Конституции имеют пробел в регулировании. В Конституции не упоминаются обычай, решения международных организаций, решения международных судебных организаций. Не указано, как эти акты соотносятся между собой. Но отсутствия регулирования этого вопроса не означает, что неупомянутые акты не входят в правовую систему РФ. Необходимо прийти к выводу, что норма является мертворожденной.

Конституция говорит об «общепризнанных принципах и нормах», но не дает определения этого понятия. Это вызывает проблемы его применения на практике.

Конституция говорит, что если МД предусмотрены иные правила, чем установлены законом, то применяются нормы МД. Возникает вопрос, о каких МД идет речь? МД могут быть межправительственные, межгосударственные, межведомственные. Неужели межведомственный договор может быть выше закона? Думается, что нет. Пленум ВС в Постановлении 2003 № 5 указал, что приоритет перед федеральными законами имеют только такие международные договоры, согласие на обязательность которых было выражено в форме федерального закона.

Кроме того возникает вопрос, о каких именно законах идет речь. Существует мнение, что Конституция говорит только о ФЗ. Но такой подход не верен. Говорится о законах в целом.

Довольно спорным является вопрос о соотношении правил МД с самой Конституцией, так как в ней регулирование этого вопроса отсутствует. Думается, что правы те авторы, которые считают, что МД не имеют высшей силы над Конституцией. Конституция – это закон, основной закон, но у него есть специальный термин, а так как он не использован в этой статье, то Конституция имеет приоритет.

Большое значение имеет гл 2 Конституции – о правах человека и гражданина. Применяя ту или иную ному этой главы, необходимо обращать внимание кому адресовано право – каждому или гражданину. Возникает проблема со ст 33 – граждане имеют право обращаться в государственные органы и органы местного самоуправления. Исходя из буквального толкования, иностранцы не могут обращаться в российские органы. Но данная норма не соответствует действительности.

Ч 1 ст 62 – ни один гражданин не может быть выслан с территории РФ. Возникает проблема с выдачей преступников. Многие государства присоединились к статуту международного уголовного суда. РФ не присоединилась и не должна этого делать, так как указанный статут содержит норму, противоречащую Конституции – допустимость выдачи.

Ч 2 ст 62 гарантирует защиту своим гражданам за границей. Почему не указаны юридические лица? Им РФ не гарантирует защиту? Очевидно, что норму следует дополнить.