--------------------------------
<172> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 08.08.2006 по делу N А19-46225/05-54 Арбитражного суда Иркутской области.
Действительно, данным пунктом предусмотрено положение о том, что в договоре хранения, хранителем по которому выступает коммерческая организация либо некоммерческая организация, осуществляющая хранение в качестве одной из целей своей профессиональной деятельности (профессиональный хранитель), может быть предусмотрена обязанность хранителя принять на хранение вещь от поклажедателя в предусмотренный договором срок. Слова "может быть" наряду с п. 1 ст. 886 ГК РФ, устанавливающим по общему правилу реальность договора хранения, свидетельствуют о том, что профессиональный хранитель вправе заключить данный договор по модели как реального, так и консенсуального договора.
Подобная свобода в выборе порядка заключения договора предоставлена законом сторонам также по договорам финансирования под уступку денежного требования, ссуды, дарения.
В таких случаях для решения вопроса о моменте вступления договоров в силу (с момента достижения соглашения по всем существенным условиям либо с момента передачи имущества в соответствии с достигнутым сторонами соглашением по всем существенным условиям) необходимо исходить из содержания договора - его условий, касающихся заключения договора.
По делу о признании недействительным (ничтожным) договора безвозмездного пользования и применении последствия недействительности ничтожной сделки путем возврата в натуре полученного по сделке имущества Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом и Федеральным арбитражным судом Поволжского округа вывод суда первой инстанции о том, что договор безвозмездного пользования в силу п. 2 ст. 433 ГК РФ может считаться заключенным только с момента передачи ссудополучателю имущества, признан "не основанным на положениях ст. 689 ГК РФ, согласно которой по договору безвозмездного пользования одна сторона обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне, а последняя обязуется вернуть ту же вещь в том состоянии, в каком она ее получила, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором". При этом суды апелляционной инстанции отметили, что "пунктом 1.1 спорного договора предусмотрено, что "передающая сторона" обязуется передать 01.01.2007 "принимающей стороне" имущество в безвозмездное пользование. Данное обстоятельство... свидетельствует о его консенсуальности и для определения момента его заключения необходимо руководствоваться положениями п. 1 ст. 433 ГК РФ" <173>.
--------------------------------
<173> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 29.06.2009 по делу N А55-16017/2008 Арбитражного суда Самарской области.
Таким образом, слова в тексте договора ссуды "обязуется передать" позволили судам указать на его консенсуальность и заключенность независимо от передачи имущества. Для придания договору реального характера стороны, имевшие выбор при определении момента заключения договора, могли использовать в его тексте термин "передает" имущество, а не обязуется передать.
Следует учитывать, что, позволяя сторонам избирать реальную или консенсуальную модель договора, законодательство в отдельных случаях устанавливает условия, при которых такая возможность допускается. Так, консенсуальный договор хранения может быть заключен, если в качестве хранителя выступает коммерческая организация либо некоммерческая организация, осуществляющая хранение в качестве одной из целей своей профессиональной деятельности (профессиональный хранитель). В противном случае для заключения договора хранения необходима передача имущества хранителю.
С учетом данной особенности договора профессионального хранения Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа признал договор хранения незаключенным, установив факт отсутствия передачи имущества хранителю и отклонив довод истца о необходимости квалификации спорного соглашения как договора профессионального хранения в связи с тем, что ответчик не являлся профессиональным хранителем <174>.
--------------------------------
<174> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 02.12.2004 по делу N А79-2814/2004-СК2-3063 Арбитражного суда Чувашской Республики.
Нередко арбитражные суды при рассмотрении споров вынуждены разрешать вопрос о порядке заключения смешанных договоров.
Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа подтвердил решение суда первой инстанции, который счел, что рассматриваемый по делу договор "с элементами возмездного оказания услуг и хранения является смешанным, относится к реальному договору", и установил, что имущество для целей хранения и иных действий хранителю от контрагента не поступало <175>.
--------------------------------
<175> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 06.05.2004 по делу N А70-7887/27-2003 Арбитражного суда Тюменской области.
Как следует из п. 3 ст. 421 ГК РФ, к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
С учетом этого момент заключения смешанного договора должен определяться в каждом конкретном случае исходя из правил о заключении договоров, элементы которых содержит смешанный договор.
Вместе с тем, как отмечается в литературе, упомянутая норма п. 3 ст. 421 ГК РФ является чрезвычайно общей и не дает ответов на многие вопросы, возникающие в процессе совокупного применения различных договорных институтов. Сочетание различных нормообразующих факторов в одном правоотношении не всегда ограничивается беспроблемным совокупным применением к смешанному договору правил о соединенных в нем обязательствах. В частности, нормы одного договорного института нередко противоречат нормам другого, в связи с чем возникает вопрос о том, какие положения приоритетны <176>.
--------------------------------
<176> См.: Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 76 - 78.
В приведенном деле, касающемся смешанного договора о возмездном оказании услуг и хранении, суд отдал приоритет элементам хранения, что позволило ему сделать вывод, что данный договор может считаться заключенным только при передаче имущества. Если же приоритет был бы отдан элементам возмездного оказания услуг, то договор следовало бы считать заключенным независимо от факта передачи имущества, поскольку договор оказания возмездного оказания услуг является консенсуальным (п. 1 ст. 779 ГК РФ).
При разрешении вопроса о том, положения какого из договорных институтов, элементы которых содержатся в смешанном договоре, необходимо к нему применять, предлагается уточнять, какой системный признак имеет приоритетное значение <177>.
--------------------------------
<177> См.: Там же.
Под системными признаками понимаются видообразующие (квалифицирующие) признаки, на которых основывается классификация договоров, в частности направленность договора, возмездность. Подробнее см. § 3 главы II настоящей работы.
В судебной практике достаточно часто возникают споры, связанные с установлением, доказыванием факта передачи имущества по реальным договорам и, соответственно, разрешением вопроса о моменте их заключения и заключенности в целом. Анализ судебных решений показывает, что суды по договорам - прежде всего займа и хранения, - практика отнесения которых к реальным не вызывает споров и является единообразной, приходят к выводу о совершении передачи имущества даже при отсутствии доказательств ее осуществления, обычно предъявляемых по такого вида договорам. Считается, что основанием для подтверждения факта передачи имущества является содержание самого договора.
Так, обжалуя решение суда, исходившего из доказанности передачи суммы займа с учетом содержания договора, а именно слов "заимодавец предоставляет ответчику заем", индивидуальный предприниматель (заемщик) сослался на то, что спорный договор является незаключенным, поскольку денежные средства ему не передавались, и других документов, подтверждающих передачу суммы займа, кроме договора, материалы дела не содержат. Отклоняя данный довод, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа согласился с выводом суда, дополнительно указав на то, что договор в данном случае является "одновременно и договором, и распиской в получении денежных средств", так как в договоре "прямо предусмотрено, что предприниматель... обязуется в срок до... возвратить взятые взаем средства" <178>.
--------------------------------
<178> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.05.2001 по делу N А70-4164/13-2001 Арбитражного суда Тюменской области.
Тем самым при наличии договора факт отсутствия актов приемки-передачи имущества сам по себе не может являться основанием для вывода о том, что такая передача не совершена, а договор не заключен.
Представляется, что такой подход должен быть общим для всех реальных договоров, заключаемых участниками имущественных отношений, а не только для договоров займа и хранения.
Следует отметить, что если вопрос о заключенности договора, относимого законом к реальным, разрешается исходя из содержания соглашения с учетом соответствующих положений законодательства (указывающих на его реальный характер), то основанием для вывода о доказанности факта передачи имущества может служить только содержание самого соглашения сторон, но не положений закона, устанавливающих его реальный характер.
Так, по делу о возврате имущества, переданного на хранение, Федеральный арбитражный суд Московского округа признал необоснованным утверждение ответчика о том, что по спорному договору имущество им на хранение не принималось, сославшись исключительно на ст. 886 ГК РФ, в силу которой договор хранения является реальным договором и считается заключенным с момента передачи имущества на хранение <179>.
--------------------------------
<179> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.04.1999 по делу N А40-18748/98-35-227 Арбитражного суда г. Москвы.
Между тем в зависимости от содержания соглашения сторон здесь, возможно, правомерным был бы и противоположный вывод - в случае если договор предусматривал условия о том, что поклажедатель обязуется передать имущество, а не передает его. То обстоятельство, насколько договор хранения с такими условиями соответствует положениям ГК РФ, не имеет значения для доказывания факта передачи, поскольку этот факт должен проверяться исходя из содержания договора, а не положений закона.
Так, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с учетом реального в силу закона характера договора непрофессионального хранения тем не менее указал на то, что в соглашении стороны предусмотрели обязанность поклажедателя передать вещь на хранение, и поэтому отклонил доводы истца о том, что "условия подписанного сторонами договора фиксируют уже состоявшийся факт передачи имущества на хранение ответчику" <180>.
--------------------------------
<180> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 02.12.2004 по делу N А79-2814/2004-СК2-3063 Арбитражного суда Чувашской Республики.
Таким образом, субъектам гражданских правоотношений следует уделять повышенное внимание формулированию условий договора. К примеру, заемщик, допустивший включение в договор условий, подобных таким, как "заимодавец передает заемщику... рублей", "заемщик обязуется вернуть полученную сумму займа", без реальной передачи денежных средств рискует не только никогда не получить оговоренную сумму, но и стать должником кредитора по этой сумме. Во всяком случае при рассмотрении спора отдельные условия договора могут трактоваться судом как доказательство факта совершения передачи имущества.
Дополнительно можно отметить, что использование слов "считается переданным", наоборот, дает основания для вывода об отсутствии факта передачи имущества.
Именно таким образом оценил условие договора о том, что "заимодавец... считается передавшим заемщику... 1 250 000 долларов США", Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа. По его мнению, "такая формулировка условия договора позволяет сделать вывод, что фактической передачи их не было" <181>.
--------------------------------
<181> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.12.1999 по делу N А56-6636/99 Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области.
Констатация факта передачи имущества в договоре (отдельном акте) не исключает возможности его опровержения. В связи с этим указание в заключенном реальном договоре (или отдельном акте) на предоставление имущества должно оцениваться наряду с иными доказательствами, подтверждающими данный факт либо, наоборот, его опровергающими. При исследовании таких доказательств нередко можно прийти к выводу о том, что фактической передачи имущества не было, несмотря на наличие соответствующего условия в договоре.
По делу о взыскании с общества убытков, составляющих стоимость имущества, не возвращенного из ответственного хранения, Федеральный арбитражный суд Центрального округа оставил без изменения решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций, отказавших в удовлетворении иска исходя из того, что истец (поклажедатель) возвратил спорное имущество, которое находилось у него в аренде, собственнику по акту от 18.05.1999, в связи с чем оно не могло быть передано истцом на хранение обществу по акту от 07.09.1999 <182>.
--------------------------------
<182> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 28.02.2005 по делу N А08-10516/03-1 Арбитражного суда Белгородской области.
По другому делу Федеральный арбитражный суд Московского округа, несмотря на условие договора о том, что поклажедатель передает, а хранитель принимает на хранение товар, согласился с выводом судов о недоказанности факта передачи нефтепродуктов на хранение с учетом невыполнения иных условий договора: "Количество нефтепродуктов, принимаемых на хранение от поклажедателя, определяется объемно-массовым способом с обязательным составлением акта приемки-передачи и передачей подлинных документов: железнодорожных накладных на поставку данной партии нефтепродуктов, паспорта качества завода-изготовителя, сертификата соответствия и паспорта безопасности продуктов". Как указали суды, документы, подтверждающие передачу истцом спорной партии нефтепродуктов на условиях данного договора, не представлены, акты приема-передачи продукции на хранение, составление которых предусмотрено договором, отсутствуют, в связи с чем поклажедателю в удовлетворении требования о возврате имущества с хранения было отказано <183>.
--------------------------------
<183> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.04.2006 по делу N А40-38874/05-62-308 Арбитражного суда г. Москвы.
Отсутствие в договоре условий, подтверждающих факт передачи имущества, не исключает вывод о том, что передача имущества состоялась, который может быть сделан с учетом дополнительных доказательств.
По делу о взыскании задолженности по арендной плате за пользование трактором и процентов до момента фактического исполнения обязательств арендатором Федеральный арбитражный суд Центрального округа признал обоснованными решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанции об отказе арендодателю в удовлетворении заявленных требований, указав на отсутствие в материалах дела документальных доказательств факта передачи арендатору спорного трактора, в том числе акта приема-передачи к договору <184>.
--------------------------------
<184> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 08.04.2008 по делу N А36-2721/2007 Арбитражного суда Липецкой области.
При этом суд кассационной инстанции признал несостоятельной ссылку истца о том, что вывод судов о реальном характере договора аренды фактически подтверждает передачу имущества по договору. Как отметил суд, в договор было включено условие о том, что "исполнитель предоставляет сроком до 31.12.2004 принадлежащий ему на праве собственности трактор Т-170.00-2, 1988 года выпуска, заказчику за плату во временное владение и пользование с оказанием услуг по управлению им и его технической эксплуатации без права передачи транспортного средства в субаренду", однако договор содержал и другое условие о том, что истец (арендодатель) в течение трех дней с момента его подписания осуществляет передачу ответчику (арендатору) трактора по акту приема-передачи, в котором должны быть указаны дата и место составления акта, наименование сторон, характеристика трактора и его состояние.
Исходя из такого содержания договора, можно было согласиться с недоказанностью факта передачи трактора ответчику. Однако с учетом дополнительных доказательств, установленных судами, в частности письма арендатора об отказе от аренды трактора и от оплаты счетов, а также квалификации судами спорного договора как договора аренды транспортного средства без экипажа и подтверждения частичной оплаты аренды трактора, правомерным мог быть признан и вывод о доказанности факта передачи ответчику трактора.
В связи с передачей имущества как необходимым действием для заключения реального договора возникают и иные спорные вопросы, в частности вопрос о заключенности договора в случае перечисления денежных средств заимодавцем третьему лицу за счет заемщика.
В одном из постановлений 2003 г. Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа сделал вывод о том, что заимодавец, оплативший третьему лицу за заемщика стоимость поставляемого последнему товара, не передал сумму займа, а заемное обязательство не возникло. При этом суд исходил из того, что заемные средства в силу положений ст. 807, 808 ГК РФ предоставляются заимодавцем заемщику, в связи с чем договорная конструкция займа не может предусматривать предоставление денежных средств третьему лицу <185>.
--------------------------------
<185> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.07.2003 по делу N А03-11626/02-32 Арбитражного суда Алтайского края.
В 2004 г. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ данную практику несколько скорректировал.
При рассмотрении спора о признании договора займа недействительным Президиум пришел к выводу о том, что "сам факт оплаты денежных средств иному лицу не может являться основанием для возникновения у заемщика обязательства по погашению задолженности по договору займа" <186>, и при направлении дела на новое рассмотрение поставил перед судом вопросы, "произведено ли зачисление денежных средств заимодавцем иному лицу с ведома заемщика и выполнены ли условия договора займа по вступлению его в силу".
--------------------------------
<186> См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.09.2004 N 7446/04 и Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.05.2005 по делу N А40-41198/03-52-414 Арбитражного суда г. Москвы.
Федеральный арбитражный суд Московского округа при рассмотрении дела установил, что договор, согласно которому внешнеторговое объединение должно было направить денежные средства на валютный счет общества, заключен на основании распоряжения Правительства РФ. В распоряжении предусматривалось, что денежные средства, полученные от поставок нефти на экспорт и направляемые на сохранение и развитие гжельского народного художественного промысла, являются одной из мер государственной поддержки культурного наследия народов РФ. Как указал суд, анализ этого распоряжения и указание в нем на то, что денежные средства являются государственной поддержкой гжельского народного художественного промысла, позволяет сделать вывод о том, что Правительство РФ, принимая указанный акт, действовало от имени РФ, т.е. от имени государства. С учетом этого суд кассационной инстанции признал необоснованным отнесение судами спорного договора к договору займа; по его мнению, обязанность выдать заем не может быть возложена на третье лицо, поскольку это противоречит существу займа <187>.
--------------------------------
<187> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 08.06.2001 по делу N А41-К1-9821/00 Арбитражного суда Московской области.
Принципиально важной является проблема отграничения условий договора, определяющих порядок и особенности его заключения (в зависимости от его реального или консенсуального характера), от условий договора, содержащих его квалифицирующие (видообразующие) признаки. Если при определении первых стороны связаны императивными предписаниями, то при согласовании вторых могут выбрать любую из рассматриваемых договорных форм, в том числе не предусмотренную законом, и включить в соглашение соответствующие условия.
В судебной практике не всегда проводится различие данных условий: нередко вывод о правовой природе договора суды делают на основании условий договора, устанавливающих порядок его заключения.
Так, в одном из своих Постановлений Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа указал, что "в данном случае спорный договор по смыслу его содержания, безусловно, является реальным договором и, следовательно, заемным, а не кредитным, который является консенсуальным договором" <188>.
--------------------------------
<188> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.01.2000 по делу N А42-5001/99-7 Арбитражного суда Мурманской области.
Правовую природу договора, т.е. совокупность признаков конкретного вида договора, без которых он теряет свою сущность <189>, следует отличать от второстепенных правовых признаков, которыми наделяется данный договор в целях наиболее эффективного регулирования возникающих на его основе отношений. Признаки, характеризующие договор как реальный или консенсуальный, необходимо относить именно к последним.
--------------------------------
<189> Имеются в виду квалифицирующие (видообразующие) признаки договора, к примеру возмездность.
Вместе с тем нельзя отрицать, что условия, устанавливающие порядок вступления договора в силу и момент его заключения, тесно связаны с условиями, определяющими его видообразующие признаки.
Правовая квалификация договора позволяет установить круг относящихся к нему нормативно-правовых положений и тем самым предваряет решение вопроса о применении положений закона, предусматривающих порядок заключения такого договора. Таким образом, в зависимости от той или иной правовой оценки договора можно прийти к выводам о применении разных положений закона и, соответственно, к разным выводам об определении момента его заключения (и в целом заключенности и незаключенности).
Так, при рассмотрении одного из дел суд первой инстанции применил к отношениям, возникшим из спорного договора, ст. 812 ГК РФ (безденежность займа), установив, что в долг кредитору имущество не передавалось. С учетом того, что при выявлении безденежности займа договор займа считается незаключенным (п. 3 ст. 812 ГК РФ), Федеральный арбитражный суд Центрального округа отменил решение и направил дело на новое рассмотрение в тот же суд, указав на необходимость определения правовой природы оспариваемого договора "путем сравнения квалифицирующих признаков договора товарного кредита и коммерческого кредита, имеющего товарную форму" для возможности применения к нему правил о договоре займа <190>.
--------------------------------
<190> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 03.04.2003 по делу N А35-3638/02-С22 Арбитражного суда Курской области.
В отличие от договора займа (коммерческого кредита, имеющего товарную форму), считающегося заключенным с момента передачи займа, договор товарного кредита сформулирован как консенсуальный, т.е. для его заключения такая передача не требуется. Поэтому при доказанности отсутствия передачи товара отнесение спорного договора без надлежащей правовой оценки к договору займа, по сути, означало бы необоснованное признание его незаключенным.
Императивность норм, устанавливающих порядок заключения реальных договоров, также позволяет сделать вывод о том, что наступление момента их заключения не может быть обусловлено сторонами соглашения иными условиями, отличными от тех, которые предусматриваются законом.
Так, рассматривая спор о взыскании задолженности по договору займа, суд признал незаключенным договор субзайма, вступление в силу которого стороны обусловили наймом квалифицированного управляющего и открытием специального счета, сославшись на несоблюдение истцом данных условий. Отменяя решение, Федеральный арбитражный суд Московского округа указал на то, что суд не учел норму ст. 807 ГК РФ, определяющую договор займа как реальный договор, для установления "момента заключения которого условия о найме квалифицированного управляющего и открытии счета не могут иметь существенного значения" <191>.
--------------------------------
<191> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.01.2007 по делу N А40-34133/01-48-414 Арбитражного суда г. Москвы.
Соглашаясь в целом с таким подходом, хотелось бы отметить, что в данном случае ссылка суда кассационной инстанции на реальный характер договора не была обязательна, поскольку независимо от его характера - консенсуального или реального - его заключение не могло быть обусловлено совершением подобных действий.
Изложенное свидетельствует об актуальности исследования проблем, связанных с определением момента заключения договора, необходимости установления единообразия в практике применения положений гражданского законодательства, касающихся момента заключения договора.
Глава II. СОДЕРЖАНИЕ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРА
§ 1. Существенные и иные необходимые условия договора
и проблемы их определения в теории гражданского права,
законодательстве и судебно-арбитражной практике
Вопрос о содержании договора, особенностях определения круга его существенных условий и их правовом значении относится к числу проблемных в науке гражданского права, дискуссия по нему ведется среди ученых-цивилистов начиная с советского периода и по настоящее время. Решение его имеет исключительно важное практическое значение с учетом того, что при несогласованности хотя бы одного из существенных условий договор, как известно, согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ, считается незаключенным. Анализ правоприменительной деятельности показывает, что субъекты гражданского оборота не всегда уделяют должное внимание разработке текстов гражданско-правовых соглашений, определению их содержания, согласованию существенных условий, в силу чего суды вынуждены признавать такие договоры незаключенными, что влечет для одной стороны или обеих сторон неблагоприятные правовые последствия. В свою очередь сами суды нередко принимают противоречивые решения при отнесении тех или иных условий договора к существенным и, соответственно, самих договоров к заключенным или незаключенным сделкам.
Значительное количество ошибок при определении содержания договора, при квалификации тех или иных его условий в качестве существенных или несущественных и в целом отсутствие единообразия в практике применения законодательства по данному вопросу обусловлено отсутствием четкого указания в законе перечня существенных условий тех или иных договоров. В свою очередь такое положение объясняется отсутствием в науке гражданского права единой позиции по вопросу о содержании договора, особенностях определения круга его существенных условий.
Расхождения в точках зрения ученых по указанной проблеме обусловлены прежде всего разными концептуальными подходами к определению сущности и значению самого договора. В.В. Витрянский справедливо замечает, что "для выяснения существа понятия "существенные условия договора" необходимо ответить на вопрос о том, о каком аспекте понятия "договор" идет речь..." <192>.
--------------------------------
<192> Витрянский В.В. Указ. соч. С. 139 - 140.
Различие в подходах к пониманию договора проявлялось в позициях ученых в различные периоды развития науки гражданского права: термин "договор" используется ими для обозначения не только юридического факта (сделки), но и возникающего на его основе правоотношения (обязательства) <193>. Это характерно и для современной науки гражданского права.
