Як зазначалось, окремі види публічних послуг, зокрема адміністративних послуг, послуг експерта, оцінювача, можуть надаватись як особами, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, як самозайняті особи, так і особами, які здійснюють таку діяльність як наймані працівники, в тому числі і тими, які є державними службовцями.
Наявність у визначенні ознак суб’єкта злочинів, склади яких
передбачені ч. 1 ст. 3652 та ч. 1 ст. 3684 КК, застереження, що суб’єктами цих злочинів є особи, які не є державними службовцями, може мати наслідком кримінально-правову кваліфікацію дій державних службовців, які не є службовими особами, пов’язаних зі зловживанням своїми повноваженнями при наданні публічних, зокрема адміністративних послуг або/та одержанням неправомірної вигоди за вчинення дій з надання публічних послуг чи бездіяльність з використанням наданих їм повноважень, відповідно як зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади або службових повноважень, одержання хабара або як незаконне збагачення, вчинені особою, яка постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснює функції представника влади (конкретніше – представника виконавчої влади).
Таким чином, в аспекті приведення його у відповідальність до стандартів Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією чинний кримінальний закон потребує, внесення до нього змін, зокрема доповнення окремими складами злочинів якими б передбачалась відповідальність державних службовців, які не є службовими особами, за зловживання службовим становищем чи повноваженнями, якими наділяється займана ними посада державної служби, та за одержання неправомірної вигоди за вчинення дій (бездіяльність), які державний службовець зобов’язаний або може вчинити у зв’язку з повноваженнями посади державної служби, яку він обіймає.
Принагідно зазначу, що КК необхідно також доповнити аналогічними за ознаками об’єктивної сторони складами злочинів, суб’єктами яких повинні бути визнані, відповідно до статей 8, 9 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, будь які працівники приватних підприємств (юридичних осіб приватного права) які працюють на них у будь-якій якості.
Зауважу, що коли мова йде про приведення національного, в тому числі кримінального законодавства до європейських стандартів, то маються на увазі не лише правові акти Ради Європи, а й правові акти Європейського Союзу, оскільки Україна має намір стати повноправним членом ЄС. До актів Європейського Союзу у сфері запобігання, протидії і боротьби з корупцією відноситься, зокрема і Рамочне Рішення 2002/946/ПВД [1] Ради Європейського Союзу про боротьбу з корупцією у приватному секторі, згідно з яким усі держави – члени ЄС зобов’язані привести свої кримінальні кодекси й інші правові акти у відповідність із Рамочним рішенням не пізніше 22 липня 2005 р.– ст. 9 Рамкового Рішення встановлено: «1. Держави-члени здійснюють необхідні заходи з метою привести себе у відповідність із положеннями цього Рамочного рішення до 22 липня 2005 р. 2. До цієї
ж дати держави-члени повідомляють Генеральному секретаріату Ради «Комісії текст положень, якими трансформовані у своє національне законодавство зобов’язання, що витікають із цього Рамочного рішення. На основі доповіді, підготовленої виходячи із цієї інформації, і письмової доповіді Комісії, Рада до 22 жовтня 2005 р. перевіряє, наскільки держави-члени привели себе у відповідність з цим Рамочним рішенням».
Особливістю зазначеного Рамочного рішення є те, що у ньому рекомендуються і розміри санкцій за корупційні злочини, які визначаються ним такими. Статтею 4 «Санкції» Рамочного рішення встановлено:
«1. Кожна держава-член вживає необхідні заходи для того, щоб вказані у статтях 2 і 3 акти підлягали ефективним, співрозмірним і таким, що володіють попереджувальним ефектом кримінально-правовим санкціям.
2. Кожна держава-член вживає необхідні заходи для того, щоб вказані у статті 2 акти підлягали як максимальному покаранню тюремному ув’язненню із найменшою верхньою межею від 1 до 3 років.
3. Кожна держава-член у відповідності зі своїми правилами і своїми конституційними принципами вживає необхідні заходи з метою забезпечити, щоб фізична особа, яка в рамках певної професійної діяльності була засуджена за акт, вказаний у статті 2, піддавалась, коли доречно – щонайменше, коли вона займала керівну посаду на підприємстві – тимчасовому позбавленню права здійснювати цю професійну діяльність на аналогічній посаді або за аналогічною функцією, якщо із констатованих фактів витікає, що існує явна загроза зловживання нею своєю посадою, або своїм обов’язком через активну, або пасивну корупцію».
Відповідно до ст. 2 «Активна і пасивна корупція в приватному секторі» Держави-члени вживають необхідні заходи з метою ввести в розряд кримінального злочину вказані нижче акти, вчинювані умисно в рамках професійної діяльності:
а) діяння у вигляді обіцянки, пропозиції або надання, безпосередньо або через третіх осіб, особі, яка здійснює на будь-якій підставі керівну функцію або роботу на користь утворення, що належить до приватного сектора, неналежної вигоди будь-якого характеру, призначеної для неї самої або третьої особи, для того, щоб в порушення своїх обов’язків дана особа вчинила дію чи утрималась від вчинення дії;
б) діяння, коли під час здійснення на будь-якій підставі керівної функції чи роботи на користь утворення що не належить до приватного сектора, особа вимагає або одержує, безпосередньо або через третіх осіб, неналежну вигоду будь-якого характеру, призначену їй самій чи третій особі або приймає обіцянку такої вигоди для того, щоб в порушення своїх обов’язків вона вчинила дію чи утримувалась від учинення дії.
2. Параграф 1 застосовується до професійної діяльності утворень, які переслідують мету одержання прибутку або не переслідують такої.
3. Держава-член може виступити із декларацією про те, що вона обмежить сферу застосування параграфу 1 актами, які тягнуть або можуть потягти за собою спотворення конкуренції, пов’язаної із придбанням комерційних товарів або послуг.
Відповідно до ст. 3 «Підбурювання і пособництво» Рамочного рішення держави-члени вживають необхідні заходи для того, щоб підбурювання до вчинення будь-якого із актів, вказаних у статті 2, або пособництво їм утворювали кримінальний злочин[171].
4.7. Проблемні питання
кваліфікації службового підроблення
і провокації хабара або комерційного підкупу
Злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК, є злочином із формальним складом, тобто злочин вважається закінченим з моменту вчинення службовою особою будь-якої із чотирьох дій, зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 366 КК: складання, видача завідомо неправдивих офіційних документів, унесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.
Наступне використання завідомо підроблених офіційних документів як особою, яка їх підробила, так і іншою особою, не охоплюється диспозицією ч. 1 ст. 366 КК і має діставати самостійну кримінально-правову оцінку, зокрема кваліфікуватися за ч. 4 ст. 358 КК як використання завідомо підробленого документа, або ж кваліфікуватися, відповідно до правозастосовних орієнтирів, вироблених судовою практикою, і які поділяються більшістю науковців, за сукупністю з іншими злочинами, склади яких передбачають можливість їх учинення шляхом використання завідомо підроблених офіційних документів.
Використання завідомо підроблених документів не потребує самостійної кримінально-правової оцінки у випадках, коли способом учинення певного злочину є використання завідомо підроблених документів. Зокрема, ст. 318 КК передбачена відповідальність за незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут підроблених чи незаконно одержаних документів, які дають право на отримання наркотичних засобів чи психотропних речовин або прекурсорів, призначених для вироблення або виготовлення цих засобів чи речовин. Склад злочину, передбачений ст. 318 КК, у формі використання, в тому числі і у вигляді збуту, підроблених документів, є спеціальним щодо складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК, а за наявності конкуренції загальної і спеціальних норм застосовується завжди норма спеціальна.
Тяжкі наслідки як кваліфікуюча ознака службового підроблення можуть ставитися у вину службовій особі, яка вчинила службове підроблення, лише за умови, що вони спричинені, саме (лише) вчиненням передбачених диспозицією ч. 1 ст. 366 КК дій. Заподіяння шкоди охоронюваним законом інтересам унаслідок використання завідомо підроблених офіційних документів має діставати самостійну кримінально-правову оцінку і не може (не повинно) кваліфікуватися, на мій погляд, як службове підроблення, яке спричинило тяжкі наслідки[172].
Саме таку позицію зайняв Верховний Суд України при розгляді 19 грудня 2011 р. у відкритому судовому засіданні кримінальної справи щодо Л. за заявою захисника Л-вої про перегляд винесеної в цій справі ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10 травня 2011 р. Вироком Солом’янського районного суду м. Києва Л. засуджено за ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК до позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК. Вироком Апеляційного суду м. Києва від 3 грудня 2010 р. зазначений вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасовано і Л. призначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі без застосування ст. 75 КК.
Л. визнано винним у тому, що він, обіймаючи посаду директора ПП «Г», з метою ухилення від сплати податків, умисно включив до податкового кредиту в декларації з податку на додану вартість за квітень і травень 2008 р. податкові накладні ТОВ «Л», достовірно знаючи, що це товариство не є платником податку на додану вартість, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у загальній сумі 3 454 379 грн, що є особливо великим розміром. Крім цього, Л. при складанні декларацій з податку на додану вартість за квітень і травень 2008 р., які є офіційними документами, вніс до них завідомо неправдиві дані, внаслідок чого ПП «Г» не сплатило податок на додану вартість у сумі 3 454 379 грн, що спричинило тяжкі наслідки.
Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вирок Апеляційного суду м. Києва від 3 грудня 2010 р. залишено без змін. 7 листопада 2011 р. колегією суддів цього ж суду кримінальну справу щодо Л. допущено до провадження Верховного Суду України за заявою захисника Л-вої про перегляд постановленої у цій справі ухвали суду касаційної інстанції.
У заяві йдеться, зокрема, про те, що дії Л., щодо підроблення офіційних документів, слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 366 КК, оскільки діяннями останнього, пов’язаними зі внесенням до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, тяжких наслідків не спричинено.
В ухвалі Верховного Суду України зазначається, що на обґрунтування заяви захисником Л-вою надано копії ухвал колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 30 жовтня 2008 р. та 15 травня 2007 р. Зокрема, ухвалою колегії суддів від 30 жовтня 2008 р. щодо В., засудженого вироком районного суду від 14 травня 2008 р. за ч. 2 ст. 212, ч. 1 ст. 358, ч. 2 ст. 366 КК і скасованого вироком Апеляційного суду Миколаївської обл. від 19 серпня 2008 р. в частині призначення В. додаткового покарання у виді конфіскації майна з підстав невстановлення органами слідства і судом корисливого мотиву при ухиленні від сплати податків в особливо великих розмірах та перекваліфіковано його дії з частини другої ст. 366 на частину першу ст. 366 КК, оскільки наслідки, що проявились у несплаті податків у особливо великих розмірах, настали не в результаті службового підроблення, вчиненого засудженим, а внаслідок ненадходження цих коштів до бюджету.
В ухвалі Верховного Суду України зазначається, що суд касаційної інстанції в різних справах неоднаково застосував кримінальний закон, у результаті чого було ухвалено різні за змістом судові рішення щодо подібних суспільно небезпечних діянь. Констатувавши, що Верховний Суд України вважає, що кассаційним судом правильно було вирішено справу щодо В., Верховний Суд України у згадуваній ухвалі зазначає: «у частині другій статті 366 КК України сформульований матеріальний склад злочину, при вчиненні якого службове підроблення заподіює тяжкі наслідки. Для інкримінування особі спричинення (заподіяння) її діями певних наслідків необхідно наявність прямого, безпосереднього, а не опосередкованого, причинового зв’язку між її діями і певними наслідками. Отже, для ставлення у вину особі, що вчинила службове підроблення, спричинення її діями тяжких наслідків, визначення яких дається у п. 4 примітки до статті 364 КК України, необхідно, щоб такі наслідки перебували у прямому причиновому зв’язку саме з діями, зазначеними у диспозиції частини першої статті 366 КК України». Верховний Суд України зробив висновок, що наведені положення закону касаційний суд при розгляді справи щодо Л. не врахував, унаслідок чого
ухвалив помилкове рішення, визнавши, що тяжкі наслідки, які проявились у несплаті податків у особливо великих розмірах, безпосередньо було спричинено в результаті підроблення засудженим офіційних документів.
Ураховуючи наведене, Верховний Суд України вирішив, що ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10 травня 2011 року підлягає скасуванню, а справа направленню на новий касаційний розгляд.
Наведена правова позиція Верховного Суду України викладена у справі, яку він розглядав з підстав, установлених п. 1 ч. 1 ст. 40012 КПК України, неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь, що потягло ухвалення різних за змістом су-
дових рішень,– отже, стала джерелом кримінального права – судовим прецедентом, оскільки рішення Верховного Суду, прийняте за наслідками заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь, згідно з ч. 1 ст. 40025 КПК є обов’язковим для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності зазначену норму закону, та для всіх судів України, а невиконання такого судового рішення, згідно з ч. 2 ст. 40025 КПК, тягне за собою відповідальність, установлену законом.
Ступінь суспільної небезпечності (тяжкості) наслідків службового підроблення обумовлюється, очевидно, важливістю (значущістю) самого підробленого документа та юридичних фактів, які ним посвідчуються, видом прав, які надаються документом, чи видом обов’язків, які ним покладаються на певну особу чи від виконання яких особа звільняється, істотністю порушення прав, свобод і охоронюваних законом інтересів окремих громадян право охоронюваних інтересів юридичних осіб, суспільства і держави. Зокрема, складання і видача підробленого документа, яким надається право власності на земельну ділянку чи право користування нею, право на будівництво певних об’єктів, право здійснювати певну діяльність, зокрема ту, що підлягає ліцензуванню тощо може розцінюватись як таке, що спричинило тяжкі наслідки.
Наприклад, видається ліцензія на здійснення діяльності з охорони фізичних осіб і майна юридичній особі, у штаті якої нема працівників, що відповідають установленим законодавством вимогам щодо освіти, професійної підготовки, кваліфікації тощо, або ж у штаті яких є особи, які не мають права здійснювати відповідний вид діяльності з підстав, передбачених законодавством.
Службовим підробленням, яке спричинило тяжкі наслідки, може визнаватись, зокрема: підроблення слідчим чи суддею процесуальних документів, що містяться у кримінальній справі з метою незаконного закриття кримінальної справи чи, навпаки, з метою притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності; підроблення працівником оперативного підрозділу органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, документів, що містяться в оперативно розшуковій справі; заведення оперативно-розшукової справи після проведення оперативно-розшукових заходів (після здійснення оперативно-розшукової діяльності), навіть якщо для їх проведення були підстави, визначені ст. 6 Закону «Про оперативно-розшукову діяльність», оскільки без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів, крім випадку, передбаченого ч. 4 ст. 9 названого Закону, забороняється (ч. 3 ст. 9 Закону «Про оперативно-розшукову діяльність»); складання суддею рішення і протоколу судового засідання, яке фактично не проводилось, тощо. Шкода, заподіяна правоохоронюваним інтересам, правам і свободам окремої людини, інтересам держави, громадським інтересам чи інтересам юридичних осіб, будь-якої організаційно-правової форми, вчиненням зазначених дій, може бути як матеріального, так і, здебільшого, нематеріального характеру.
З метою вдосконалення відповідальності за службове підроблення та використання підроблених документів, видається доцільним установлення кримінальної відповідальності за використання службовою особою завідомо підроблених офіційних документів шляхом або
доповнення диспозиції ч. 1 ст. 366 КК словами «а так само використання завідомо підроблених офіційних документів», або способом доповнення статті 366 КК частиною другою такого змісту: «2. Використання службовою особою завідомо підроблених офіційних документів,– карається…» У цьому разі частину 2 ст. 366 КК слід вважати частиною третьою і викласти в такій редакції: «3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки,– караються…»
Законом від 7 квітня 2011 р. № 3207-VI законодавець доповнив статтю 370 КК і провокацією комерційного підкупу, у зв’язку з тим, що одержання/давання хабара службовій особі юридичної особи приватного права ним виділені зі статей 368 та 369 КК у самостійні злочини, основні склади яких передбачені, відповідно, ч. 3 та ч. 1 ст. 3683 КК, яка має назву «Комерційний підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми». Частиною 1 ст. 3683 КК перебачена відповідальність за пропозицію, надання або передачу службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає чи передає таку вигоду, або в інтересах того, хто надає чи передає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб, а частиною третьою цієї статті – за одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто передає чи надає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб. Зазначу, що ч. 3 ст. 3683 КК не передбачена відповідальність службової особи за прийняття нею пропозиції чи обіцянки отримання неправомірної вигоди, яка пропонується чи обіцяється з метою заохотити службову особу до виконання чи невиконання наданих їй повноважень на порушення її обов’язків злочином ч. 3 ст. 3683 КК визнається лише фактичне одержання служовою особою неправомірної вигоди.
Статтею 8 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією рекомендується (імперативно) встановити у національному законодавстві кримінальну відповідальність не лише за вимагання чи одержання прямо чи опосередковано будь-якими особами, які працюють на приватних підприємствах у будь-якій якості, будь-якої неправомірної переваги, а й за прийняття ними пропозиції чи обіцянки отримання такої переваги. Аналогічна рекомендація імперативного характеру міститься і в статті 3 Конвенції щодо встановлення у національному законодавстві держав – членів Конвенції кримінальної відповідальності державних посадових осіб за одержання хабара, яким може бути будь-яка неправомірна перевага.
Як зазначалось, GRECO рекомендує Україні передбачити безпосередньо у КК відповідальність не лише за давання/одержання неправомірної вигоди, в тому числі давання/одержання хабара, а й за пропозицію або обіцянку надання неправомірної вигоди (хабара) та за прийняття обіцянки/пропозиції отримання неправомірної вигоди (хабара).
Законодавець Законом від 7 квітня 2011 р. № 3207-VI встановив кримінальну відповідальність і за провокацію підкупу особи, яка надає публічні послуги (ст. 3684 КК). Логічним кроком законодавця мало би бути встановлення статтею 370 КК відповідальності і за підкуп особи, яка надає публічні послуги. Доцільність унесення таких змін до ст. 370 КК обумовлюється тим, що з набранням чинності Законом від 7 квіт-
ня 2011 р. № 3207-VI активізувалась «діяльність» працівників органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, по виявленню корупціонерів («хабарників») із кола осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану із наданням публічних послуг, зокрема здійснюють діяльність із надання адміністративних, нотаріальних послуг.
При цьому у тексті диспозиції ч. 1 ст. 370 КК словосполучення «створення службовою особою обставин і умови» доцільно, на мій погляд, замінити словосполученням «створення особою ситуації», оскільки:
1) відповідно до тлумачних словників української мови, під ситуацією розуміється сукупність умов та обставин, що створюють певне становище, викликають ті чи інші взаємини людей,[173] тобто умови і обставини є складовими елементами (частинами) термінопоняття «ситуація», а під «обставинами» розуміється сукупність умов, за яких що-небудь відбувається[174].
З аналогічних міркувань у п. 4 примітки до ст. 368 КК, в якому дається визначення вимагання хабара, слова «умов», за яких доцільно замінити словами «ситуації, за якої», а у п. 2 примітки до ст. 3683 КК, у якому дається визначення вимагання неправомірної вигоди, слова «умов, за яких», також замінити словами «ситуації, за якої».
2) на практиці досить поширеним є провокування, спонукання до одержання хабара особами, які не є службовими, наприклад, пропозиція адвокатом слідчому чи судді певної винагороди за перекваліфікацію дій підозрюваного (обвинуваченого) або за, відповідно, закриття кримінальної справи чи винесення виправдувального вироку або призначення покарання, не пов’язаного з позбавленням волі. Тому, на мій погляд, обґрунтованими є пропозиції визнати суб’єктом злочину провокації хабара будь-яку, а не лише службову особу.
За своєю суттю і змістом ознак складу злочину провокація хабара або комерційного підкупу є діянням, спрямованим (метою якого є) на спонукання іншої особи запропонувати дати чи не дати неправомірну вигоду суб’єкту відповідальності за злочини, передбачені статтями 368 чи 3683 КК, або ж спонукати таку особу (суб’єкта зазначених злочинів) отримати неправомірну вигоду шляхом створення ситуації (обстановки, обставин, умов), яка зумовлює іншу особу вчинити таке діяння. Провокація хабара або комерційного підкупу є нічим іншим, як підбурюванням до вчинення дій, які містять ознаки складів злочинів, передбачених статтями 368, 3683, 369 КК. Законодавець виділяє такий вид підбурювання до вчинення злочину як самостійний злочин у зв’язку з тим, що метою таких дій є викриття того, хто дав або отримав хабар або неправомірну вигоду.
Зазначу, що провокування суб’єктів відповідальності за корупційні злочини на отримання неправомірної вигоди у зв’язку з виконанням ними функцій держави у багатьох державах є дозволеним засобом боротьби з корупцією – викриття осіб, які є корупціонерами, та встановлення схильності державних посадових осіб до вчинення корупційних правопорушень. Пропозиції узаконити такі дії шляхом визнання їх законними при проведенні оперативно-розшукових заходів як одного із їх виду, мають велику кількість прихильників і серед вітчизняних науковців, правозастосувачів і законодавців.
Варті уваги і пропозиції визнати суб’єктами злочину, передбаченого ст. 370 КК, будь-яку особу, яка вчинює передбачені ст. 370 КК дії[175].
Закон № 3207-VІ від 7 квітня 2011 року, яким ст. 370 КК викладена у новій редакції, має назву «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», тому цілком логічним є запитання, чи є злочин, передбачений ст. 370 КК, різновидом корупційних злочинів, а якщо є, то чи є його обов’язковою ознакою мета одержання якоїсь неправомірної вигоди? Якщо ж вважати, що в цілому злочин, склад якого передбачений ст. 370 КК, не є різновидом корупційних злочинів, то чи може він визнаватись таким за певних обставин тобто за наявності ознак корупційного правопорушення?
Крім того, однією із обов’язкових ознак складу злочину «провокація хабара або комерційного підкупу» слід визнати використання при цьому службовою особою службового становища.
Для кримінально-правової оцінки дій службової особи, яка спонукала іншу особу вчинити пропозицію надати неправомірну вигоду або ж погодитись на одержання неправомірної вигоди, необхідно, на мій погляд, дати відповідь на декілька запитань:
1. Як має кваліфікуватись спонукання однієї особи погодитись на одержання неправомірної вигоди від іншої особи і спонукання такої особи запропонувати першій особі неправомірну вигоду?
2. Про спонукання запропонувати (надати) неправомірну вигоду якій особі йдеться у ст. 370 КК – самій особі, яка вчинює провокацію пропонування неправомірної вигоди, чи будь-якій іншій особі, яка є суб’єктом відповідальності за корупційні правопорушення – службовою особою?
3. Чи є обов’язковою ознакою складу злочину, передбаченого
ст. 370 КК, використання службовою особою свого службового становища?
4. Коли злочин, склад якого передбачений ст. 370 КК, є закін-
ченим?
5. Які критерії розмежування провокації хабара і правомірної діяльності осіб, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність при проведенні ними оперативно-розшукових заходів, які дістали назву
оперативних комбінацій чи оперативних експериментів?
6. Чи може провокація одержання неправомірної вигоди чи хабара виражатись у їх вимаганні у формі створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів?
7. Як співвідносяться провокація хабара або комерційного підкупу зі складами злочинів, передбачених статтями 364, 3641, 365 та 3651 КК, та чи можлива кваліфікація провокації хабара або комерційного підкупу за сукупністю зі злочинами, передбаченими зазначеними статтями?
8. Якою має бути кримінально-правова оцінка дій службової особи, яка вчинила провокацію хабара або комерційного підкупу не лише з метою викрити того, хто дав або отримав хабар або неправомірну вигоду, а й з метою одержання якоїсь неправомірної вигоди – задовольнити особисті інтереси, інтереси третіх осіб, отримати вигоду матеріального характеру? (Наприклад, здійснюючи дії про провокації свого керівника на отримання хабара, службова особа ставить за мету не лише викрити його в одержанні хабара, а й переслідує мету обійняти посаду, яку займає її керівник).
9. Які критерії відмежування провокації хабара від підбурювання до давання хабара та від підбурювання до одержання хабара?
Щодо останнього запитання, то, очевидно, єдиною розмежувальною ознакою зазначених діянь є мета вчинення зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 370 КК дій – викрити особу, яка дала (запропонувала) неправомірну вигоду, чи особу яка одержала (погодилась одержати) неправомірну вигоду.
Щодо визначення моменту закінчення злочину, склад якого передбачений ст. 370 КК. Тлумачення формулювання «свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара чи неправомірної вигоди», обумовлює висновок, що з моменту вчинення цих дій злочин є закінченим, незалежно від того, чи було наступне пропонування особою, яку службова особа намагалась спровокувати (спонукати) вчинити такі дії. Водночас у тексті диспозиції ч. 1 ст. 370 КК при визначенні мети вчинення службовою особою зазначених у них дій вжите і формулювання» щоб потім викрити того, хто дав або отримав хабар або неправомірну вигоду». Логіко-граматичне тлумачення цього формулювання у системному взаємозв’язку із першим наведеним формулюванням обумовлює висновок, що злочин слід вважати закінченим за умови, що фактично відбулося давання або/та одержання хабара чи неправомірної вигоди, а вчинення дій по створенню службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара чи неправомірної вигоди», слід кваліфікувати, залежно від конкретних обставин, як замах на вчинення злочину, склад якого передбачений ст. 370 КК, або ж як готування до вчинення цього злочину.
Відповідь на поставлене запитання обумовлюється і тим, якої концептуальної позиції дотримується особа, яка тлумачить (здійснює тлумачення) сформульованої у ст. 370 КК норми, щодо стадій учинення злочину із формальним складом, а саме чи можлива у таких злочинах стадія замаху на них, чи у злочинах із формальним складом можуть бути лише стадія готування до них і не може бути стадії замаху.
Судова і правозастосовна практика, зокрема щодо застосування норм про хабарництво, віддає перевагу першому із наведених концептуальних підходів. У п. 10 Постанови ПВС України «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26 квітня 2002 р. зазначається, що злочини, передбачені статтями 368, 369 КК, вважаються закінченими з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара, а у випадках, коли вона відмовилася прийняти запропоновані гроші, цінності, послуги, дії того, хто намагався дати хабар, належить кваліфікувати як замах на його давання. Якщо ж службова особа виконала певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не одержала його з причин, які не залежали від її волі, такі дії належить кваліфікувати як замах на вчинення цього злочину.
