Правоведение, рассматривая человеческое поведение лишь постольку, поскольку оно составляет содержание правовых норм (т.е. определяется правовыми нормами), дает нормативное истолкование соответствующих фактических составов. Оно описывает правовые нормы, созданные актами человеческого поведения и подлежащие применению или соблюдению посредством таких актов, и тем самым оно описывает конституируемые этими нормами отношения между определяемыми ими фактическими составами. Суждения, в которых правоведение описывает эти отношения, суть правовые высказывания, и их следует отличать от правовых норм, которые создаются правовыми органами, должны применяться ими и соблюдаться правовыми субъектами. Правовые высказывания – гипотетические суждения, гласящие, что в соответствии с некоторым государственным или международным правопорядком, ставшим объектом правопознания, при условиях, предусмотренных этим правопорядком, должны наступить предусмотренные им последствия. Правовые нормы — не суждения, т.е. не высказывания о предмете познания. По своему смыслу они предписания, и в качестве предписаний-приказаний, веления; но не только приказания: они также могут быть позволениями и уполномочиваниями, во всяком случае они отнюдь не наставления, как иногда ошибочно полагают, отождествляя право с правоведением. Право предписывает, позволяет, уполномочивает, но оно не "учит". Однако поскольку правовые нормы получают языковое выражение в словах и предложениях, они могут иметь форму суждений, констатирующих факты. Норму, согласно которой воровство должно быть наказано, законодатель часто формулирует в следующем предложении: "Воровство наказывается тюремным заключением"; норма, уполномочивающая главу государства заключать государственные договоры, формулируется так: "Глава государства заключает государственные договоры". Важна здесь не языковая форма, а смысл создающего право, устанавливающего норму акта. А смысл этого акта отличен от смысла описывающего право правового высказывания. Различение между правовым высказыванием и правовой нормой отражает разницу между функцией правоведения и совершенно отличной от нее функцией правовой власти, которую представляют органы правового сообщества14.
Правоведение обязано познавать право как бы извне и затем описывать его на основе этого познания. А правовые органы – в качестве правовой власти – обязаны прежде всего создавать право, чтобы затем правоведение могло познавать и описывать его. Верно, что правоприменительные органы тоже обязаны первым делом – как бы изнутри – узнать то право, которое они должны применять. Законодатель должен знать конституцию, которую он применяет, а судья должен знать законы, которые он применяет. Но такое познание не есть для них главное, это лишь подготовка к выполнению их функции, которая, как мы еще покажем, не только в случае законодателя, но также и в случае судьи, есть создание права: установление общей нормы, если речь идет о законодателе, и установление индивидуальной нормы, если речь идет о судье.
Верно также и то, что – в смысле Кантовой теории познания – правоведение как познание права, подобно всякому познанию, имеет конститутивный характер и потому "создает" свой предмет постольку, поскольку понимает его как исполненное смысла (sinnvoll) целое. Подобно тому, как хаос чувственных восприятий превращается в космос, т.е. в целостную систему природы лишь в результате упорядочивающего научного познания, точно так же и множество созданных правовыми органами общих и индивидуальных правовых норм (т.е. материал, которым располагает правоведение)лишь в результате познания правоведением превращается в единую, непротиворечивую систему, в право-порядок. Но это "создание" носит чисто теоретико-познавательный характер. Это совсем не то, что создание предметов человеческим трудом или создание права властной инстанцией.
Различие между функцией правоведения и функцией правовой власти, а потому и различие между результатами двух соответствующих видов деятельности часто не принимается во, внимание: так, слова "право" и "правоведение" употребляются как синонимы. Например, говорят о "классическом международном праве", подразумевая при этом определенную теорию международного права; или же полагают, что правоведение есть источник права в том смысле, что от него можно ожидать обязывающего решения конкретного юридического вопроса. И тем не менее правоведение может только описывать право, но — в отличие от права, созданного правовой властью в общих и индивидуальных нормах, – правоведение не может ничего предписывать. Ни один юрист не может отрицать существенного различия между опубликованным в официальном вестнике законом и научным комментарием к этому закону, между уголовным кодексом и учебником по уголовному праву. Это различие проявляется в следующем: сформулированные правоведением высказывания о долженствовании (Sollsätze), описывающие право, никого ни к чему не обязывающие и не управомочивающие, могут быть истинными или ложными, в то время как установленные правовой властью нормы долженствования (Sollnormen), обязывающие или управомочивающие правовых субъектов, не могут быть ни истинными, ни ложными, но лишь действительными или недействительными; точно так же, как бытийные факты не могут быть ни истинными, ни ложными: они либо есть, либо их нет, и лишь высказывания о фактах могут быть истинными или ложными. Рассмотрим следующее высказывание, взятое из учебника по гражданскому праву: "Лицо, не выполнившее обещания вступить в брак, обязано возместить причиненный в результате этого ущерб; в противном случае к нему должны быть применены гражданско-правовые санкции имущественного характера". Это высказывание ложно, если национальное право, о котором идет речь в учебнике, не предписывает такую обязанность, так как не предусматривает соответствующих гражданско-правовых санкций. Ответ на вопрос о том, действительна ли такая правовая норма в системе данного правопорядка, может быть — хотя и косвенно – верифицирован, так как такая норма, чтобы быть действительной, должна быть создана посредством акта, который поддается эмпирической констатации. Но установленная правовой властью норма, предписывающая возмещение ущерба и принудительное взыскание в случае неисполнения, не может быть истинной или ложной, потому что она не есть высказывание, не есть о-писание предмета, но пред-писание и в качестве такого — предмет, который должен быть описан правоведением. Установленная законодателем норма, предписывающая гражданско-правовые санкции имущественного характера по отношению к лицу, которое не возмещает ущерб, причиненный им в результате невыполнения обещания вступить в брак, и сформулированное правоведением высказывание, описывающее эту норму ("Лицо, не выполнившее обещания вступить в брак, обязано возместить причиненный в результате этого ущерб; в противном случае к нему должны быть применены гражданско-правовые санкции имущественного характера"), имеют разный характер с логической точки зрения. Поэтому и терминологически их рекомендуется различать — как правовую норму и правовое высказывание. Таким образом, сформулированные правоведением правовые высказывания – это не просто повторение установленных правовой властью норм. Однако возражение, согласно которому правовые высказывания излишни, не столь очевидно необоснованно, как утверждение о том, что естествознание излишне, раз есть природа. Ведь природа, в отличие от права, не выражает себя в произнесенном или записанном слове. На возражение об избыточности сформулированного правоведением правового высказывания при наличии описываемой этим высказыванием правовой нормы, установленной правовой властью, можно возразить лишь указанием на то, что это возражение сводится к утверждению об избыточности научного описания уголовного закона при наличии самого этого закона, об избыточности правоведения при наличии права.
Раз правовые нормы в своем качестве предписаний (т.е. приказаний, позволений, уполномочиваний), не могут быть истинными или ложными, то возникает вопрос: как могут применяться принципы логики, в особенности закон противоречия и правила вывода, когда речь идет об отношениях между правовыми нормами (как это с некоторых пор делает чистая теория права), если эти принципы, согласно традиционным представлениям, применимы лишь к высказываниям, которые могут быть истинными или ложными? Вот ответ на этот вопрос: принципы логики — хотя бы косвенно — могут применяться к правовым нормам, так как они применимы к описывающим эти нормы правовым высказываниям, которые могут быть истинными или ложными. Две правовые нормы противоречат друг другу и не могут одновременно считаться действительными, если противоречат друг другу описывающие их правовые высказывания; и одна правовая норма может быть выведена из другой, если описывающие их правовые высказывания могут войти в один силлогизм.
Этому не противоречит то, что эти правовые высказывания представляют собой высказывания о долженствовании и должны быть таковыми, потому что они описывают нормы долженствования. Высказывание, описывающее действительность нормы уголовного права, которая предписывает тюремное заключение в качестве наказания за воровство, было бы ложным, если бы в нем утверждалось, что в соответствии с этой нормой воровство наказывается тюремным заключением: ведь на самом деле бывает случаи, когда воровство не наказывается, – например потому, что вору удается избежать наказания. Правовое высказывание, описывающее эту норму уголовного права, может гласить только: "Если кто-нибудь совершил кражу, он должен быть наказан". Но долженствование, выражаемое правовым высказыванием, имеет описательный характер, в то время как долженствование, выражаемое правовой нормой, имеет смысл предписания. Этот двоякий смысл слова "долженствование" упускается из виду, когда высказывания о долженствовании отождествляются с императивами (велениями).
