Если понимать право как принудительный порядок, тогда основная норма государственного правопорядка формулируется следующим образом: "Принуждение одного человека другим должно осуществляться таким образом и при таких условиях, как это было предусмотрено исторически первой конституцией". Основная норма делегирует исторически первой конституции определение процедуры, посредством которой должны быть установлены нормы, предусматривающие акты принуждения. Чтобы быть объективно истолкованной в качестве правовой нормы, норма должна быть субъективным смыслом акта, осуществленного согласно процедуре, предусмотренной основной нормой; кроме того, она должна предусматривать акт принуждения либо быть тесно связанной с подобной нормой. Вместе с основной нормой постулируется (vorausgesetzt) и содержащееся в ней определение права как принудительного порядка. (Однако основная норма не тождественна содержащемуся в ней определению. Она ведь норма, а не понятие. О соотношении нормы и понятия см. § 4 д.) Из определения права, постулируемого вместе с основной нормой, следует, что поведение лишь тогда может считаться предписанным правом (т.е. содержанием правовой обязанности), если противоположное поведение обусловливает акт принуждения, направленный на человека, который ведет себя таким образом (или на его близких). Но при этом следует иметь в виду, что сам акт принуждения не обязательно должен быть предписан в этом смысле: его назначение и исполнение могут быть только уполномочены.
Однако против определения права как принудительного порядка, т.е. против включения в понятие права элемента принуждения, высказываются следующие возражения: наличные правопорядки содержат нормы, не предусматривающие актов принуждения, — нормы, позволяющие или же уполномочивающие некоторое поведение; кроме того, существуют нормы, предписывающие некоторое поведение, обязывающие индивида вести себя определенным образом, однако не связывающие противоположное поведение с актом принуждения; в особенности указывается на то, что неприменение норм, предусматривающих акты принуждения, часто не обусловливает акты принуждения, функционирующие в качестве санкций.
Последнее возражение не относится к делу, так как определение права как принудительного порядка остается в силе, даже если норма, предусматривающая акт принуждения, сама не соотносится непосредственно с нормой, связывающей неназначение или неисполнение акта принуждения в конкретном случае с санкцией, – если, таким образом, акт принуждения, установленный общей нормой, должен быть истолкован юридически (т.е. объективно) не как предписанный, но как уполномоченный или положительно позволенный (пусть даже субъективный смысл акта, которым общая норма устанавливает акт принуждения, есть предписывание). Определение права как принудительного порядка может оставаться в силе и тогда, когда речь идет о нормах, уполномочивающих поведение, не имеющее характера акта принуждения, или о нормах, положительно позволяющих такое поведение, поскольку это несамостоятельные нормы, так как они находятся в тесной связи с нормами, устанавливающими акты принуждения. Типичный пример такого рода норм, приводимый в качестве аргумента против включения в определение права элемента принуждения, представляют собой нормы конституционного права. При этом указывается, что нормы конституции, регулирующие законодательный процесс, не устанавливают санкции за их несоблюдение. Однако при ближайшем рассмотрении обнаруживается, что это несамостоятельные нормы, определяющие только одно из условий, при которых должны быть назначены и исполнены акты принуждения, установленные другими нормами (ср. § 6д). Эти нормы уполномочивают законодательный орган создавать нормы, но не предписывают создание норм, и потому здесь вообще нет речи о санкциях. Если же установления конституции не соблюдаются, то никакие действительные правовые нормы не могут быть созданы, а созданные в обход этих установлений нормы недействительны либо могут быть объявлены недействительными; иначе говоря, субъективный смысл актов, совершенных неконституционно и, следовательно, не соответствующих основной норме, не истолковывается как их объективный смысл или это временное истолкование затем отменяется (ср. § 35к).
Пожалуй, наиболее важный случай, где традиционная юриспруденция видит норму, устанавливающую правовую обязанность, хотя и не предусматривающую санкций, это случай так называемого "натурального обязательства" (Naturalobligation). Оно определяется как обязанность выполнить обязательство, исполнение которого не может быть потребовано исковым путем, а неисполнение не обусловливает принудительного взыскания. А тот факт, что тем не менее говорят о правовой обязанности нечто предоставить, объясняется главным образом тем, что предоставленное (во исполнение натурального обязательства) не может быть потребовано обратно, поскольку это нельзя рассматривать как случай неосновательного обогащения. Но это означает лишь следующее: действительна общая норма, устанавливающая, что если лицо, в чьих интересах совершено действие (Leistung), субъект которого не был юридически обязан совершать его, не возвращает предоставленное ему в результате этого действия (das Geleistete), то на его имущество по иску должно быть обращено принудительное взыскание, а также, что действительность этой нормы, устанавливающей акт принуждения, ограничена некоторыми определенными правопорядком случаями. Таким образом, эту ситуацию можно представить просто как ограничение действительности устанавливающей санкцию нормы, не прибегая к допущению о норме, не предусматривающей санкцию, но устанавливающей правовую обязанность.
Конечно, законодатель вполне может – по процедуре, соответствующей основной норме, – осуществить акт, субъективный смысл которого есть норма, предписывающая определенное человеческое поведение, и при этом не осуществлять акт, субъективный смысл которого есть норма, предусматривающая в случае противоположного поведения акт принуждения как санкцию; причем – в отличие от случая с натуральным обязательством – эту ситуацию нельзя описать и как ограничение действительности нормы, устанавливающей акт принуждения. И тогда, если постулируемая основная норма сформулирована как норма, устанавливающая акты принуждения, то субъективный смысл рассматриваемого акта не может быть истолкован как его объективный смысл, а норма, представляющая собой его субъективный смысл, – как правовая норма: с точки зрения права их следует считать иррелевантными. Но есть и другие основания считать юридически иррелевантным некий акт, осуществленный по процедуре, соответствующий основной норме. Ведь субъективный смысл такого акта может вовсе не быть нормой, предписывающей, позволяющей или уполномочивающей определенное человеческое поведение. Закон, принятый в полном соответствии с конституцией, может иметь содержание, которое представляет собой отнюдь не норму, но выражение религиозной или политической теории: например, утверждение о том, что право исходит от Бога, что закон справедлив либо выражает интересы всего народа. Народ может принести поздравления главе государства по случаю годовщины его прихода к власти в форме закона, принятого в соответствии с конституцией, просто чтобы придать этим поздравлениям более торжественный характер. Поскольку акты, совершенные в соответствии с конституцией, суть словесные акты (они выражаются в словах;, то они могут иметь какой угодно смысл, т.е. их содержанием совсем не обязательно должны быть только нормы. Paз право вообще определяется как норма, правоведение не может обойтись без понятия юридически иррелевантного содержания.
Ввиду того, что право само регулирует процедуру, посредством которой оно создается, можно было бы различать правовую форму (регулируемую правом процедуру) и правовое содержание (содержание, созданное посредством этой процедуры) и говорить о юридически иррелевантном правовом содержании. В традиционной юриспруденции эта идея в какой—то степени выражена в различении закона в формальном и материальном смысле. Это различение учитывает, что в форме закона могут выражаться не только общие нормы, регулирующие человеческое поведение, но также и решения административного органа, например, предоставление гражданства определенному лицу, или утверждение государственного бюджета, или даже судебные приговоры в особых случаях, когда законодательный орган выступает в качестве суда. Неправильнее было бы говорить о свойственной закону форме (Gesetzesform) и свойственном закону содержании (Gesetzesinhalt), а не о законе в формальном и материальном смысле. Однако эти термины ("правовая форма" и "правовое содержание") неточны и даже двусмысленны, так как для того чтобы акт был объективно истолкован как правовой акт, он должен не только быть осуществлен по определенной процедуре, но также должен, иметь определенный субъективный смысл. Какой именно смысл зависит от определения права, которое постулируется вместе с основной нормой. Если бы право определялось не как принудительный порядок, но только как порядок, установленный в соответствии с основной нормой, и, следовательно, основная норма формулировалась бы следующим образом: “При условиях, предусмотренных исторически первой конституцией, должно вести себя так, как предусматривает исторически первая конституция”, тогда могли бы существовать правовые нормы без санкций, т.е. правовые нормы, предписывающие определенное поведение при определенных условиях и не предполагающие существования других норм, устанавливающих санкции в случае неисполнения этих первых норм. Тогда субъективный смысл осуществленного в соответствии с основной нормой акта, который не есть норма и не может быть соотнесен ни с какой нормой, был бы с точки зрения права иррелевантным. Тогда норма, установленная законодателем в соответствии с конституцией и предписывающая определенное человеческое поведение, не связывая противоположное с актом принуждения в качестве санкции, отличалась бы от моральной нормы только своим происхождением, а правовая норма, созданная на основании обычая, вообще не отличалась бы от моральной нормы, тоже основанной на обычае. Если обычай признан конституцией в качестве нормотворческого фактора, то все моральные нормы, созданные обычаем, составляют часть правопорядка.
Отсюда следует, что определение права, не признающее его принудительным порядком, должно быть отвергнуто. Прежде всего потому, что только включение в определение права элемента принуждения дает четкий критерий, позволяющий выделить право среди других социальных порядков, так как принуждение – это фактор, чрезвычайно важный для познания социальных отношений и весьма характерный для социальных порядков, обозначаемых словом "право"; но в особенности потому, что включение в определение права элемента принуждения учитывает связь между правом и государством, которая существует в важнейшем для правопознания случае — в случае права современного государства. Ведь государство есть прежде всего (wesentlich) принудительный порядок, причем централизованный принудительный порядок с ограниченной территориальной сферой действительности (ср. § 41 а).
Нормы, представляющие собой субъективный смысл законодательных актов и предписывающие определенное поведение, не связывая противоположное с актом принуждения как с санкцией, встречаются в современных правопорядках крайне редко. Но если социальные порядки, обозначаемые словом "право", действительно содержали бы значительное число предписывающих норм, не связанных существенным образом с нормами, устанавливающими акты принуждения в качестве санкций, тогда можно было бы оспорить уместность определения права как принудительного порядка. И если бы из существующих социальных порядков, обозначаемых термином "право", когда-нибудь исчез элемент принуждения (в результате отмены частной собственности на средства производства, как это предсказывает Марксов социализм, то существенным образом изменился бы сам характер этих социальных порядков. Они утратили бы свой правовой характер (в смысле принятого здесь определения права), а конституируемые ими сообщества утратили бы государственный характер. Пользуясь терминологией Маркса, можно сказать, что тогда "отмерло" бы государство, а вместе с государством – и право.
