Процесс обмена и экономические функции контрактного права

В предыдущей главе 3 подчеркивалось значение добровольного обмена при перемещении ресурсов от пользователей, создающих меньшую ценность, к пользователям, создающим большую ценность. В ней также указывалось на различные факторы, препятствующие максимизации ценности при обмене. Но процесс обмена, как только достигнуто соглашение о его условиях, предполагался действующим надежно без правового вмешательства. Однако, строго говоря, дело обстоит так, только если обе стороны выполняют свои обязательства по контракту одновременно, что случается редко. Если это условие одновременности не выполняется, возникают две опасности, угрожающие процессу обмена, — оппортунизм и непредвиденные обстоятельства. Средства противостояния им и предоставляет право.

Допустим, А нанимает В для строительства дома. Оплата должна быть произведена по завершении работ. Пока дом еще строится и никаких платежей не произведено, В зависит от милости А, так как ему будет трудно (особенно если А является собственником земли, на которой строится дом!) продать дом кому-либо другому, если А решит не платить. Таким образом, в отсутствие юридически защищаемого контракта А может вынудить В снизить цену в ходе строительства. (Поскольку контрактное право, как и любой другой общественный институт, функционирует несовершенно, неудивительно, что строители, как правило, настаивают на оплате по мере выполнения работ — и вовсе не потому, что их клиенты являются

¹ О контрактном праве см.: E.Allan Farnsworth. Farnsworth on Contracts (1990) (в 3 т.) и Alan Schwartz & Robert E. Scott. Commercial Transactions: Principles and Policies (1982); последняя книга содержит примеры из юридической практики и довольно много экономических рассуждений.

Процесс обмена и экономические функции контрактного права

самыми выгодными кредиторами.) После того как дом построен и А платит В, они меняются ролями. Теперь А зависит от милости В. Ведь завершение строительства дома на самом деле не является целью деятельности В, а лишь только началом. А рассчитывает получать от дома некоторый поток услуг в течение многих лет. Если В построил дом некачественно и последний придет в негодность после нескольких месяцев использования, А постигнет горькое разочарование.

Обратите внимание на сходство с обсуждением в главе 3 отрицательного стимула к обработке земли в мире, лишенном прав собственности. Эта проблема, как и проблема контрактного оппортунизма, возникает из последовательного характера экономической деятельности. Если бы сев и жатва происходили одновременно, необходимость установления прав частной собственности на землю (а не на урожай) была бы не столь очевидной. Если бы контрактные обмены были одновременными, потребность в правовой защите контрактных прав также не была бы столь настоятельной.² Поскольку обмены не являются одновременными, отсутствие юридически осуществимых прав могло бы привести к перемещению инвестиций в те области экономической деятельности, которые подразумевают быстрое завершение сделки; и это снизило бы эффективность. Допустим, А желает продать свою корову. Есть два покупателя: В к С. Цена коровы для В — 50 долл., для С — 100 долл. (и лишь 30 долл. для А), так что по соображениям эффективности требуется, чтобы корова была продана С, а не В. Но В имеет на руках 50 долл. наличными, тогда как С будет располагать деньгами только через неделю. Пусть С обещает заплатить А 75 долл. в течение недели. Предположим, что эта надбавка в размере 25 долл. должна полностью компенсировать А издержки, связанные (в случае невыполнения обязательств) с обращением в суд для возмещения ущерба или для возврата коровы, обесцененной риском невыполнения обязательств, если, согласно закону, можно заставить С выполнить свои обязательства перед А. Но если закон не придает юридической силы таким обещаниям, А может решить, что, поскольку С может не заплатить деньги, а В тем временем потеряет интерес к сделке, выгоднее продать корову В сейчас. Если А делает это, неспособность права предоставить защиту в случае невыполнения С своих обязательств приводит к неэффективной аллокации ресурсов, так как

² Это подразумевает (и действительно выполняется в реальности), что в примитивных обществах, где контрактные обмены чаще всего одновременны, контрактное право в отличие от многих других областей примитивного права находится в зачаточном состоянии. В частности, контракты, подлежащие исполнению (executory contracts), т. е. контракты, в которых ни одна из сторон еще не начала выполнять свои контрактные обязательства, не вступают в силу. Richard A.Posner. The Economics of Justice 182-184 (1981).

Контрактные права и средства их защиты

отменяется сделка, в которой обязательства одной из сторон отсрочены. (В может перепродать корову С позднее, но это повлечет за собой дополнительные трансакционные издержки.)

Предположим теперь, что D предлагает для продажи рубашку за 5 долл., а его конкурент Е предлагает за 6 долл. рубашку, которая, по его утверждению (причем истинному), прослужит в три раза дольше рубашки D и потому обладает большей ценностью. Различие между рубашками при беглом осмотре или примерке трудно заметить. Е может иметь желание гарантировать больший срок службы его рубашки, но, если его обязательства не имеют юридической силы, покупатели могут усомниться в честности его утверждений и купить рубашку у D — снова неоптимальный результат.

Правда, система добровольного обмена не разрушится полностью в отсутствие контрактного права. Существуют контракты в обществах, которые не имеют механизма их формального принуждения к исполнению, и контракты между государствами, которые не признают каких-либо правовых ограничений своего суверенитета. Если о ком-либо известно, что он не выполнил своих обязательств по сделке, то ему будет трудно найти кого-либо, кто хотел бы иметь с ним дело в будущем, — слишком дорогая плата за использование уязвимости другой стороны контактных отношений, уязвимости, которая проистекает из последовательного характера действий. Для того чтобы предпринимаемые сторонами обмены оказались в режиме юридической защищенности, можно выдвинуть даже более явное определение либо путем требования представления контракта в письменной форме, либо введением ссылки на обычаи деловых отношений. Стороны контрактных отношений должны особенно сильно стремиться минимизировать разночтения, которые могут привести к издержкам, связанным с потерей доверия. Ведь тому, кто эти издержки породил, будет труднее найти партнеров, которые участвовали бы в сделках с ним в будущем, чем в случае, когда контрактные права имеют юридическую силу.

Полностью добровольная система не может быть эффективной. Помимо того что методы самозащиты требуют издержек, связанных с содержанием кредитных бюро и управлением залогами (особенно в мире, где к возврату залога нельзя принудить посредством закона), они еще могут и не всегда срабатывать. Хотя некто, собирающийся разорвать контракт, должен принять в расчет издержки, связанные с уменьшением готовности других людей заключать с ним контракты в будущем, выгоды от разрыва отношений могут превышать эти издержки. Возможно, он очень стар или (что связано предыдущим тезисом) конкретный контракт может снизить ценность всех будущих контрактов, или же человек может не зависеть от контрактов, но быть в состоянии действовать вполне успешно в будущем за счет покупок товаров за наличные.

Процесс обмена и экономические функции контрактного права

Таким образом, фундаментальная функция контрактного права (и это признается по меньшей мере со времен Гоббса³) состоит в том, чтобы удерживать людей от оппортунистического поведения по отношению к другой стороне контракта и тем самым поддерживать оптимальные временные характеристики экономической деятельности и (что то же самое) избегать дорогостоящих мер самозащиты. Но оппортунистическое поведение одной из сторон не всегда очевидно. Предположим, А нанимает В для написания своего портрета, «который должен удовлетворять его вкусу». В пишет портрет, который вызывает восхищение у знатоков живописи, но недостаточно большое, чтобы В сам купил его по контрактной цене. А отказывается от портрета и отказывается указать причину своего отказа. Если отказ сделан нечестно, будет считаться, что А нарушил контракт. Добросовестное исполнение — что означает в данном контексте отсутствие попыток извлечь выгоду из уязвимости, возникающей вследствие последовательного характера контрактного взаимодействия, — является подразумеваемым элементом любого контракта. Никто не должен добровольно отдавать себя на милость другой стороне, поэтому резонно предположить, что, если бы стороны думали о возможности вероломства, они бы оговорили ее в явном виде.

Должно ли право идти дальше и вводить в контракт подразумеваемую обязанность осмысленности действий А? Нет, не должно (и не идет). Стороны, возможно, подразумевали А единственным судьей, оценивающим качество работы В. Формулировки контракта подразумевают это, хотя и не неопровержимо. И это положение подкрепляется неспособностью судьи или присяжных постановить, что А, хотя действительно (в предположении, что он действовал честно) высказывал неудовлетворенность портретом, должен быть удовлетворен им. Но если контракт, даже содержащий те же формулировки, относился бы к покраске внешних стен фабрики, суд мог бы выяснить, имели ли стороны намерение сделать оценку выполнения продавцом своих обязательств зависящей от прихоти покупателя, так как судья или присяжные могли бы оценить качество покрасочных работ без особого труда.⁴

Изменим наш пример. Промышленник А предоставляет дилеру В исключительные дилерские права на некоторой территории, т. е. А соглашается не продавать продукт кому-либо другому в данной области в течение срока действия контракта. По знаменитому заключению судьи Бенджамина Кардозо суд постановил, что контракт на такие дилерские права содержит подразумеваемое (косвенное) условие, согласно которому дилер будет предпринимать все возможное,

³ Thomas Hobbes. Leviathan 70-71 (1914 [1651]).

⁴ Дело Morin Building Products Co. против Baystone Construction, Inc., 717 F.2d413 (7th Cir. 1983).

Контрактные права и средства их защиты

чтобы продать продукт поставщика.⁵ Без такого условия В мог бы сделать контракт ничего не дающим А, просто не продавая продукт, произведенный А, и продавая вместо этого продукты других производителей. Контракт был бы полностью односторонним; ясно, что это не входило в намерения сторон.

Этот пример показывает, что другим именем оппортунизма является монополия. Контракт между производителем и дилером дал последнему монополию, поскольку он лишил производителя права продавать продукт дилерам-конкурентам на территории, указанной в контракте. Закон подразумевает, что стороны не намерены допускать свободное использование дилером преимуществ монополии, таким образом он интерполирует условие «максимальных усилий».

Этот подход можно оспорить. Можно утверждать, что, если бы производитель стремился к такой защите, он договорился бы о ней. Если же он этого не сделал, то, вероятно, потому, что стороны предпочли избежать возможности судебной тяжбы по поводу значения термина «максимальные усилия», полагаясь на заинтересованность дилера в будущих контрактах, либо на непродолжительный срок контракта, либо на включение положения, позволяющего любой из сторон мгновенно разорвать контракт, дабы защитить производителя от применения дилером монопольной власти, полученной по данному контракту. Иными словами, некоторые бреши в контрактной защите могут быть умышленными — результат компромисса между опасностью оппортунизма, с одной стороны, и прямыми и косвенными судебными издержками (включая риск ошибок) — с другой.⁶

В соответствии с этим соображением должно быть ясно, что контрактное право выполняет еще одну функцию, тесно связанную с функцией предотвращения оппортунистического поведения: обеспечивает полноту соглашения сторон интерполированием недостающих положений. Эта функция также связана с последовательным характером контрактного процесса. Чем больше времени занимает процесс, тем сложнее будет сторонам предвидеть многообразные случайности, которые могут повлиять на их взаимодействие. Кроме того, некоторые непредвиденные обстоятельства, которые даже можно предвидеть в том смысле, что обе стороны допускают возможность их наступления, в действительности настолько маловероятны, что издержки точного планирования действий при наступлении этих событий могут превзойти выгоды, если эти выгоды обесценены (низкой) вероятностью того, что данная ситуация может действительно случиться.

⁵ Дело Wood против Duff-Gordon, 222 N.Y. 88, 118 N.E. 214 (1917).

⁶ См. Douglas G. Baird. Self-Interest and Cooperation in Long-Term Contracts, 19 J. Leg. Stud. 583 (1990); Alan Schwartz. Relational Contracts in the Courts: An Analysis of Incomplete Agreements and Judicial Strategies, 21 J. Leg. Stud. 271 (1992).

Процесс обмена и экономические функции контрактного права

Суду может быть дешевле «дописать» контрактные условия, необходимые для действий в произошедших непредвиденных обстоятельствах, в том случае, если они действительно возникают/Два типа случайностей (непредвиденные и непредусмотренные) тесно взаимосвязаны друг с другом. Чем реже случается определенное событие, тем меньше вероятность, что стороны подумали о нем, причем их пренебрежение является рациональной реакцией на существование издержек получения информации относительно выгод.

Задача суда при интерпретации контракта для выяснения трактовки непредвиденного обстоятельства, которую не обеспечили сами стороны, состоит в формировании представлений о том, как сами стороны предусмотрели бы это обстоятельство, если бы решили сделать это. Иногда здесь можно ориентироваться на формулировки контракта. Но часто это невозможно, и тогда суд может рассуждать с экономической точки зрения — решать, какой способ преодоления непредвиденного обстоятельства наиболее эффективен. Ведь это наилучший путь выяснения того, как стороны могли бы его предусмотреть. Ясно, что каждая сторона заинтересована лишь в собственной прибыли, а не в совместной. Однако чем больше общая прибыль, тем больше будет и прибыль каждой из сторон. Таким образом, стороны взаимно заинтересованы в минимизации издержек выполнения соглашения. Суд может, принимая в расчет эту заинтересованность, восполнить пробелы контракта в соответствии с условиями, которые могли бы быть одобрены сторонами в момент разработки контракта. Видите ли вы в этом аналогию с теоремой Коуза и с решением проблемы, создаваемой шумом самолетов, путем слияния (обе темы обсуждались в главе 3)?

Рассмотрим снова случай максимальных усилий. Решение судьи Кардозо можно интерпретировать как констатирующее, что, вероятно, стороны желали, чтобы производитель имел правовую защиту против оппортунизма дилера. Это решение просто устанавливает правило «по умолчанию», которое стороны могут изменить путем точной формулировки соответствующих положений своего контракта. Каким должно было быть эффективное правило «по умолчанию», если бы стороны не хотели, чтобы производитель имел правовое средство против оппортунизма дилера?

Что можно сказать о случаях, в которых намерения сторон, которые можно выяснить по формулировкам контракта или даже по открытым декларациям, расходятся с мнением суда о том, что должно быть эффективным условием, интерполируемым в контракт? Если право должно опираться на экономические принципы, следует ли руководствоваться соображениями эффективности или декларируемыми намерениями? Как ни странно, руководствоваться стоит последними. Люди, участвующие в сделке, тем самым доверяющие свои деньги высказанным словам, обычно являются более надежными защит-

Контрактные права и средства их защиты

никами своих интересов, чем судья (или присяжные), не имеющий материальной заинтересованности и знакомый лишь опосредовано с предприятием, в которое вступили стороны при подписании контракта. Таким образом, даже если целью контрактного права является повышение эффективности, а не обеспечение выполнения обещаний как таковых (последнее является маловероятной целью, так как большинство обещаний не могут иметь юридической силы), выполнение соглашения сторон в соответствии с его буквой может быть более эффективным методом достижения этой цели, чем отказ от соглашения в случае, когда оно представляется неэффективным. Тем не менее расхождения между (видимым) соглашением и эффективностью могут быть важными намеками, указывающими на существование ошибки, неправоспособности или других оснований для вывода о том, что видимое соглашение в действительности не служит взаимным интересам сторон.

Вот пример того, как экономический анализ может быть применен для восполнения пробелов контракта. А покупает товары у В, причем доставка должна осуществляться в течение месяца. В течение этого месяца на складе В возникает пожар, от которого сгорают все товары. Контракт ничего не говорит о распределении риска в случае утраты товара перед доставкой. Но, так как В мог предотвратить пожар на своем складе (или застраховаться от него) с более низкими издержками, чем А, стороны, если бы они предусмотрели данную ситуацию, вероятно, перенесли бы риск на В, несмотря на то что в данном случае он уже «не владеет» товарами. Именно такое распределение риска должен произвести суд в случае отсутствия противоположных намерений сторон. Обобщив этот пример, мы можем вывести следующее правило для определения гарантий (юридически принуждаемых к исполнению обещаний), которые должны подразумеваться при продаже товаров: производитель гарантирует те и только те характеристики сделки, которые находятся преимущественно под его контролем, а не под контролем покупателя. Таким образом, он может гарантировать, что товары соответствуют своему предназначению, но он не может гарантировать бесконечный срок их службы; их долговечность может в значительной степени зависеть от того, как покупатель их использует, а это продавец не может контролировать.

Однажды власти штата Висконсин наняли человека по имени Бентли, чтобы он пристроил флигели к Капитолию штата по проекту архитектора штата. Бентли честно следовал проекту, но он был плох, и флигели рухнули вскоре после завершения строительства. Власти штата начали судебное преследование Бентли, ссылаясь на то, что он гарантировал качество и устойчивость своей конструкции. В контракте не говорилось ничего, что могло бы иметь отношение к данной ситуации. Ясно, что ни одна из сторон не предполагала, что флигели рухнут вследствие плохо рассчитанного архитектором проекта. Вла-

Процесс обмена и экономические функции контрактного права

сти штата проиграли процесс.⁷ Этот результат правилен с экономической точки зрения. Власти штата могли предотвратить бедствие с меньшими издержками, чем Бентли, при более осторожном выборе архитектора или более тщательном контроле его работы. Даже в этом случае могло ли быть одной из целей контракта страхование властей штата от разрушения флигелей по любой причине? Страхование является одним из способов преодоления последствий непредвиденных ситуаций, и контракты часто являются методом страхования (см. п. 4.5). Но маловероятно, что Бентли мог быть лучшим страховщиком, чем власти штата. Бентли следовало приобрести страховой полис у третьей стороны; власти штата могли застраховать себя сами от данного конкретного вида риска.

До сих пор мы рассматривали контрактное право как прислугу обмена, но это слишком узкий взгляд на предмет, как можно показать на нескольких примерах.

1. Богатый человек в момент откровения обещает мне, что заплатит за мое обучение в колледже. Я бросаю свою вечернюю работу, но после этого он нарушает обещание, и я уже не могу найти новую работу.

2. А обещает доставить товары В «двенадцатого». В думает, что он имеет в виду двенадцатое число этого месяца, но А имеет в виду двенадцатое число следующего месяца — возможно, он не может доставить товары так скоро, как ожидает незнакомый с его обстоятельствами В.

3. Сталелитейная компания заключает соглашение о поставке стали в течение 60 дней с компанией по строительству мостов, но она вынуждена остановить производство в связи с несанкционированной забастовкой и не может обеспечить поставку в оговоренный срок.

Ни в одном из этих случаев проблема не состоит в том, что какая-либо из сторон обмена отказалась от выполнения своих обязательств по сделке. В первом случае обмена не существует: тот факт, что я отказываюсь от своей вечерней работы, не приносит выгоды обещавшему платить за меня богачу. Возможно, он даже не знал о моем поступке. Во втором случае также нет обмена, ни фактического, ни предполагавшегося: стороны имеют в виду различные сделки. В третьем случае выполнение контракта было сорвано в результате действия обстоятельств, находящихся за пределами контроля ответственной стороны. Однако во всех трех случаях существуют экономические аргументы для применения санкций к стороне, не выполнившей свои обязательства.

Пустое обещание богача породило надежду, крушение которой дорого обошлось другой стороне. Подобных потерь можно избежать в будущем, если обещающий будет нести издержки, связанные с невы-

⁷ Бентли против штата, 73 Wis. 416, 41 N. W. 338 (1889).

Контрактные права и средства их защиты

полнением обещания. Однако мы должны отличать тот вид дарственного обещания, который легко вызывает зависимость, от того вида, который ее не вызывает. Я обещаю подарить вам незначительный подарок и на следующий день беру свои слова обратно. У меня не было причин ожидать, что вы будете рассчитывать на мое обещание — ваши надежды были опрометчивыми, неблагоразумными, поэтому независимо от того, надеетесь вы или нет, я не буду ответствен перед законом за свое обещание.

В случае, когда покупатель и продавец перепутали дату, предположим, что в данной отрасли, если в дате поставки не указан месяц, принято считать, что дата относится к текущему месяцу. А является новичком в данной отрасли и не знает об этом правиле. Тем не менее требование придерживаться обещания, которое понятно В, оказывает благотворное влияние, побуждая новичков быстро овладевать языком торговли. Однако, чтобы быть уверенными в оптимальности этого результата, мы должны выяснить: 1) являются ли существующие фирмы наиболее дешевым источником информации об обычае отрасли для новичков; 2) возможные антиконкурентные последствия перемещения бремени приобретения этой информации на новичков.⁸

Что касается третьего случая, сталелитейная компания, вероятно, находится в лучшем положении, чем покупатель, относительно предвидения и принятия необходимых мер на случай остановки производства при несанкционированной забастовке. Раз так, вменение риска подобной остановки сталелитейщику путем назначения ответственности за понесенные покупателем убытки от задержки может оказаться наиболее дешевым способом минимизации связанных с подобными задержками потерь в будущем.

Вопрос о том, трактовать ли неспособность выполнить обязательства как нарушение контракта, аналогичен вопросу о том, трактовать ли вмешательство в использование земли соседом как посягательство на его права собственности. Мы задаем вопрос: создаст ли введение ответственности стимулы для максимизирующего ценность поведения в будущем? Различие заключается в том, что в случае контракта меньше ставится на карту. В этом случае трансакционные издержки низки, и потому неспособность юридическим способом найти эффективное решение может быть компенсирована в будущем изменением формулировок. С этой точки зрения, контрактное право трудно использовать для достижения каких-либо других целей, кроме повышения эффективности. Постановление, неспособное интерполировать в контракт эффективные положения, не будет влиять на будущее поведение; оно будет изменено сторонами при дальнейшем взаимодей-

⁸ Elizabeth Warren. Trade Usage and Parties in the Trade: An Economic Rationale for an Inflexible Rule, 42 U. Pitt. L. Rev. 515 (1981).

Вознаграждение

ствии. Это лишь приведет к дополнительным — и неизбежным — трансакционным издержкам.

Если обобщить сказанное (и предвосхитить будущее обсуждение), то контрактное право имеет пять основных экономических функций: 1) предотвращение оппортунизма; 2) интерполирование эффективных положений; 3) предотвращение ошибок в контрактном процессе, которых можно избежать; 4) вменение риска стороне, которой легче с ним справиться; 5) сокращение издержек разрешения споров по контракту.

Вознаграждение

Доктрина, согласно которой для придания обещанию юридической силы оно должно быть подкреплено вознаграждением, на первый взгляд может показаться естественным логическим следствием тезиса о том, что роль контрактного права заключается в облегчении направления ресурсов посредством добровольного обмена в наиболее ценные способы их использования. Бели обещание является полностью односторонним, оно не может быть частью процесса обмена. Но неправильно утверждать, что юридическую силу должны приобретать только те обещания, которые связаны с обменом. Вспомним случай, когда молодой человек оставляет свое рабочее место из-за данного ему богачом обещания заплатить за обучение в колледже. Здесь нет обмена в каком-либо реалистичном смысле, и тем не менее право трактует нарушение обещания как нарушение контракта. Правда, это делается путем введения фикции, согласно которой «вредоносная зависимость» (уход с вечерней работы) является формой вознаграждения.

Вот более трудный случай. А спасает В от некоей опасности, и В обещает А выплачивать ежегодную компенсацию до конца жизни. Имеет ли это обещание юридическую силу? Да, по теории (если это можно так назвать), согласно которой существует «моральное вознаграждение», даже если акт спасения предшествовал какому-либо обещанию. Этот результат имеет смысл, если В намерен юридически оформить свое обещание. Такое оформление будет содержать полезную информацию для А — что он действительно может рассчитывать на эти деньги до конца жизни. Эта информация делает дар более ценным для А, а стало быть и для В, поскольку он должен получать удовлетворение от удовлетворения А — иначе зачем делать подарок?

Этот пример подчеркивает важный, но не осознаваемый интуитивно момент: часто мы можем увеличить нашу пользу путем ограничения нашей свободы. На самом деле этот принцип лежит в основе контрактного права. А выигрывает, а не проигрывает, когда дает

Контрактные права и средства их защиты

связывающее его обещание платить В за постройку дома, поскольку, не имея возможности гарантировать выплату денег, А был бы вынужден платить всю сумму вперед или заложить собственность, эквивалентную цене дома, а может, и вообще обойтись без нового дома. Тайна «морального вознаграждения» состоит в том, почему право не может просто предоставить некоторую форму для обеспечения выполнения связывающих обещаний без требования «физического» вознаграждения или выявления специальных классов случаев, в которых вознаграждение не требуется. В практике права есть подобные примеры. Обещания, скрепленные печатью, имели юридическую силу без вознаграждения. По-видимому, это было полезным механизмом; его исчезновение — загадка.

Вот некоторые экономические функции, которые, по-видимому, выполняет требование вознаграждения.

1. Оно сокращает число разбирательств по недобросовестным сделкам, так как от истца требуется доказательство большего, чем самого факта дачи ему кем-либо обещания. Он должен показать, что имело место некоторое соглашение, а это труднее сделать, не имея никаких материальных фактов. Эта очевидная функция важна в системе, подобной нашей, где имеют место устные соглашения — совершенно необходимые в эпоху телефона и уже не так значимые в эпоху факсов и электронной почты.

2. Оно снижает вероятность непродуманных контрактных обязательств, возникающих от невнимательности или при непреднамеренном использовании «многообещающего» тона. (Согласуется ли доктрина морального вознаграждения с пунктами 1 и 2?)

3. Функция, более полное обсуждение которой предстоит далее в этой книге, когда мы будем рассматривать издержки управления судебной системой, состоит в избавлении судов (издержки которых, как мы увидим, не в полной мере несут на себе стороны процесса) от разбора множества тривиальных обещаний, возникающих в социальном и семейном контексте. Концепция «вредоносной зависимости» (или обязательства процессуального отвода) ограничивает принуждение к исполнению лишь теми добровольными обещаниями, которые с большой вероятностью вызовут существенные издержки тех, кому эти обещания даны.

4. Функция, связанная с предыдущей, состоит в избежании судебного рассмотрения случаев, в которых, несмотря на контекст обмена, поведение одной или обеих сторон остается совершенно неупорядоченным. Например, стороны могли не указать в контракте цену или какой-либо метод либо формулу для вычисления цены. Чтобы обеспечить выполнение соглашения сторон в подобном случае, суд должен определить разумную цену. Но суды не имеют сравнительного преимущества при определении цены, по которой должны продаваться товары. Напротив, почти всегда (за исключением очень редких

Вознаграждение

3 '•$

случаев) переговоры между продавцом и покупателем являются более надежным методом определения цены, при которой обмен является взаимно выгодным. Не следует допускать, чтобы издержки переговоров о цене перекладывались на плечи налогоплательщиков, содержащих судебную систему,⁹ хотя, как отмечалось в п. 4.1, суды могут иметь сравнительное преимущество перед сторонами в предложении некоторых других условий контракта.

5. Доктрина вознаграждения играет свою роль в предотвращении оппортунистического поведения. В деле Alaska Packers' Assn. против Domenico¹⁰ ответчик нанял моряков в Сан-Франциско для похода на Аляску с целью промысла лосося. Когда их судно вошло в воды Аляски, моряки заявили, что они не будут работать, если ответчик не поднимет заработную плату, договоренность о размере которой была достигнута еще до начала похода. Будучи не в состоянии найти им замену в течение короткого сезона промысла, ответчик уступил и пообещал заплатить морякам более высокую зарплату, которую они просили, по возвращении в Сан-Франциско. (Должен ли он был идти на уступки? Как эта ситуация, в которой он оказался один на один с моряками, может быть описана экономическими терминами?) Он отказался от уступки, когда судно вернулось в Сан-Франциско, и моряки подали в суд. Они проиграли процесс на том основании, что изменение контракта было невозможным, так как не было подкреплено соответствующим вознаграждением. Это экономически правильный результат, так как в случае, когда точно известно о неправомочности изменений, рабочие, находящиеся в положении моряков из упомянутого примера, могут быть уверены, что попытка извлечь выгоду из уязвимости их работодателя не принесет ничего хорошего.¹¹

Противоположный результат был достигнут в процессе Goebel против Linn.¹² Истец обещал поставить ответчику мороженое, но мороженое растаяло из-за аномально теплой погоды. Истец потребовал от ответчика обещания заплатить более высокую цену и получил та-

⁹ Единый коммерческий кодекс (действующий во всех штатах) либерализует общее право в данной области. Кроме прочего, он позволяет сторонам не указывать цену в обстоятельствах, когда имеется опубликованная цена спот. В этих обстоятельствах установление цены не только является механическим — указание цены противоречило бы цели контракта, заключающейся в совершении обмена при постоянно меняющейся рыночной цене.

¹⁰ 117 F. 99 (9th Cir. 1902).

¹¹ Проблемы, подобные этой, обсуждаются в главе 11 (трудовое право). Действительно, дело Domenico знакомит нас со случаем трудовой монополии, основным предметом главы 11. Другой вариант экономического анализа дел Domenico и Goebel см. в книге Varuij A. Aivazian, Michael J.Trebilcock & Michael Penny. The Law of Contract Modifications: The Uncertain Quest for a Bench Mark of Enforceability, 22 Osgoode Hall L. J. 173 (1984).

¹² 47 Mich. 489, 11 N. W. 284 (1882).

Контрактные права и средства их защиты

кое обещание. Впоследствии ответчик отказался платить, и судебный иск со стороны истца на нарушение контракта был отклонен на основании того, что изменение не было подкреплено вознаграждением. Но, как показали факты, истец (в отличие от моряков в деле Domenico) мог бы разориться, если бы ответчик действовал по первоначальным условиям контракта, и если бы это случилось, ответчик вообще не получил бы мороженого. Изменение условий не было оппортунистическим (нечестным) со стороны истца — в контракте не было намека на то, что истец умышленно добивался риска банкротства — напротив, имело место разумное приспособление к ненамеренным и непредусмотренным изменениям обстоятельств.

Различие между двумя этими случаями можно обобщить следующим образом. В оппортунистическом случае (Domenico) не произошло увеличения издержек обещающей стороны (моряков); изменилось лишь то, что лицо, которому дали обещание, оказалось во власти обещающего. (Это подразумевает, следует заметить, что лицо, которому дали обещание, не имеет достаточных контрактных средств против злоупотреблений со стороны обещающего. Если бы такие средства были, угроза была бы маловероятной, даже если бы право допускало изменение условий без соответствующей компенсации.) В случае, когда оппортунизм отсутствовал (Goebel), издержки выполнения контракта для обещающей стороны неожиданно возросли уже после его подписания. Это означает, что истец не обманывал; без изменения контракта просто нельзя было его выполнить. В случае наличия оппортунизма, так как обещавший мог получить выгоду при первоначальных условиях контракта, он, вероятно (почему только вероятно?), получит ее, даже если право лишает его угрозы действенности.

Дело Goebel показывает, что существуют (и должны существовать с экономической точки зрения) исключения из правила, согласно которому изменения контракта не могут иметь юридической силы без пересмотра вознаграждения. В современном праве наблюдается тенденция к пренебрежению требованием пересмотра вознаграждения и просто к отказу от придания юридической силы изменениям, вызванным принуждением, — условие, которому можно дать точное экономическое значение со ссылкой на факты дела Domenico (см. п. 4.7).

В соответствии с экономической интерпретацией доктрины вознаграждения суды осведомляются только о существовании, а не об адекватности вознаграждения обещанию. Спросить о наличии вознаграждения означает просто выяснить, является ли ситуация актом обмена и состоялась ли сделка. Дальнейшее выяснение адекватности вознаграждения потребует от суда сделать то, что ему, как мы уже говорили, сделать труднее, чем сторонам контракта: определить, является ли указанная в контракте цена (и другие важные условия) разумной. Это также демонстрирует правомерность тенденции разви-

Проблемы формулирования: согласие и односторонние контракты

тия юриспруденции в сторону использования доктрины принуждения, а не доктрины вознаграждения при принятии решения о том, в каких случаях следует изменять контракт. Моряки в деле Domenico, если бы они были умнее, могли бы предложить увеличить продолжительность своего рабочего дня на полчаса в обмен на повышение заработной платы. А что, если бы они предложили работать на две секунды больше в месяц? Где та грань, за которой вознаграждение становится столь номинальным, что это уже не вознаграждение? Ответ заключается в том, что неадекватность вознаграждения всегда потенциально соотносится со свидетельствами наличия принуждения, ошибки, обмана или других случаев выхода за пределы контракта. Чем меньше адекватность, тем строже указанные свидетельства.

4.3. Проблемы формулирования: