Фундаментальные принципы возмещения ущерба в контрактных отношениях

Когда установлен факт нарушения контракта, возникает проблема выбора адекватного способа возмещения убытков. Существует ошеломляющее множество возможностей, которые можно приблизительно ранжировать по увеличению строгости следующим образом:

³⁸ См. Eric A. Posner. Contract Laws in the Welfare State: A Defense of the Unconscionability Doctrine, Usury Laws, and Related Limitations on the Freedom to Contract, 24 J. Leg. Stud. 283 (1995).

³⁹ cm. William M.Landes & Richard A. Posner. Salvors, Finders, Good Samaritans, and other Rescuers: An Economic Study of Law and Altruism, 7 J. Leg. Stud. 83, 100-105 (1978).

Фундаментальные принципы возмещения ущерба...

1) утрата доверия лица, которому дали обещание (издержки, которые он причиняет лицу, давшему обещание по выполнению условий контракта);

2) ожидаемые убытки (потеря предполагавшейся прибыли по контракту);

3) заранее оцененные убытки (указанные в контракте денежные суммы, выплачиваемые при нарушении условий);

4) вторичный (consequential) ущерб (побочное влияние разрыва на бизнес лица, которому дали обещание);

5) реституция (передача прибыли, полученной в результате нарушения контракта лицом, давшим обещание, лицу, которому дали обещание);. _;

6) принудительное исполнение (specific performance) (принуждение к выполнению условий контракта лицом, давшим обещание, под угрозой судебного преследования);

7) денежный штраф, указанный в контракте, или иные карательные штрафные санкции.

При определении требуемой меры борьбы с нарушением контракта имеет значение, было ли это нарушение оппортунистическим. Если лицо, давшее обещание, нарушает свое обещание просто ради того, чтобы воспользоваться уязвимостью того, кому дали обещание, в ситуации (обычной для контракта), когда выполнение условий является скорее последовательным процессом, чем одномоментным действием, мы можем возложить ответственность на давшего обещание. Например, А платит В вперед за товары, а тот, вместо того чтобы поставить эти товары, использует эти деньги в другом предприятии. Подобное поведение не имеет экономического оправдания, и от него следует воздерживаться. Привлекательным средством в подобном случае является реституция. Давший обещание нарушил его, чтобы сделать деньги, — при подобном случае нарушения контракта не может быть другой причины. Мы можем пресечь подобное поведение, сделав его невыгодным для дающего обещание. Это можно сделать, обязав его к передаче всей прибыли, полученной от нарушения контракта, лицу, которому дано обещание; ни одна из менее строгих санкций не пресечет подобное поведение.

Однако большинство случаев нарушения контракта не являются оппортунистическими. Многие из них непреднамеренны; выполнение условий с разумными издержками невозможно. В других случаях нарушение преднамеренно, но (как мы скоро увидим) эффективно, что с экономической точки зрения равнозначно случаю непреднамеренного нарушения. Эти наблюдения объясняют центральную роль средств борьбы с нарушениями в контрактном праве (можете ли вы сказать, почему?) и подтверждают высказывание Холмса, согласно которому правовой политикой не является принуждение к следованию контрактам, но лишь требование от каждой стороны выбора между

Контрактные права и средства их защиты

действиями в соответствии с контрактом и компенсированием другой стороне любого ущерба, возникшего в результате невыполнения условий контракта.⁴⁰ Это положение, хотя и чересчур широкое, содержит важный экономический смысл. Во многих случаях экономически невыгодно побуждать к завершению выполнения контракта после того, как он был нарушен. Я соглашаюсь купить 100 000 изделий, приспособленных для использования в качестве компонентов машин, которые я произвожу. После поставки 10 000 из них рынок моих машин терпит крах. Я быстро сообщаю своему поставщику о том, что я разрываю контракт, и признаю тот факт, что мой разрыв является нарушением условий контракта. При получении известия о прекращении контракта он еще не начал производство оставшихся 90 000 изделий, но сообщает мне, что он намерен завершить выполнение своих обязательств по контракту и взять с меня соответствующую сумму. Специально приспособленные изделия не могут быть использованы иначе, кроме как в моей машине, и имеют ничтожно малую ценность как утиль. Применение к поставщику правового средства, побуждающего его к завершению контракта после нарушения условий последнего, приводит к неэффективному расходованию ресурсов. Право предусматривает эту опасность и, согласно доктрине компенсации ущерба, не позволяет компенсировать поставщику любые издержки, которые он понес при продолжении производства после сообщения о прекращении действия контракта.

Но реальна ли эта угроза, если выполняется теорема Коуза? Существует лишь две стороны и существует цена воздержания поставщика от настаивания на своих контрактных правах (на самом деле диапазон цен), которая приносит выигрыш обеим сторонам. Но это всего лишь еще один пример двусторонней монополии; трансакцион-ные издержки будут высоки, даже если (в некотором смысле именно потому, что) присутствует лишь две стороны. Ясно, что издержки определения размера ущерба сокращаются (фактически до нуля), если продавец имеет право требовать завершения контракта и выплаты цены в судебном порядке. Покупатель будет отчаянно стремиться избежать выплат за все эти ненужные изделия и предложит щедрые отступные. Если переговоры о них потерпели неудачу, выполнение контракта завершено и продавец требует выплаты цены в судебном порядке, определение размеров ущерба будет механическим — это будет цена, помноженная на число изделий. Как мы видели при обсуждении сходной проблемы защиты прав собственности путем судебного запрета (см. п. 3.9), решение о применении правового сред-

⁴⁰ Oliver Wendell Holmes. The Path of the Law, 10 Harv. L. Rev. 457, 462 (1897) («Обязанность придерживаться контракта в общем праве означает принцип, согласно которому вы должны возмещать ущерб, если вы не придерживаетесь контракта, — и больше ничего»).

Фундаментальные принципы возмещения ущерба...

ства, принуждающего стороны конфликта к ведению переговоров об условиях обмена, требует сопоставления издержек двусторонней монополии и судебных издержек (издержек ошибок и административных издержек), связанных с определением размера ущерба судом. В примере нарушения покупателем контракта о поставке изделий издержки определения ущерба были низкими. Это не всегда так. В контрактном праве и в доктринах о правах собственности возможно добиться судебного запрета, показав, что мера по возмещению вам ущерба неадекватна, например, в силу того, что размер вашего ущерба не может быть подсчитан с достаточной точностью.

Чувствительность права к издержкам компенсации ущерба проявляется в разделении, которое оно проводит между ситуацией, в которой товары (уже произведенные в отличие от нашего случая с изделиями) все еще находятся в руках продавца, и ситуацией, в которой они уже были поставлены. В первом случае продавцу позволяется требовать возмещения в судебном порядке только его ущерба, но во втором случае он может требовать в судебном порядке выплаты всей контрактной цены. Как только покупатель получает товары, для него может оказаться дешевле перепродать их, чем для продавца, так что право заставляет его принять их и заплатить за них. Если товары по-прежнему остаются у продавца, для него может оказаться дешевле перепродать их, если его единственным правом будет требование возмещения ущерба в судебном порядке — разности между контрактной ценой и ценой, по которой он может продать товары другому покупателю.

Теперь предположим, что контракт о поставке изделий разрывается продавцом, а не покупателем. Я действительно нуждаюсь в этих 100 000 изделий, приспособленных для своей машины, но поставщик, произведя 50 000, вынужден приостановить производство вследствие поломки оборудования. Другие производители могут поставить недостающие изделия, но я настаиваю на том, чтобы первоначальный поставщик выполнил свои обязательства по контракту. Если право принуждает к выполнению условий (назначая принудительное исполнение, что есть форма судебного запрета), поставщик будет вынужден проводить переговоры с другими производителями, чтобы завершить свой контракт со мной. Возможно, для него будет более дорогостоящим сделать заказ у другого производителя, чем для меня сделать это напрямую (в конце концов, я лучше знаю свои потребности); в ином случае он должен сделать это добровольно, чтобы минимизировать свою ответственность за нарушение контракта. Принуждение к завершению контракта (или к дорогостоящим переговорам по освобождению давшего обещание от ответственности) снова приведет к неэффективному использованию ресурсов, и снова право требует завершения контракта, но ограничивается простым возмещением ущерба.

Контрактные права и средства их защиты

Но что есть простое возмещение ущерба по контракту? Обычно цель стимулирования лица, давшего обещание, к выполнению своего обещания, если результатом не будет неэффективное использование ресурсов (производство лишних изделий в первом примере, «кружные» поставки альтернативного производителя — во втором) может быть достигнута путем обеспечения лицу, давшему обещание, получения ожидаемой прибыли от трансакции. Если поставщик в первом примере получает ожидаемую прибыль от изготовления 10 000 изделий, у него не будет стимула к изготовлению лишних 90 000. Мы не хотим, чтобы он их изготавливал; никто не хочет этого. Во втором примере, если я получаю ожидаемую прибыль от сделки с первоначальным поставщиком, мне становится безразличным, завершает ли он выполнение своих обязательств.

В этих примерах нарушение контракта производилось только для того, чтобы предотвратить более значительные убытки, но в некоторых случаях одна из сторон подвергается искушению нарушить контракт просто потому, что ее прибыль от нарушения контракта должна превысить ее прибыль от завершения контракта. Если она также должна превысить ожидаемую прибыль другой стороны при нормальном завершении контракта и если ущерб ограничивается потерей этой прибыли, то присутствует стимул к нарушению контракта. Но так и должно быть. Предположим, я подписываю контракт о поставке А 100 000 специальных приспособлений по 10 центов за штуку для использования в его бойлерной фабрике. После поставки 10 000 ко мне приходит В и объясняет, что он сильно нуждается в 25 000 специальных приспособлений в короткий срок, так как в противном случае он будет вынужден закрыть свою фабрику пианол с большими издержками, и предлагает мне 15 центов за штуку. Я продаю ему приспособления и в результате не могу своевременно поставить их А, и он теряет 1000 долл. прибыли. Получив дополнительную прибыль в размере 1250 долл. от продажи изделий В, я остаюсь в выигрыше даже при возмещении А его убытков, и В также остается в выигрыше. Нарушение контракта приводит к улучшению по Парето. И в самом деле, если бы я отказался продать приспособления В, он мог бы пойти к А и договориться с ним о передаче ему части контракта А со мной. Но это означало бы дополнительный шаг с дополнительными трансакционными издержками, причем высокими, поскольку это были бы переговоры в условиях двусторонней монополии. С другой стороны, судебные издержки были бы сокращены.

Не может ли опасность чрезмерных усилий по предотвращению нарушений контракта посредством высоких штрафов быть устранена простым переопределением правовой концепции нарушения контракта таким образом, что только неэффективные случаи прекращения выполнения контракта будут трактоваться как нарушения его условий? Нет. Вспомните, что важной функцией контрактов является

Фундаментальные принципы возмещения ущерба...

вменение рисков более «подходящим» для этого сторонам. Если риск материализуется, сторона, которой он был вменен, должна платить. Тот факт, что данная сторона не могла предотвратить риск с разумными издержками или вообще без них, имеет не большее значение, чем случай, когда страховая компания не могла предотвратить пожар, который разрушил застрахованное ею здание. Нарушение контракта равнозначно событию, от которого произведено страхование.

Рассмотрим случай, в котором ожидаемые убытки, т. е. потери ожидаемой прибыли по контракту, превышают издержки утраты доверия (reliance loss). Производитель заключает соглашение о продаже машины за 100 000 долл. и доставке ее в течение шести месяцев. Через день после подписания контракта он отказывается от своих обязательств, поняв, что потеряет 5000 долл. при данной контрактной цене. Издержки потери доверия покупателя — сумма издержек, которые он безвозвратно понес в результате данного контракта, — являются нулевыми, но другой вариант покупки машины обойдется ему в 112 000 долл. Почему ему следует позволить настаивать на мере возмещения ущерба, которая дает ему больше (на 12 000 долл.), чем он в действительности потерял? Является ли эта сумма непредвиденной прибылью? Независимо от этого присуждение возмещения убытков от потери доверия в этом случае будет поощрять неэффективные нарушения контракта. Чистый выигрыш покупателя от выполнения контракта больше (на 7000 долл., разность между 12 000 долл. и 5000 долл.), чем чистые убытки (5000 долл.) продавца, и мы делаем этот чистый выигрыш издержками невыполнения контракта для продавца, отдавая покупателю его прибыль в сделке, если продавец нарушает контракт, чтобы предотвратить неэффективное нарушение контракта.

Что если издержки потери доверия превышают издержки ожиданий? В деле Groves против John Wunder Co.*¹ ответчик в рамках более крупной сделки согласился выровнять часть земли, принадлежащей ответчику, и не выполнил свои обязательства по соглашению. Издержки выравнивания должны были составить 60 000 долл., а ценность земли после выравнивания не превысила бы 12 000 долл. — после подписания контракта последовала Великая депрессия 1930-х гг. Суд постановил выплатить истцу 60 000 долл., аргументировав решение тем, что он имел право требовать выполнения контракта и что на поведение ответчика не должен влиять тот факт, сделает ли выполнение им своих обязательств более ценной собственность истца и насколько. Результат спорный. Это не был случай, подобный знакомому нам по обсуждению справедливой компенсации в последней главе, когда ценность и рыночная цена различны. Спорная земля представляла собой коммерческий участок, и если бы истец хотел выполне-

205 Minn. 163, 286 N. W. 235 (1939).

Контрактные права и средства их защиты

ния обязательств, а не выплаты 60 000 долл., он мог бы требовать принудительного исполнения (обычно назначаемого судом в случаях с землей). Он не подал соответствующего иска и, что особенно красноречиво, не стал использовать деньги, полученные от ответчика, для выравнивания земли.⁴² Мера по возмещению ущерба была некорректной с экономической точки зрения, потому что, если бы ответчик знал о ней с самого начала, для него стало бы безразличным, нарушить ли свое обещание по выравниванию земли или выполнить его, тогда как эффективность требовала нарушения контракта; затраты труда и материалов в размере 60 000 долл., которые должны были быть понесены в процессе выравнивания земли, принесли бы увеличение ценности меньшее, чем 12 000 долл.⁴³

Ясно, что отсутствие требования выполнения контракта принесло бы ответчику непредвиденную прибыль. Но требование выполнения контракта дало истцу равную и противоположную непредвиденную прибыль: ослабление влияния депрессии на цену земли, на которое стороны почти наверняка не рассчитывали. Поскольку истец как собственник земли, а не ответчик как лицо, действующее по контракту, должен был получить выгоду от какого-либо ожидаемого увеличения ценности земли, стороны, если бы они понимали суть дела, скорее всего, захотели бы возложить на истца и бремя риска любого неожиданного падения этой ценности.

Мера ожидаемых убытков сосредоточивается на выгоде, которую пострадавший от нарушения контракта ожидал получить от его выполнения, мера утраты доверия — на убытках пострадавшего от нарушения контракта. Если пострадавший «ожидал», отказавшись от столь же прибыльного контракта, две меры сливаются. Если нет, то мера ожидаемых убытков может быть лучшим приближением реального экономического ущерба пострадавшего, чем мера ущерба от утраты доверия. Кроме того, она создает лучшие стимулы. В долгосрочном конкурентном равновесии общие доходы продавцов на рынке равны их общим издержкам. Не существует «прибыли» в экономическом смысле, есть просто возмещение затрат капитала, предпринимательских усилий и других ресурсов, включая маркетинговую деятельность, приводящую к заключению контракта. Все эти элементы из-

⁴² John P. Dawson, William Burnett Harvey & Stanley D. Henderson. Cases and Comment on Contracts 17-18 (4th ed. 1982).

⁴³ Должен ли был ответчик выравнивать землю, о которой говорилось в контракте, если бы знал заранее о мере возмещения ущерба, которую к нему применят в случае нарушения контракта? Почему нет? Следует ли из этого, что экономист должен быть безразличным к мере возмещения ущерба в данном случае?

Результат, противоположный делу Groves, был достигнут в деле Peevy-house v. Garland Coal & Mining Co., 382 P.2d 109 (Okla. 1963).

Фундаментальные принципы возмещения ущерба...

держек исключаются при использовании меры возмещения ущерба от утраты доверия, которая, таким образом, имеет тенденцию к преуменьшению социальных издержек нарушения контракта. Даже если нарушение происходит до того, как пострадавший начал выполнение своих обязательств, он уже мог понести издержки (особенно предкон-трактные издержки поиска). Предположим, он не понес этих издержек, так что до момента начала выполнения контракта его издержки утраты доверия равны нулю. Если бы издержки утраты доверия были единственной мерой ущерба, из этого следовало бы, что стороны могли бы отступать от своих контрактов всякий раз, когда их надо было бы начинать выполнять. За исключением особых ситуаций, неясно, какие социальные выгоды можно получить от такого «периода затишья», кроме того, могут присутствовать социальные издержки как результат неопределенности и необходимость проведения дополнительных трансакций.⁴⁴ Кроме того, издержки утраты доверия, понесенные в период выполнения контракта, трудно подсчитать. Подписав контракт, сторона тотчас же начинает строить планы как по выполнению контракта, так и по осуществлению каких-либо изменений в остальных своих делах, необходимых для приспособления к новым обязательствам; но трудно измерить издержки этого планирования и издержки, происходящие от изменения планов при обнаружении возможности нарушения контракта.

Не следует полагать, что мера ожидаемых убытков экономически совершенна. Давая выполняющей свои обязательства стороне гарантированную прибыль, так сказать, в том, что в обычном случае будет более или менее рискованным предприятием, — гарантированную и в том случае, если другая сторона нарушит контракт, — мера ожидаемых убытков может способствовать чрезмерному доверию выполняющей обязательства стороны, так же как и любая другая форма страхования бизнеса может способствовать ослаблению усилий застрахованного по избежанию риска, от которого он застрахован. (Что может сделать право в этой связи?)

Применение меры ожидаемых убытков связано и с другими деликатными проблемами. Сравните следующие случаи: 1) арендатор задерживает выплаты, и землевладелец быстро сдает собственность в аренду другому арендатору по цене, которая лишь немного ниже выплачивавшейся просрочившим выплаты арендатором. В судебном разбирательстве против задержавшего платежи арендатора по поводу рентных платежей, которые он задолжал, следует ли

⁴⁴ Если бы нарушения подлежащих выполнению контрактов были лишены издержек, деловые люди не вступали бы в связывающие их контракты такого характера. Вместо этого они стремились бы обеспечить, чтобы их контракты были связывающими при гарантии выплаты (commencement) ущерба от утраты доверия или гарантии выполнения контракта.

Контрактные права и средства их защиты

требовать от землевладельца, чтобы он вычел из этой суммы рентные платежи другого арендатора? 2) Промышленник получает заказ на производство 1000 изделий от X, но X отказывается принять поставленный товар и производитель продает эти изделия У по цене, которая лишь ненамного ниже той, на которую согласился X. В судебном разбирательстве против X по поводу прибыли, которая была потеряна при продаже, должен ли производитель вычитать прибыль, которую он получил при продаже альтернативном покупателю У?

Право дает утвердительный ответ в первом случае и отрицательный во втором, и эти ответы корректны с экономической точки зрения. Выпуск домовладельца фиксирован в краткосрочном периоде; он не может добавить комнату, если еще одна семья хочет арендовать ее у него. Таким образом, рентные платежи, которые он получает от альтернативного арендатора в первом случае, являются выгодой, которая стала возможной благодаря нарушению контракта первым арендатором,⁴⁵ и поэтому его истинный убыток представляет собой разность между двумя рентными платежами.⁴⁶ Но производитель обычно может изменять свой объем выпуска даже в краткосрочном периоде. Не отказ X позволил производителю получить прибыль от продажи товара У; ведь если бы X не попал в ситуацию дефолта, производитель все равно мог бы поставить У 1000 изделий. Прибыль от продажи товара У является выигрышем, который производитель мог бы получить независимо от отказа X, поэтому его истинный убыток равен общей ожидаемой прибыли от продажи X.

Однако эту прибыль может быть трудно установить. Это разность между контрактной ценой и издержками выполнения обязательств продавцом, но каковы эти издержки? Следует выделить по крайней мере два компонента: постоянные и переменные издержки. Постоянные издержки (которые иногда называют «накладными расходами», хотя и ошибочно, как мы сейчас увидим) не изменяются с количеством произведенного продукта; переменные издержки — изменяются. В сущности, все издержки являются переменными в долгосрочном периоде, но в случае контракта, который должен быть выполнен в сравнительно короткий период, долгосрочный период можно игнорировать. В краткосрочном периоде такие издержки, как рента, страховка, некоторые налоги, жалование служащих и процент по долгосрочному долгу постоянны. Так как на них не получится сэкономить, если продавец не сделает

⁴⁵ Требуется ли применение принципа смягчения ущерба для того, чтобы это правило возмещения ущерба было эффективным?

⁴⁶ Зависит ли это от того, заняты ли все остальные площади? И как обстоит дело с залогом первого арендатора? Должен ли он быть возвращен? См. обсуждение конфискации в п. 4.11.

Фундаментальные принципы возмещения ущерба...

данной конкретной продажи, они не должны вычитаться из контрактной цены в целях определения того, насколько проиграл продавец в результате нарушения контракта. Например, предположим, что контрактная цена составляет 11 долл. за изделие, переменные издержки продавца — б долл., а его фиксированные издержки — 4 долл. Нарушение контракта обойдется продавцу в 5 долл., а не в1, так как он по-прежнему будет нести постоянные издержки 4 долл., которые он отнес к продаже для целей бухгалтерского учета, хотя продажа и не состоялась. Утрата продажи приводит к экономии 6 долл. издержек, но при этом вызывает потери выручки в 11 долл. Конечно, этот вывод подразумевает, что постоянные издержки действительно постоянны. Это может быть и не так. Предположим, если бы контракт не был заключен, продавец должен был бы закрыть свое производство и тем самым избежал бы всех своих издержек (т. е. у него не осталось бы обязательств по налогам, пенсиям, арендной плате или процентам). Тогда все, что он потерял бы в результате нарушения контракта, — это 1 долл., или, что то же самое, все, что он выиграл бы от выполнения контракта, — 1 долл. В этом примере накладные расходы, такие как жалование, фактически являются -переменными издержками.⁴⁷

Для того чтобы измерить переменные издержки выполнения контракта (скажем, на производство 1000 изделий), проще всего было бы разделить общие издержки компании (после вычитания ее постоянных издержек) на ее общий выпуск, чтобы получить средние переменные издержки и предположить, что эти издержки продавец должен был понести при производстве других 1000 изделий. Но возможно, что производство этих дополнительных изделий обойдется производителю дороже. Спросите себя, почему продавец не производит больше изделий, чем он производит. Наиболее вероятный ответ состоит в том, что производство большего количества продукта приведет его к ситуации, в которой он будет испытывать отрицательную экономию от масштаба, приводящую к росту издержек на единицу продукта. Возможно, ему потребуется нанять больше работников и при этом платить более высокую заработную плату, чтобы «переманить» работников от других производителей. Возможно, ему придется покупать дополнительные материалы, и в результате добавления его спроса к спросу других производителей на данном рынке возрастет цена на эти материалы. Он может понести эти повышенные издержки не только в производстве дополнительного выпуска, но и в производстве всего объема выпуска. Например, если он предложил более высокую заработную плату новым работникам, чтобы переманить их от текущих работодателей, он может оказаться перед необходимостью предложить

⁴⁷ См. Autotrol Corp. v. Continental Water Systems Corp., 918 F.2d 689 (7th Cir. 1990).

Контрактные права и средства их защиты

столь же высокую заработную плату уже работающим на его производстве (почему?). Более высокие издержки производства «немаргинального» выпуска фирмы должны быть следствием дополнительного выпуска, требуемого контрактом и потому в экономическом смысле могут быть вменены этому контракту, поскольку их можно было бы избежать при невыполнении контракта. Таким образом, явно доходный контракт может принести продавцу лишь умеренную прибыль.

Это показано на рис. 4.1. Предполагается, что продавец имеет только переменные издержки, так что линия АС представляет и его средние переменные, и средние общие издержки. МС — предельные издержки продавца. Если предельные издержки возрастают, как на рис. 4.1, средние переменные издержки будут также расти, но намного медленнее, так как увеличение общих издержек в результате перехода к большим объемам выпуска усредняется по общему выпуску фирмы. Утраченная продажа увеличила бы выпуск фирмы от q_Q до д_г, вызывая рост ее средних издержек от ас„ до ocj. Если убытки от утраченной продажи определяются вычитанием из контрактной цены (д_г - q₀) x ас₀ (известная величина), а не по формуле ((h - q₀) х ас₁ (гипотетическая величина, основанная на продаже, которая не была произведена), фирма получит чрезмерную компенсацию нарушения контракта. (Концепции предельных издержек и других видов издержек обсуждаются более полно в главах 9 и 12.)

Фундаментальные принципы возмещения ущерба...

Но изменение издержек, вызванное новым контрактом, скорее всего, будет небольшим, если контракт подразумевает пропорционально небольшое увеличение выпуска фирмы (на рис. 4.1 пропорция велика). При таких контрактах средние переменные издержки фирмы на момент, предшествующий выполнению контракта, возможно, являются хорошим приближением к фактическим издержкам выполнения контракта.

Из рассуждений в данном параграфе о потерянной «прибыли» некоторые читатели могут сделать вывод, что все продавцы — монополисты. Конкурентная фирма устанавливает свою цену равной своим предельным издержкам; нет «прибыли», которую она может потерять, если какая-либо из ее продаж не состоится. Что действительно верно, так это то, что за пределами немногих высокоорганизованных рынков, таких как рынок сельскохозяйственных продуктов и финансовых инструментов, фирма обычно имеет возможность несколько увеличить свою цену, не снижая тем самым свой объем продаж до нуля. Это означает, что у нее есть некоторая монопольная власть — она не сталкивается с совершенно горизонтальной кривой спроса. Фирма с монопольной властью может назначить (и будет назначать) цену, превышающую предельные издержки, хотя лишь ненамного, если ее монопольная власть незначительна. Ситуация, при которой рынок включает много фирм, каждая из которых имеет небольшую монопольную власть, называется монополистической конкуренцией. Однако, несмотря на то, как это может- показаться, мера возмещения утраченной прибыли (ожидаемых убытков) не подразумевает монополистической конкуренции. Фирма имеет издержки помимо тех, которые можно отнести к конкретной сделке (включая затраты на собственный капитал — один из смыслов «прибыли»); поэтому цена, превышающая эти «присваиваемые» издержки, не обязательно приводит к монопольной прибыли. Мера возмещения «утраченной (или ожидаемой) прибыли» не фокусируется на прибыли как таковой, не говоря уже о монопольной прибыли, но на разности между контрактной ценой и издержками, непосредственно относимыми к контракту (убытки от утраты доверия); эта разность обычно состоит скорее из издержек, чем из монопольной ренты.

Но если продавец является «настоящим» монополистом, его цена продажи содержит монопольную прибыль и можно утверждать, что мера возмещения ожидаемых убытков слишком щедра — в строгом экономическом смысле. Поскольку в некоторых случаях она побуждает покупателя к выполнению, а не нарушению контракта, хотя нарушение было бы более эффективным. Это обусловлено тем, что при принятии решения о выполнении контракта покупатель будет сравнивать не реальные социальные издержки нарушения контракта со своими издержками (включая альтернативные издержки) выполне-

Контрактные права и средства их защиты

ния контракта, а потенциальные выплаты убытков, содержащие монопольную ренту наряду с истинными издержками.⁴⁸

Теперь о проблеме убытков покупателя. А заключает контракт с В о продаже 1000 изделий и поставке 14 января 1996 г. по цене 1 долл. за штуку. 11 июля 1995 г. А сообщает В, что он не сможет продать ему изделия. Предварительный отказ является нарушением контракта и дает право В искать предложение изделий в другом месте. (Где мы уже встречались с предварительным отказом?) В день нарушения контракта цена штуки составляет 2 долл. В мог бы выйти на рынок и «покрыть» свои потребности путем подписания другого форвардного контракта (т. е. контракта на поставку в будущем — 11 января 1996 г.) 1000 изделий. Тогда его убытки составят 1000 долл., если предположить, что текущая и форвардная цены одинаковы и составляют 2 долл. на день выполнения контракта. Вместо этого В ждет до 11 января и в этот день покупает 1000 изделий с мгновенной поставкой по цене 3 долл. за штуку, при этом он теряет 2000 долл. Сможет ли он добиться возмещения большего убытка? Нет (этот ответ правомерен как с точки зрения экономики, так и с точки зрения права).⁴⁹ Предположим, рыночная цена упала в период с июля по январь ниже контрактной цены, скажем до 50 центов. Тогда В получил бы выгоду от ожидания, которая не досталась бы А. Если позволить В ждать, то он получает возможность спекулировать без риска для себя. Независимо от того, насколько поднимается цена изделий, он защищен, так как контракт устанавливает потолок его расходов. Но если цена падает ниже контрактной цены, он может присвоить разницу. Стороны не могут намеренно стремиться к этому. Их контракт переместил риск всех изменений цены, а не только риск ее повышения, от В к Л, зафиксировав цену изделий для будущей поставки.

Форвардный контракт является хорошим примером функции контрактов по перемещению риска, но еще лучшим примером является фьючерсный контракт.⁵⁰ Фьючерсный контракт имеет ту же

⁴⁸ David D. Friedman. An Economic Analysis of Alternative Damage Rules for Breach of Contract, 32 J. Law & Econ. 281 (1989). (Где еще мы встречали подобный аргумент?) Предоставление покупателям противоположных альтернатив является, как мы увидим в главе 9, центральным экономическим возражением против монополии.

⁴⁹ Thomas H.Jackson. «Anticipatory Repudiation» and the Temporal Element in Contract Law: An Economic Inquiry Into Contract Damages in Cases of Prospective Nonperformance, 31 Stan. I. Rev. 69 (1978); но см. Alan Schwartz & Robert E. Scott. Commercial Transactions: Principles and Policies 323-325 (1982).

⁸⁰ cm. Dennis W.Carlton. Futures Markets: Their Purpose, Their History, Their Growth, Their Successes and Failures, 4 J. Futures Mkts. 237 (1984); Lester G.Telser. Why There Are Organized Future Markets, 24 J. Law & Econ. 1 (1983).

Вторичный ущерб

общую форму, что и форвардный контракт, за исключением того, что обычно поставка не предполагается (только 1 или 2% всех фьючерсных контрактов имеют результатом фактическую поставку). Фьючерсные контракты обычно используются в сделках с сельскохозяйственными товарами и металлами, цены которых изменчивы.⁵¹ Предположим, зерновой элеватор имеет запас зерна, в котором его покупатели не будут нуждаться в течение ближайших шести месяцев. Если элеватор не хочет нести риск колебаний цены в этот период, он может продать фьючерсный контракт, по которому предусматривается поставка по фиксированной цене в течение шести месяцев (скажем, по 3 долл. за бушель). По прошествии шести месяцев элеватор продаст зерно по рыночной цене, которая, скажем, составит на данный момент лишь 1 долл. за бушель, и в тот же момент он отменит фьючерсный контракт путем покупки аналогичного контракта на немедленную поставку по цене 1 долл. Последняя трансакция принесет 2 долл. за бушель (прибыль от фьючерсного контракта), что в точности компенсирует убытки от продажи по цене 1 долл. за бушель (какие убытки?). Преимущество фьючерсного контракта перед форвардным заключается в том, что продавец не должен в целях борьбы со снижением цены заниматься поисками того, кто хотел бы связать себя обязательством обеспечить доставку своих товаров в течение шести месяцев. Он просто должен найти того, кто ожидает роста цены. Таким образом, фьючерсные контракты увеличивают пространство для спекуляции. Последняя одновременно облегчает возможность страхования от потерь (hedging) и, давая людям (спекулянтам) поддержку в правильном предсказании цен, даже если они не заняты в производстве или потреблении данного товара, увеличивает количество ценовой информации на рынке (см. п. 3.5).

Вторичный ущерб

Важным вопросом, касающимся убытков покупателей, является вопрос о том, может ли покупатель пострадать от того, что называют вторичным ущербом (consequential damage), возникающим вследствие невыполнения контракта продавцом. (Почему покупатели с намного большей вероятностью, чем продавцы, могут понести такой ущерб?) Традиционная враждебность общего права к выплате вторичного ущерба может быть кратко охарактеризована на примере знаменитого дела Hadley против Baxendale.⁵² Рассмотрим следующий ва-

⁵¹ Финансовые фьючерсы приобретают все большее значение, но в связи с ними возникают особые проблемы, обсуждаемые в главе 15.

⁵² 1.9 Ex. 341, 156 Eng. Rep. 145 (1854).

Контрактные права и средства их защиты

риант изложения фактов этого дела. Рекламный фотограф покупает рулон пленки, чтобы сделать снимки Гималаев для журнала. Издержки проявки пленки включены в цену продажи. Фотограф несет большие расходы (включая аренду самолета), чтобы выполнить контракт. Он отправляет пленку по почте производителю, но она теряется в проявочной лаборатории.

Сравните влияние на стимулы ситуации, когда фотографу позволяется возместить убытки от всех последствий нарушения контракта и когда возмещение ограничивается ценой пленки. Первая альтернатива создает мало, может быть и вообще не создает, стимулов к предотвращению подобных убытков в будущем. Фотограф не будет принимать предупредительных мер; ему будет все равно, успешно ли завершится выполнение контракта или он получит полную компенсацию за невыполнение контракта. Обработчик пленки, возможно, также не примет дополнительных мер предосторожности, так как он не может идентифицировать пленки, потеря которых будет особенно дорогостоящей, и если их достаточно много, он не сможет предпринимать дополнительные меры предосторожности по отношению ко всем пленкам, которые он проявляет. Вторая альтернатива, напротив, должна побуждать фотографа к принятию мер, которые могут быть одновременно недорогими и эффективными: использование двух рулонов пленки или требование особо осторожного обращения при посылке рулона на проявку.

Общий принцип заключается в том, что, если риск ущерба известен лишь одной стороне контракта, другая сторона не ответственна за ущерб, если он случается. Этот принцип побуждает сторону, знающую о риске, либо к принятию соответствующих дополнительных мер, либо, если она полагает, что другая сторона может с большей эффективностью предотвратить или распределить (застраховать) риск убытка, к открытию этого риска другой стороне и выплаты этой стороне за несение данного риска. Таким образом, создаются стимулы к распределению риска наиболее эффективным способом.⁵³

Часто этот принцип устанавливается в терминах возможности предвидения риска. Но этот термин, хотя он и широко употребляется в юриспруденции, невероятно смутен. В нашем примере с рекламным фотографом, хотя проявщик пленки и не знает о последствиях потери или порчи пленки, но он знает, что подобные убытки могут быть понесены. Это лишь означает, что покупатель находится в лучшем положении, чем он, для предотвращения последствий нарушения контракта, хотя покупатель не может предотвратить само нарушение контракта. Правило, диктуемое делом Hadley против Baxendale, тем

⁵³ Каково соотношение между делом Hadley против Baxendale и правилом, регулирующим расторжение контракта на основе невозможности его выполнения (см. п. 4.5)?

Штрафы, заранее оцененные убытки и потери залога

самым напоминает норму законодательства о непреднамеренном причинении ущерба (не являющуюся общепринятой), согласно которой пострадавший от несчастного случая не имеет право на возмещение ущерба, который он мог бы предотвратить, пристегнув свой ремень безопасности. Он мог бы и не предотвратить несчастный случай таким способом, и поэтому ответственность виновника аварии не затрагивается; но величина его ущерба изменяется.⁵⁴

Следует заметить, что правило дела Hadley против Baxendale неприменимо в том случае, когда непредсказуема утраченная прибыль другой стороны. Предположим, я предлагаю вам 140 000 долл. за дом, рыночная цена которого 150 000 долл.; вы принимаете предложение, но позднее нарушаете контракт, и я требую от вас в судебном порядке выплаты 10 000 долл. моей утраченной прибыли. Вы не сможете защититься, поскольку у вас не было оснований полагать, что трансакция будет столь выгодной для меня. Иначе для торгующегося было бы трудно добиться выплаты ущерба, если до подписания контракта он не открыл информацию, которая должна сократить преимущество хорошего переговорщика: информацию, которая должна предотвратить присваивание покупателем выгод от своих усилий по поиску ресурса, который недооценивается при текущем способе использования. Таково применение принципа дела Laidlaw против Organ в случае выплаты ущерба.