Запретов в судебном порядке и взыскания ущерба

Достижение эффективного решения в случае с искрами, фабричным дымом и в других наших примерах конфликтующих способов использования земли было бы намного проще, если бы отдельный индивид или фирма владели бы всей землей, на которую оказывается воздействие. Если бы фабрикой и окружающей ее недвижимостью,

⁴⁹ Как предлагается в работе William F. Baxter & Lillian R. Altree. Legal Aspects of Airport Noise, 15 J. Law & Econ. 1 (1972). Если разрешение ограничено, скажем, 10 годами, то авиакомпания будет периодически интересоваться состоянием технологии в области снижения шума, чтобы определить, не позволит ли ей проведение процедур по снижению шума сэкономить больше денег за счет сокращения ожидаемых издержек по приобретению разрешений, чем потратить на эти процедуры вкупе с постоянными и текущими расходами.

Другие решения проблемы несовместимых способов использования земли... 89

подвергающейся воздействию дыма, владел один собственник, то он стремился бы к максимизации общей ценности обоих видов собственности. Это корректная цель с точки зрения экономики, и усилия по ее достижению не будут осложнены издержками достижения соглашений со многими отдельными собственниками.

Почему же тогда подобные слияния встречаются столь нечасто? Во-первых, покупка всей подвергающейся данному воздействию собственности должна быть связана с высокими административными издержками, поскольку потребуется проведение трансакций с множеством держателей индивидуальных прав. Во-вторых, оставшаяся в «одиночестве» фирма может оказаться не в состоянии функционировать эффективно на нескольких не связанных друг с другом рынках — продуктов фабричного производства и жилой недвижимости, железнодорожных услуг и сельскохозяйственной продукции, управления аэропортами и недвижимости. Издержки фирмы на обоих рынках могут быть выше, чем могли бы быть издержки фирм, специализирующихся на каком-либо одном из них. Абсолютный размер фирмы также может стать источником дополнительных издержек из-за снижения контроля за иерархической структурой управляющих. Добавочные издержки могут превзойти экономию от разрешения проблемы несовместимых способов использования.⁵⁰

Нечто близкое к решению проблемы конфликтующих способов использования земли путем объединения собственности наблюдается в большинстве штатов с богатыми запасами нефти и газа, допускающих принудительное объединение, при котором квалифицированное большинство (обычно две трети) собственников нефтяного или газового поля может, проголосовав за объединение, принудить к нему меньшинство. (Почему требование единогласия было бы неэффективным?) Проблема, решением которой является принудительное объединение, состоит в том, что собственники прав на газовые и нефтяные месторождения будут выкачивать нефть или газ из одной подземной залежи, которой они в сущности владеют сообща. Поэтому каждый будет иметь стимул пробурить много скважин, чтобы как можно быстрее выкачать как можно больше газа или нефти, несмотря на то что общие издержки производства на нефтяном поле в целом могли бы быть снижены, а общий выход нефти или газа увеличен при бурении меньшего числа скважин и более медленном исчерпании ресурса.

Еще один метод обладает некоторыми преимуществами принципа единой собственности, но позволяет решить проблему недостаточ-

⁵⁰ Есть возможность компенсировать некоторые из издержек недостаточной специализации путем аренды, но координирование арендаторов может быть почти таким же дорогостоящим, как и координирование посредством рынка, что мы вскоре увидим. Потеря управляемости организаций обсуждается в п. 3.10, а также в п. 14.1.

Собственность

ной специализации. Это ограничивающее соглашение. Застройщик участка земли может стремиться к максимизации ценности всей собственности, но может не стремиться управлять ею. Один из возможных вариантов — при каждом акте продажи вводить ограничения, не допускающие использование земли способами, снижающими чистую ценность собственности в целом. Такие ограничения приобретаются вместе с землей, а это значит, что они (если зафиксированы на бумаге) могут иметь юридическую силу для любого будущего собственника земли, равно как и для текущего собственника, а также передаются по наследству. Простого контрактного обязательства покупателя и его наследников перед застройщиком недостаточно. После окончания застройки у него будет мало или вообще не будет (почему такое ограничение?) дальнейшего интереса в принуждении к выполнению обязательств. Так или иначе, такой контракт не сможет перенести на покупателя обязательства первоначального покупателя, если второй покупатель не знает о контракте, который его предшественник заключал с соседями. Кроме того, от второго покупателя не приходится ожидать добровольного соблюдения ограничений, поскольку, несмотря на то что по принятому нами допущению ограничение увеличивает ценность всего участка, если кто-либо другой соблюдает ограничение, то земля собственника, который не соблюдает его, будет даже более ценной (почему?). Так что покупатель будет соблюдать ограничение, только если ему за это заплатят. Но ему не заплатят или, во всяком случае, заплатят немного. Другим собственникам, если они многочисленны, будет трудно решить проблему «несговорчивости» в своих рядах. И они выиграют мало, даже если решат ее, поскольку, если текущий собственник продает свой участок, другие собственники могут оказаться перед необходимостью снова заключать все контракты (каждый в отдельности) с новым покупателем (почему «могут»?).

Рассмотрим похожий пример из области интеллектуальной собственности. Согласно принятой в континентальной Европе доктрине «морального права», которая была развита в американском законодательстве (частично в связи с обязательствами США по Бернской конвенции по авторскому праву), художник имеет право на защиту от искажения, разрушения или присвоения иного авторства картинам и другим произведениям искусства даже после того, как он продал свою работу, возможно, дилеру, который затем перепродал ее коллекционеру или музею. Право остается после смерти автора, становится одним из активов его состояния. В сущности, право художника на целостность своего произведения возникает вместе с этим произведением, так же как и право пользования землей. Экономическое объяснение заключается в том, что ценность будущей или непроданной работы художника, так же как и его работ, находящихся в собственности других покупателей, может быть

Другие решения проблемы несовместимых способов использования земли... 91

снижена в результате действий, уменьшающих ценность каждой конкретной его работы.⁵¹ Как и в случае с правом пользования недвижимостью, художник не может получить такую защиту с помощью контракта. (Почему важно, чтобы право оставалось после смерти художника? Должно ли быть разрешено, чтобы кто-либо другой, помимо автора или его близких, мог подавать в суд в защиту моральных прав автора?)

Эта дискуссия проясняет экономическое различие между правами собственности и контрактными правами. Право собственности отстраняет (в предельном случае) весь остальной мир от использования вещи, за исключением использования на условиях собственника. Контрактное право отстраняет только одну из сторон контракта. Свобода заключения контрактов в отсутствие возможности создания прав собственности не способствует оптимизации использования ресурсов. Если А покупает у В право на разработку земли В, но В имеет право отстранять других от работы на этой земле, А (как и В до него) не будет иметь стимула к оптимальной эксплуатации земли. Аналогично в отсутствие прав собственности проблема чрезмерного истощения пастбища в нашем примере с общим пастбищем не может быть разрешена даже в случае, если фермеры, использующие пастбище, продадут свои права одному индивиду или фирме. После того как новый собственник сократит перегруженность пастбища, взимая с фермеров, продавших ему свои права, плату за продолжение использования пастбища, другие фермеры начнут пасти своих коров на этом пастбище; у них не будет обязательства платить за это.

Обратимся вновь к ограничивающим соглашениям. У них есть два недостатка. Во-первых, они, как правило, осуществимы только в довольно специфических ситуациях первоначальной единой собственности на значительные земельные площади. Они не дают решения типичной проблемы загрязнения, поскольку в редких случаях участок земли, достаточно большой для размещения фабрики и всех или большинства жилых объектов, подверженных воздействию ее дыма, находится в общей собственности. (Почему бы не принудить фабрику к присвоению этих жилых объектов?) Во-вторых, они не дают гибкости в случае перемен, которые могут изменить относительные ценности конфликтующих способов использования земли. Собственник, который хочет использовать свою землю способом, запрещенным ограничивающим соглашением, должен получить согласие всех собственников, чьи интересы затрагивает соглашение. Если их много, издержки трансакций могут быть чрезмерно велики. Поэтому в некоторых соглашениях оговаривается, что их срок истекает через определенное число лет, если они не возобновляются голосованием боль-

⁵¹ Henry Hansmann & Marina Santilli. Authors' and Artists' Moral Rights: A Comparative Legal and Economic Analysis, 26 J. Leg. Stud. 95 (1997).

Собственность

шинства заинтересованных собственников земли. И суды могут отказать в принуждении к выполнению ограничивающих соглашений на том основании, что они устарели и что запрещенный способ использования земли теперь явно более ценен, чем способ использования, защищенный соглашением.; *,

Проблема устаревшего соглашения была бы менее серьезной, если бы суды отказывались запрещать нарушение соглашения и вместо этого ограничивали бы победивших истцов возмещением ущерба. Ответственность за причиненный ущерб не должна удерживать от нарушения, которое увеличивает ценность собственности ответчика на большую величину, чем уменьшает ценность других объектов собственности на данном участке, поскольку, согласно гипотезе, его ответственность за ущерб должна быть меньше выигрыша от нарушения соглашения. Напротив, судебный запрет ставит потенциального нарушителя в то же положение, что и авиакомпанию, которой грозит запрет собственников земли на полеты над их землей, или железную дорогу, которой запрещается проезд по территории, право проезда по которой не приобретено: чтобы добиться снятия судебного запрета, потенциальный нарушитель должен вступить в переговоры с каждым владельцем прав, возможно, заплатить чрезмерно высокую цену некоторым «несговорчивым». Вполне вероятно, что ему не удастся довести до конца эту трансакцию.

Негибкость ограничивающих соглашений привела к тому, что все большее число застройщиков стало создавать ассоциации домовладельцев, которые уполномочены изменять ограничения на возможные способы использования их собственности. Этот метод решения проблемы высоких трансакционных издержек напоминает другой метод, а именно создание фирмы, который мы обсудим в дальнейшем.⁵² Кроме этих частных решений проблемы конфликтующих способов использования земли есть, конечно, и общественное решение: зонирование. Следует различать два типа зонирования. Зонирование по принципу разделения способов использования разграничивает город или другую административную единицу на зоны, в каждой из которых допускаются лишь определенные способы использования земли, так что имеются отдельные зоны для высотных жилых домов, отдельных семейных домов, офисов, фабрик и т. д. Исключающее зонирование (термин, который часто используют в уничижительном смысле, но здесь его смысл нейтрален), обычно применяемое меньшими административными единицами, чем город или округ, пытается полностью исключить определенные способы использования земли; в пригороде, в котором требуется установить минимальные размеры участков, может применяться исключающее зонирование. Основным

⁵² См. главу 14. Еще один способ решения — налогообложение (см. п. 13.5).

Другие решения проблемы несовместимых способов использования земли... 93

вопросом относительно зонирования по принципу разделения способов использования является вопрос о том, меняет ли оно суть дела.⁵³Вряд ли возможно обнаружить тесное соседство жилого дома и фабрики, даже если в данной местности не применялось зонирование. Жилая недвижимость обычно имеет более высокую цену, чем промышленная (почему?), и поэтому владелец фабрики не захочет строить фабрику в жилом районе, если его целью не является вымогательство, а с этим должно успешно справляться законодательство о возмещении ущерба.

Исключающее зонирование влияет на использование земли сильнее, чем зонирование по принципу разделения способов использования. Большой участок может стоить больше, если он используется для строительства высотного жилого дома, чем при строительстве особняка, —•- по крайней мере если пренебречь влияниями на других домовладельцев в данном районе, что часто и делает застройщик (почему?). Эти влияния могут включать перегрузку шоссе и парковоч-ных площадок, в также повышенную нагрузку на муниципальные службы, такие как государственные школы. Заметим, однако, что:

1. Если с жителей высотного дома взыскать дополнительные издержки, создаваемые ими вследствие пользования государственными школами и улицами, то не будет вредного побочного эффекта, оправдывающего исключающее зонирование.

2. Хотя исключающее зонирование в принципе может быть эффективным, на практике все может оказаться иначе. Мотивация государственных чиновников — людей, которые разрабатывают постановления о зонировании и приводят их в исполнение, — может увести их в сторону от цели эффективности, как мы увидим в главах 19 и 23.

3. Исключающее зонирование имеет тенденцию к перераспределению богатства от бедных к богатым (почему?).

Мы трактовали ограничивающие соглашения как средства ин-тернализации издержек использования земли, но это не есть логически необходимая характеристика обязательств (их часто называют сервитутами (easements)), которые приобретаются вместе с землей (т. е. имеют такую же силу, как и права собственности). Предположим, продавец участка земли обещает покупателю, что он не будет продавать товары или услуги, составляя конкуренцию покупателю, или что он будет продавать покупателю дрова по низкой фиксированной цене каждый год в течение 20 лет. Должны ли эти обещания передаваться вместе с землей? С точки зрения общего права — нет, поскольку они «не касаются» земли. Но если продавец (который в этом примере

⁰³ Отрицательный ответ см. в работе Bernard H. Siegan. Land Use Without Zoning 75 (1972); другие примеры экономического анализа зонирования см. в работе Werner Z. Hirsch. Law and Economics: An Introductory Analysis, ch. 4 (2d ed. 1988).

Собственность

оставляет за собой соседний участок) обещал не строить ограду, которая загородила бы вид покупателю, то это обещание должно передаваться с землей, т. е. должно иметь силу для наследников (преемников) интересов продавца, даже если они не знают об этом обещании, потому что обещание касается реального способа использования земли.

Почему такое разделение? Одна из причин состоит в том, что наличие слишком большого количества элементов в совокупности прав собственности увеличивает издержки передачи собственности. Другая причина состоит в том, что за выполнением обещаний, не касающихся собственно использования земли, трудно проследить в отсутствие специальной системы учета, которой в Англии не имелось. Продавец в наших первых двух примерах мог переехать и перестать быть соседом покупателя. Для людей, ведущих переговоры о покупке собственности продавца, должно быть трудным определить, имел ли он обязательства, которые могут ограничить их, несмотря на отсутствие у них знания или повода знать об этих обязательствах, поскольку обязательства были частью прав собственности другого собственника недвижимости, которые он мог приводить в силу по отношению ко всем остальным. Видите ли вы в этом аналогию с дискуссией о том, почему права собственности не признаются в фундаментальных исследованиях? Можем ли мы сказать, что эффективность требует, чтобы права собственности были в некотором смысле открытыми и общеизвестными? Как это предположение примирить с защитой коммерческой тайны? Имеет ли требование «вовлеченности»* смысл в системе, в которой права собственности должны быть публично зафиксированы, чтобы иметь юридическую силу?⁵⁴

Мы уже несколько раз наблюдали отличие прав собственности от других видов прав по средствам обеспечения их соблюдения. Теперь следует обобщить это положение: в ситуациях с конфликтующими способами использования, в которых велики трансакционные издержки, аллокация ресурсов в наиболее ценные способы использования осуществляется путем отказа собственникам в применении запретительных средств против нарушений их прав, при этом единственным средством остается взыскание ущерба (почему?).⁵⁵ Но в случаях, когда трансакционные издержки низки, запретительные средства долж-

* «Touch and concern» requirement, т. е. требование фактически пользоваться собственностью. — Прим. научн. ред.

⁵⁴ Сравните противоположные взгляды на правомерность требования «касательства» в работах Richard A. Epstein. Notice and Freedom of Contract in the Law of Servitudes, 55 So. Calif. L. Rev. 1353 (1982) и Jeffrey E. Stake. Toward an Economic Understanding of Touch and Concern, 1988 Duke L.J. 925.

⁵⁵ Frank I. Michelman. Book Review, 80 Yale L. J. 647, 670-672 (1971); Guide Calabresi & Douglas Melamed. Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harv. L. Rev. 1089 (1972).

Другие решения проблемы несовместимых способов использования земли... 95

ны в общем случае допускаться как нечто само собой разумеющееся (почему?). Параллельно можно сделать еще одно обобщение: правило неприкосновенности (см. п. 3.8) должно применяться при нарушении границ участков в ситуациях с низкими трансакционными издержками, правило возмещения ущерба — в ситуациях с высокими трансакционными издержками. Первое правило путем отказа рассмотрения ценности деятельности нарушителя переводит трансакцию в область рынка, где она и должна происходить. Второе правило, допуская сравнение ценности конфликтующих видов деятельности, является попыткой имитировать результат рыночной трансакции, которая могла бы быть организована.⁵⁶

Однако эти выводы могут зависеть от количества и точности информации, находящейся в распоряжении судов.⁵⁷ Как может показаться, если суды точно знают ценности конкурирующих способов использования, то не приходится выбирать между правами собственности, исполняемыми путем судебных запретов, и правилами ответственности, исполняемыми путем возмещения ущерба. При том и другом варианте суд сможет дублировать результаты рынка при условии, что ответственность строго определена, т. е. человек, забирающий вашу машину из гаража, может быть принужден к выплате ущерба, эквивалентной полной сумме, в которую вы оцениваете машину, даже если он оценивает ее выше, чем вы;⁵⁸ иначе возможны чрезмерные расходы на отчуждение собственности и предотвращение этого отчуждения. На самом деле при таких допущениях подход судебных запретов предпочтительнее подхода возмещения ущерба. Приобретение информации связано со значительными издержками, и для определения того, является ли способ использования собственности истцом более ценным, чем способ использования собственности ответчиком, требуется меньше информации, чем для определения ценности способа использования собственности истцом (или степени снижения ценности собственности в результате действий ответчика), подобно тому как легче определить, является ли один человек выше или тяжелее другого, чем определить абсолютный рост или вес кого-либо из них. Заметим, что при допу-

⁵⁶ Аргументы о том, что право обычно следует этому принципу, см. в работе William M. Landes &Richard A. Posner. The Economic Structure of Tort Law 42-44 (1987); Thomas W.Merrill. Trespass, Nuisance, and the Costs of Determining Property Rights, 14 J. Leg. Stud. 13 (1985).

⁶⁷ См. общие положения в работе Louis Kaplow & Steven Shavell. Property Rules Versus Liability Rules: An Economic Analysis, 109 Harv. L. Rev. 713 (1996).

⁸⁸ Иными словами, описанная здесь гипотетическая система представляет собой систему частного права на отчуждение собственности с полной, а не «справедливой» компенсацией.

Собственность

щении о полноте информации подход судебных запретов превосходит подход возмещения ущерба даже в ситуациях с высокими тран-сакционными издержками.

Согласно более реалистичному допущению, суд лишь в редких случаях может точно определить ценности конкурирующих способов использования, особенно когда речь идет о субъективных ценностях. Это допущение решающим образом изменяет выбор в пользу подхода ответственности или возмещения ущерба. Поскольку теперь вероятность того, что суд переоценит ущерб, не больше вероятности, что он недооценит ущерб, средняя сумма возмещения ущерба будет разумным приближением к действительным размерам среднего ущерба собственности истца и потому создаст правильные стимулы. Поскольку суд не сможет определить ценность способа использования собственности истцом более точно, чем ценность способа использования собственности ответчиком, подход возмещения ущерба имеет преимущество перед подходом судебных запретов, так как он не препятствует использованию собственности ответчиком в том случае, если его способ использования более ценен, чем способ использования собственности истцом. В подобном случае ответчик будет возмещать ущерб истцу, но не прекратит свое использование, так как по гипотезе он получает ценность, превышающую издержки судебного наказания. Если А оценивает свой текущий способ использования земли (выращивание орхидей) в 1 млн долл., а В может получить 2 млн долл. от совершенно несовместимого (со способом А) способа использования своей земли (производство аммония), судебный запрет против производства аммония В приведет (если не проводится корректирующая трансакция) к неэффективной аллокации ресурсов, которой. можно было бы избежать, если бы от В просто потребовали выплатить А 1 млн долл. за причиненный ему ущерб. Иными словами, подход возмещения ущерба позволяет ответчику использовать свое частное знание об издержках ущерба и его компенсации для преодоления неэффективных последствий незнания этих обстоятельств судом. В процессе принятия решения о назначении ответственности за ущерб, вызванный деятельностью ответчика, суд может преувеличить ущерб или недооценить издержки его предотвращения, но ни одна из этих ошибок не будет иметь важных последствий (при условии, что ущерб, подсчитанный в отдельных случаях, не преувеличивается систематически), если истцы не могут запретить данную деятельность.

Тем не менее существует ряд возражений против универсального правила возмещения владельцам собственности ущерба от вредной деятельности. Первое возражение опять же заключается в издержках определения ущерба, причиненного истцу в каждом конкретном случае. Вместо этого легче (если трансакционные издержки низки) определить, превышает ли этот ущерб ценность конкурирующего способа использования собственности ответчиком. Но предположение о

Другие решения проблемы несовместимых способов использования земли... 97

«каждом конкретном случае» вводит в заблуждение: данные издержки возникают лишь в тех случаях, которые реально возникают (приводят к судебному разбирательству). В большинстве случаев угрозы привлечения ответственности достаточно, чтобы остановить деятельность, ведущую к судебному разбирательству. Во-вторых, если каждый собственник ожидает получать среднее возмещение ущерба при отчуждении его собственности, те, кто полагает, что сумма возмещения им ущерба будет больше средней, примут предупредительные меры против отчуждения собственности, а те, чья сумма возмещения ущерба меньше средней, не смогут принять даже минимальных предупредительных мер, надеясь на то, что их собственность будет от-чуждена. В первом случае будет слишком много предупредительных мер, во втором — слишком мало. В-третьих (это возражение связано с первыми двумя), особенно когда задействованы субъективные ценности, суды с большой вероятностью систематически недооценивают ущерб, поскольку истец несет бремя доказательства и умозрительные доводы не допускаются. В результате если бы собственники были защищены только правилами ответственности, то предпринимались бы чрезмерные усилия по отчуждению собственности и предотвращению этого отчуждения, которого можно избежать путем взыскания карательной компенсации, но это было бы эквивалентно судебному запрету (почему?). В-четвертых, имеется опасность циклов, если допускается отчуждение людьми друг у друга собственности, по которой предполагается выплата определенной судом суммы. Если А оценивает свой автомобиль в 20 000 долл., В присваивает его и суд обязывает В выплатить А 18 000 долл., у А будет стимул взять автомобиль обратно в надежде на то, что суд позволит ему сохранить автомобиль за 18 000 долл., принося тем самым прибыль А от возврата автомобиля 2000 долл. Суды могут пытаться предотвратить новое определение ценности путем применения доктрин исключения возможностей (res indicate.*, или преюдиция, т. е. обстоятельство, ранее установленное по другому делу (collateral estoppel), см. п. 21.11), но это сопряжено с трудностями, так как ценности изменяются с течением времени.

Право пытается решить проблему несовершенной информации путем узкого определения прав собственности, сводя их главным образом к случаям умышленного отчуждения или посягательства, в которых рынок предоставляет дешевую и точную альтернативу юридической оценке ущерба (например, переговоры между А и В о продаже вазы А). В случаях непреднамеренного ущерба суды применяют возмещение ущерба как стандартное средство и требуют от истца, претендующего на вынесение судебного запрета, доказать, что взыска-

* Рее юдиката — принцип, запрещающий повторное рассмотрение уже решенного дела. — Прим. научн. ред.

Собственность

ние ущерба является недостаточно эффективной мерой.³⁹ Поэтому в случаях, в которых издержки получения судом точной информации о размерах причиненного истцу ущерба чрезмерно велики, истец, чтобы добиться судебного запрета, должен лишь доказать, что его способ использования собственности более ценен — не важно, насколько, — чем способ ответчика. При таких оговорках вышеприведенное обобщение, связывающее судебный запрет с ситуацией низких трансак-ционных издержек и возмещение ущерба с ситуацией высоких трансак-ционных издержек, включает в себя как правовые, так и экономические аспекты конфликтов в области прав собственности.

Вспомним загрязняющую воздух фабрику из п. 3.8. Если домовладельцы не имеют права на запрет загрязнения, а просто право на возмещение ущерба, трансакционные издержки существенно снижаются. Предположим, средний ущерб для каждого домовладельца составляет 1000 долл. и может быть сокращен до 500 долл. путем установки электростатического воздушного фильтра в каждом доме по цене 100 долл., выплачиваемой фабрикой. Фабрика может предложить каждому домовладельцу цену в диапазоне от 1 до 399 долл., так как в этом диапазоне как фабрика, так и домовладелец останутся в выигрыше. При цене 1 долл. домовладелец выигрывает 1 долл. (а не 501 долл., поскольку при сокращении его ущерба до 500 долл. сумма возмещения ущерба также сократится до 500 долл.), а фабрика — 399 долл. (500 - 100 - 1). При цене 399 долл. домовладелец выигрывает 399 долл., а фабрика 1 долл. (500 - 100 - 399). Никто из остальных домовладельцев не может расстроить трансакцию путем саботажа. Здесь по-прежнему имеется потенциальная проблема двусторонней монополии, но предположим, что вследствие относительно небольших сумм трансакции фабрика решает просто сделать твердое предложение по принципу «прими или откажись». Если бы вероятность принятия предложения была высокой, фабрика могла бы предложить лишь 1 долл., так как, если домовладелец знает, что это лучшее предложение из всех, которые он может получить, он примет его.⁶⁰ Для надежности фабрика, несомненно, предложит больше — скажем, 100 долл. — и принятие этого предложения не будет связано с серьезными трансакционными издержками.

⁵⁹ См. Walgreen Co. против Sara Greek Property Co., 966 F.2d 273 (7th Cir. 1992).

⁶⁰ Это частный случай хорошо известной «игры ультиматума», часто приводимой как свидетельство неполной рациональности (по крайней мере рациональности в экономическом смысле), поскольку играющие в нее люди, обычно студенты в экспериментах, проводимых экономистами или психологами, редко вступают в трансакцию при минимальном предложении (1 долл. в нашем примере). Предложенные суммы обычно более щедры, иначе они, как правило, отвергаются.

Другие решения проблемы несовместимых способов использования земли... 99

->•' Но даже в такой ситуации трансакция может не состояться. Предположим, ни суд, который принимает решение о возмещении ущерба, ни фабрика не знают о размерах реального ущерба каждого домовладельца; 1000 долл. — лишь средняя величина, равно как и 500 долл., на которые уменьшится ущерб при использовании фильтра. Предположим, некоторые домовладельцы в действительности несут ущерб в размере 1050 долл., за который он получают компенсацию лишь в 1000 долл., оставаясь в убытке на 50 долл. Этого недостаточно, чтобы побудить их купить фильтр самостоятельно. Они с удовольствием получили бы 100 долл. плюс бесплатный фильтр, который, устранив некомпенсируемое загрязнение, принесет им дополнительную ценность в 50 долл. Но предположим, некоторые другие домовладельцы несут ущерб в размере лишь 700 долл., за который они получают возмещение в 1000долл., т.е. выигрывают 300долл. Они не примут предложенные фабрикой 100 долл.; это предложение снизит их ущерб от загрязнения наполовину, до 350 долл., но сократит и сумму возмещения ущерба до 500 долл., и 100 долл. от фабрики не покроют этот разрыв. Наконец, предположим, что фабрика не знает, какой домовладелец принадлежит к той или иной группе, но знает о наличии этих двух групп, численности каждой из них и о средних характеристиках их членов. Если она предлагает 151 долл. в попытке побудить всех домовладельцев заключить сделку, она переплачивает тем, кто готов согласиться на 100 долл. Если, чтобы избежать этой переплаты, фабрика предлагает только 100 долл., то она не сможет заключить сделку с остальными, хотя при такой асимметричной информации (каждый домовладелец знает о размерах своего ущерба от загрязнения, а фабрика не знает) эти продажи будут максимизировать ценность. В зависимости от того, сколько домовладельцев в той или иной группе, предложение 100 долл. может максимизировать прибыль фабрики, и в этом случае существование асимметричной информации не позволит осуществить ряд максимизирующих ценность трансакций.

Проблема асимметричной информации как препятствие в переговорах о сделке не опровергает предложенной корреляции, с одной стороны, между судебными запретами и ситуациями низких трансак-ционных издержек и, с другой — между возмещением ущерба и ситуациями высоких трансакционных издержек. Но как тогда объяснить результат в знаменитом деле Воотег?^ы Вместо того чтобы применить обычный в таких случаях стандарт разумного использования, суд решил, что вредным является всякое существенное воздействие на использование другим человеком его земли. Этот стандарт подо-

^IU Boomer v. Atlantic Cement Co., 26 N.Y.2d 219, 257 N.E.2d 870 (1970). См. общее рассмотрение в работе Jeff L. Lewin. Boomer and the American Law of Nuisance: Past, Present, and Future, 54 Albany L. Rev. 191 (1990).

Собственность

бен принципу неприкосновенности собственности; в данном случае было немного истцов (и один ответчик — испускающая пыль цементная фабрика), так что можно подумать, что суд должен был вынести запрет, который мог быть осуществлен только путем закрытия завода. Но суд отказался от этого, утверждая, что он должен своей властью воздержаться от вынесения запрета, если ответчик компенсирует ущерб, нанесенный им истцам.

Такой результат был бы неправильным, если бы трансакционные издержки были низкими, но они могли быть высокими, несмотря на небольшое число сторон. На самом деле этот случай был ярким примером двусторонней монополии. Цементный завод стоил 45 млн долл., и это лишь грубая оценка убытков, которые могли быть понесены при закрытии завода, хотя реальные убытки могли быть как больше, так и меньше (почему?). Издержки ущерба для истцов составляли лишь 185 000 долл. Так что любая цена избежания запрета в диапазоне от 185 000 долл. до 45 млн долл. принесла бы выигрыш обеим сторонам по сравнению с ситуацией введения запрета. Это слишком большой диапазон для ведения переговоров; он побудил бы каждую из сторон вкладывать значительные ресурсы в то, чтобы «поглотить» как можно большую его часть. Этих дорогостоящих переговоров удалось избежать в результате применения судом нового подхода к разрешению конфликта, хотя простой альтернативой было бы путем уравновешивания издержек соответствующих сторон прийти к выводу, что завод не причинял ущерба.

Проблема несовместимых способов использования земли, которую мы обсуждали в терминах определения и передачи прав собственности, часто обсуждается (как мы начали это делать в данном параграфе) в терминах «экстерналий». Ущерб посевам фермера, вызванный искрами локомотивов, является издержками эксплуатации железной дороги, которые она, если не принуждена к этому юридически и если не является собственником земли фермера, не учтет при принятии своих решений. Эти издержки являются внешними по отношению к ее процессу принятия решений. (Что такое «внешняя выгода»?) Термин полезен, но потенциально может ввести в заблуждение. Он подразумевает, что правильным решением в случае с искрами является возложение ответственности на железную дорогу, хотя в экономической теории нет оснований для вывода о том, что именно железная дорога, а не фермер (или цементный завод, а не домовладельцы в деле Boomer) должна нести издержки, связанные с ущербом от искр. Если бы совокупная ценность эксплуатации железной дороги и сельскохозяйственного производства максимизировалась путем сокращения производства зерна, замены данного сорта на более устойчивый к огню или путем перемещения посевов на некоторое расстояние от железной дороги, то возложение ответственности на железную дорогу было бы неправомерным. Даже если определить «экстерналию» как

Совместная собственность на недвижимое имущество

нечто внешнее по отношению к рыночным процессам принятия решений, а не к виновнику ущерба, это понятие все равно может потенциально ввести в заблуждение, так как, если трансакционные издержки низки, рынок может функционировать эффективно, несмотря на явное присутствие экстерналий. На самом деле, конечно, их не должно быть — можете ли вы сказать, почему?