Комерційний підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст. 368³ КК)

Об’єкт злочину – суспільні відносини, які забезпечують нормальну (нормативно закріплену) діяльність юридичних осіб приватного права, їх суспільні цілі, завдання.

У частині 1 і 3 ст. 368³ КК передбачено відповідальність за два самостійні злочини, спільним для яких є предмет злочину – неправомірна вигода.

Згідно з ч.1 ст. 368³ КК об‘єктивна сторона злочину полягає у пропозиції, наданні або передачі службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає чи передає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб.

Під пропозицією слід розуміти звернення до іншої особи про готовність на передачу або надання їй неправомірної вигоди. Інші діяння полягають у наданні (наприклад, переваг, пільг, послуг) чи передачі (наприклад, грошових коштів або іншого майна) неправомірної вигоди.

Умовами відповідальності за вказані діяння є: а) адресатом їх вчинення є службова особа приватного права; б) за вчинення дії чи бездіяльність з використанням наданих такій службовій особі повноважень; в) в інтересах того, хто надає чи передає такі вигоди, або в інтересах третіх осіб. Об‘єктивна сторона вичерпується пропозицією, наданням або передачею не-правомірної вигоди і з моменту вчинення будь-яких з цих дій злочин визнається закінченим.

Суб‘єктивна сторона злочину – прямий умисел.

Суб‘єкт злочину – загальний, відповідальність настає з 16 років.

Кваліфікуючими ознаками за ч.2 є: 1) вчинення дій повторно (вчинений осо-бою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями, а так само статтями 368 та 369 КК); 2) попередньою змовою групою осіб (попередня змова двох і більше осіб) або 3) організованою групою (попередня змова трьох і більше осіб).

За ч.3 ст. 368-3 КК об‘єктивна сторона злочину полягає в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто передає чи надає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб. Умовами відповідальності за цей злочин є: а) за вчинення дії чи бездіяльність з використанням наданих службовій особі приватного права повноважень; б) в інтересах того, хто надає чи передає такі вигоди, або в інтересах третіх осіб.

Злочин є закінченим у разі одержання суб‘єктом хоча б частини неправомірної вимоги. Способи одержання можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають.

Суб‘єктивна сторона злочину – прямий умисел і корисливий мотив.

Суб‘єкт злочину – службова особа приватного права.

Кваліфікуючими ознаками за ч. 4 є: 1) вчинення дій повторно; 2) за попередньою змовою групою осіб (має місце лише між двома або більше службовими особами приватного права; 3) вимагання неправомірної вигоди.

Відповідно до п. 2 примітки вимаганням визнається вимога надання, передачі неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого службового становища стосовно особи, яка надає, передає неправомірну вигоду, або умисне створення особою, яка виконує управлінські функції в юридичній особі приватного права, умов, за яких особа вимушена надати, передати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Таким чином, вимагання може вчинюватись шляхом відкритої або ж «прихованої» погрози заподіяння шкоди виключно правам і законним інтересам особи, від якої вимагають неправомірну вигоду.

Згідно з ч. 5 особа, яка пропонувала, надала або передала неправомірну вигоду, звільняється від кримінальної відповідальності за наявності однієї з підстав: 1) стосовно неї мало місце вимагання неправомірної вигоди або 2) після вчинення зазначених дій вона: а) добровільно; б) до порушення щодо неї кримінальної справи; в) заявила про їх вчинення органу, наділеному законом правом порушувати кримінальну справу (суд, прокуратура, слідчий орган чи дізнання). Добровільним слід вважати повідомлення, яке здійснене за власним бажанням особи, без примусу та за будь-яким мотивом.

9.2 питання Комерційний підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст. 368³ КК).

Об’єкт злочину – суспільні відносини, які забезпечують нормальну (нормативно закріплену) діяльність юридичних осіб приватного права, їх суспільні цілі, завдання.

У частині 1 і 3 ст. 368³ КК передбачено відповідальність за два самостійні злочини, спільним для яких є предмет злочину – неправомірна вигода.

Згідно з ч.1 ст. 368³ КК об‘єктивна сторона злочину полягає у пропозиції, наданні або передачі службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає чи передає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб.

Під пропозицією слід розуміти звернення до іншої особи про готовність на передачу або надання їй неправомірної вигоди. Інші діяння полягають у наданні (наприклад, переваг, пільг, послуг) чи передачі (наприклад, грошових коштів або іншого майна) неправомірної вигоди.

Умовами відповідальності за вказані діяння є: а) адресатом їх вчинення є службова особа приватного права; б) за вчинення дії чи бездіяльність з використанням наданих такій службовій особі повноважень; в) в інтересах того, хто надає чи передає такі вигоди, або в інтересах третіх осіб. Об‘єктивна сторона вичерпується пропозицією, наданням або передачею не-правомірної вигоди і з моменту вчинення будь-яких з цих дій злочин визнається закінченим.

Суб‘єктивна сторона злочину – прямий умисел.

Суб‘єкт злочину – загальний, відповідальність настає з 16 років.

Кваліфікуючими ознаками за ч.2 є: 1) вчинення дій повторно (вчинений осо-бою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями, а так само статтями 368 та 369 КК); 2) попередньою змовою групою осіб (попередня змова двох і більше осіб) або 3) організованою групою (попередня змова трьох і більше осіб).

За ч.3 ст. 368-3 КК об‘єктивна сторона злочину полягає в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто передає чи надає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб. Умовами відповідальності за цей злочин є: а) за вчинення дії чи бездіяльність з використанням наданих службовій особі приватного права повноважень; б) в інтересах того, хто надає чи передає такі вигоди, або в інтересах третіх осіб.

Злочин є закінченим у разі одержання суб‘єктом хоча б частини неправомірної вимоги. Способи одержання можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають.

Суб‘єктивна сторона злочину – прямий умисел і корисливий мотив.

Суб‘єкт злочину – службова особа приватного права.

Кваліфікуючими ознаками за ч. 4 є: 1) вчинення дій повторно; 2) за попередньою змовою групою осіб (має місце лише між двома або більше службовими особами приватного права; 3) вимагання неправомірної вигоди.

Відповідно до п. 2 примітки вимаганням визнається вимога надання, передачі неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого службового становища стосовно особи, яка надає, передає неправомірну вигоду, або умисне створення особою, яка виконує управлінські функції в юридичній особі приватного права, умов, за яких особа вимушена надати, передати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Таким чином, вимагання може вчинюватись шляхом відкритої або ж «прихованої» погрози заподіяння шкоди виключно правам і законним інтересам особи, від якої вимагають неправомірну вигоду.

Згідно з ч. 5 особа, яка пропонувала, надала або передала неправомірну вигоду, звільняється від кримінальної відповідальності за наявності однієї з підстав: 1) стосовно неї мало місце вимагання неправомірної вигоди або 2) після вчинення зазначених дій вона: а) добровільно; б) до порушення щодо неї кримінальної справи; в) заявила про їх вчинення органу, наділеному законом правом порушувати кримінальну справу (суд, прокуратура, слідчий орган чи дізнання). Добровільним слід вважати повідомлення, яке здійснене за власним бажанням особи, без примусу та за будь-яким мотивом.

9.3 питання Підкуп особи, яка надає публічні послуги (ст. 368⁴КК)

Об‘єкт злочину – суспільні відносини, які забезпечують установлений організаційно-правовий порядок здійснення публічних послуг.

Частинами 1 і 3 ст. 368 – 4 КК передбачена відповідальність за два самостійні злочини, спільними для яких є предмет злочину - неправомірна вигода.

За ч. 1 ст. 368⁴ КК об’єктивна сторона злочину полягає у пропозиції, наданні або передачі службовій особі приватного права неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає чи передає такі вигоди, або в інтересах третіх осіб.

Під пропозицією слід розуміти звернення до іншої особи про готовність на передачу. Підкуп особи, яка надає публічні послуги або надання їй неправомірної вигоди. Інші діяння полягають у наданні (наприклад, пільг, переваг, послуг) чи передачі (наприклад, грошових коштів або іншого майна) неправомірної вигоди.Умовами відповідальності за вказані діяння є: а) адресатом їх вчинення є службова особа приватного права; б) за вчинення дії чи бездіяльність з використанням наданих такій службовій особі повноважень; в) в інтересах того, хто надає чи передає такі вигоди, або в інтересах третіх осіб.

Об’єктивна сторона злочину вичерпується пропозицією, наданням або передачею неправомірної винагороди і з моменту вчинення будь – яких з цих дій злочин визнається закінченим.

Суб’єктивна сторона злочину – прямий умисел.

Суб’єкт злочину – загальний (16 років).

Кваліфікуючими ознаками за ч. 2 ст. 368 КК є: 1) вчинення дій повторно (вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями, а так само статтями 368 та 369 КК); 2) попередньою змовою групою осіб (попередня змова двох і більше осіб) або 3) організованою групою осіб (попередня змова трьох і більше осіб).

За ч. 3 ст. 368⁴ КК об’єктивна сторона злочину полягає в одержанні службовою особою приватного права неправомірної вигоди за вчинення дії або бездіяльності з використанням даних їй повноважень в інтересах того, хто передає такі вигоди, або в інтересах третіх осіб. Умовами відповідальності за цей злочин є: а) вчинення дії або бездіяльність з використанням наданих службовій особі приватного права повноважень; б) в інтересах того, хто надає чи передає такі вигоди, або в інтересах третіх осіб.

Цей злочин вважається закінченим у разі одержання суб’єктом хоча б частини неправомірної вигоди. Способи одержання можуть бути різними.

Суб’єктивна сторона – прямий умисел і корисливий мотив.

Суб’єкт злочину – службова особа приватного права.

Кваліфікуючими ознаками за ч. 4 ст. 368⁴ КК є: 1) вчинення дій повторно (вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями, а так само статтями 368 та 369 КК); 2) за попередньою змовою групою осіб; 3) вимагання неправомірної вигоди.

Попередня змова групи осіб має місце лише між двома або більше службо-вими особами приватного права.

Відповідно до п. 2 примітки до ст. 368⁴ КК вимагання неправомірної ви-годи визнається вимогами надання, передачі неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого службового становища стосовно особи, яка надає, передає неправомірну вигоду, або умисне створення особою, яка виконує управлінські функції в юридичній особі приватного права, умов, за яких особа вимушена надати, передати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Особа, яка пропонувала, надала, передала неправомірну вигоду, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно неї мало місце вимагання неправомірної вигоди або якщо після пропозиції, надання чи передачі неправомірної вигоди вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом порушувати кримінальну справу.

Добровільною слід вважати заяву до відповідного державного органу, в основі якої лежить самостійно прийняте рішення особи щодо такої посткримінальної поведінки. Для того щоб добровільна заява про скоєне набула статусу обставини, що звільняє від кримінальної відповідальності, вона повинна бути зроблена до моменту порушення кримінальної справи щодо особи, яка прийняла неправомірну вигоду.

До органів, наділених законом правом на порушення кримінальної справи, належать органи дізнання, органи досудового слідства, прокуратура та суд.

9.4 питання

Пропозиція або давання хабара (ст. 369 КК)

Зазначений злочин пов'язаний зі складом злочину ст. 368 КК одержання хабара, це зумовлює те, що предмет вказаних кримінально-правових норм збігається.

Під пропозицією слід розуміти звернення до іншої особи про готовність на передачу хабара. Пропозиція надати хабар може мати конклюдентний чи не конклюдентний характер. Під даванням хабара слід вважати передачу особисто або через посередників службовій особі майна, права на майно або вчинення на її користь дій майнового характеру за виконання (невиконання) в інтересах того, хто дає хабар або третіх осіб, дій з використанням службового становища. Хабар може передаватися в будь-якій формі – відкритій або завуальованій.

Об'єктивна сторона злочину полягає в передачі хабара, тому для кваліфікації не має значення, хто є власником матеріальних благ, що передаються як хабар, - той, хто його дає, або інші особи; діє він з власної ініціативи або від імені (за дорученням, проханням) та в інтересах інших осіб; чи є ці особи фізичними або юридичними. Якщо предмет хабара викрадений або здобутий іншим злочинним шляхом, дії того, хто дає хабар, кваліфікуються за сукупністю.

Пропозиція давання хабара є закінченим злочином з моменту звернення до іншої особи про готовність на передачу хабар. Давання хабара визнається закінченим злочином з моменту прийняття службовою особою хоча б його частини матеріальних цінностей або вигід (пільг) майнового характеру незалежно від того, виконала чи не виконала службова особа певні дії в інтересах того, хто дає хабар, або в інтересах третьої особи, а також незалежно від того, чи мала намір службова особа виконувати (не виконувати) обумовлені дії. У разі, якщо службова особа відмовилася прийняти запропоновані гроші, цінності, послуги, дії того, хто намагався дати хабар, необхідно кваліфікувати як замах на давання хабара (абз. 1 п. 10 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. №5).

Дії службової особи, яка дала вказівку підлеглому отримати певні блага, пільги, переваги шляхом підкупу інших службових осіб, надала чи розпорядилася надати для давання хабара кошти чи інші цінності, надавала законного вигляду виплатам у випадках давання хабарів у завуальований формі тощо, необхідно такії дії кваліфікувати як посереднього виконавця злочину давання хабара. У разі коли служова особа лише рекомендувала підлеглому домагатися благ, пільг, переваг у такий спосіб, відповідальність за давання хабара несе той працівник, який виконуючи таку рекомендацію, дав незаконну винагороду. Дії ж службової особи слід кваліфікувати як підбурювання до давання хабара (абз. 3 п. 12 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. №5) або організацію його давання, тобто з посиланням на ч. 4 чи ч. 5 ст. 27 КК. У випадку, коли хабародавець схилив службову особу, яка одержала хабар, до вчинення іншого злочину у сфері службової діяльності, його дії належить кваліфікувати за сукупністю злочинів – давання хабара та підбурювання до вчинення злочину, який вчинила службова особа.

Суб'єктивна сторона давання хабара містить лише прямий умисел і винний усвідомлює, що передає незаконну винагороду саме як хабар.

Суб'єктом злочину може бути як приватна, так і службова особа. Якщо остання використовує для давання хабара своє службове становище, вона несе відповідальність і за ст. 364 КК.

Кваліфікуючою ознакою давання хабара є повторність. Згідно з приміткою до статті ст. 368 повторним у статті 369 визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила такий злочин або будь-який іззлочинів, передбачених статтями 368, 368³ чи 368⁴.

Частина 6 ст. 369 особа, яка пропонувала чи дала хабар, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно неї мало місце вимагання хабара або якщо після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законо правом порушувати кримінальну справу.

Таким чином, для звільнення особи від кримінальної відповідальності тут необхідно, щоб: а) заява була зроблена до органу, наділеному правом на порушення кримінальної справи. Закон не вимагає, щоб особа, яка дала хабар, особисто з'явилася до цього органу, тому вона може зробити заяву шляхом надсилання листа поштою, по телефону, через родичів, начальника тощо; б) заява повинна бути здійснена до порушення кримінальної справи саме щодо особи, яка дала хабар; в) заява повинна бути зроблена до моменту порушення кримінальної справи. Однак, розуміється, що законодавець мав на увазі не сам по собі факт (момент) порушення справи, а обізнаність про це того, хто дав хабар; г) заява повинна бути добровільною і може бути зроблена з будь-яких мотивів, але не в зв'язку з тим, що відповідним органам стало відомо про факт давання хабара; д) звільненню від відповідальності підлягає тільки той, хто дав хабар (виконавець давання хабара). Інші співучасники підлягають відповідальності на загальних засадах.

9.5 питання Зловживання впливом (ст. 369² КК)

Об‘єктом злочину є суспільні відносини, які встановлюють авторитет та нормальні (нормативно закріплені) умови функціонування органів, які виконують функції держави.

Предметом цього злочину є неправомірна вигода - грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову.

Об‘єктивна сторона якого полягає в активній поведінці – діях, які за ч.1. виявляються: а) у пропозиції або б) наданні неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за таку вигоду вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави; за ч.2 – а) в одержанні такої вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або б) у пропозиції самої особи (посередника) здійснити вплив на уповноважену особу за надання такої вигоди; за ч.3 – в одержанні неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

Зловживання впливом є злочином із формальним складом.

За ч.1 ініціатором пропозиції чи надання неправомірної вигоди може бути як особа, що її пропонує чи надає, так і особа-посередник, яка за такі вигоди погоджується вплинути на прийняття рішення уповноваженою особою. Злочин закінчений з моменту пропозиції неправомірної вигоди, але за умови, що посередник або сам ініціює надання йому такої вигоди, або у відповідь на пропозицію того, хто пропонує надати йому вигоду, обіцяє (погоджується) за такі вигоди здійснити вплив на прийняття рішення уповноваженою особою. Якщо ж такої згоди не було досягнуто, вчинене кваліфікується як замах (ст. 15 КК) на злочин, передбачений ч.1 ст.369² КК.

За ч.3. способом одержання неправомірної вигоди є її вимагання, ознаки якого визначені в ч.1. ст. 189 КК і якщо в наслідок вимагання вигоду не було одержано з причин, що не залежать від волі вимагача, вчинене кваліфікується як замах (ст. 15 КК) на злочин, передбачений ч. 3 ст.369² КК. Вимагання неправомірної вигоди, вчинене за наявності ознак, передбачених ч.1. та ч.2 ст. 189 КК, повністю охоплюється ч.3. ст. 369-2, а якщо у діях вимагача є ознаки злочину, передбаченого ч.3. або ч. 4 ст. 189 КК, вчинене кваліфікується за сукупністю – за ч.3 або ч.4 ст. 189 та ч.3 ст. 369² КК.

Розмір неправомірної вигоди, пропозиції, надання чи одержання визнача-ється у кожному окремому випадку, виходячи з конкретних обставин справи та з урахуванням положень ч.2. ст. 11 КК.

Суб‘єктивна сторона злочину – прямий умисел.

Суб‘єкт злочину – будь-яка особа, в тому числі і службова особа як пу-блічного, так і приватного права. Але якщо посередник, який обіцяє чи здійснює вплив, є службовою особою приватного права, то пропозиція чи надання йому, а також одержання ним неправомірної вигоди за такий вплив, здійснений з використанням наданих йому повноважень, карається (за інших необхідних умов) не за ст. 369², а за відповідними частинами ст. 368-3, 368⁴ КК. Якщо ж таким посередником є службова особа публічного права, а запропонована чи надана їй, а також одержана нею неправомірна вигода має майновий характер, то дії того, хто її пропонує чи надає, кваліфікуються за відповідними частинами ст. 369 КК, а дії того, хто її одержує, - за відповідними частинами ст. 368 КК.

9.6 питанння Провокація хабара або комерційного підкупу (ст. 370 КК)

Провокація хабара або комерційного підкупу, тобто свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара чи неправомірної вигоди, щоб потім викрити того, хто дав або отримав хабар чи неправомірну вигоду

Об’єкт злочину – нормальна законна діяльність органів державної влади, місцевого самоврядування, юридичних осіб приватного права, спрямована на забезпечення авторитету державної служби, виконання цілей та завдань організацій публічного і приватного права.

Об'єктивна сторона провокації хабара полягає в штучному створенні службовою особою таких обставин і умов, що зумовлюють або пропозицію, або одержання хабара.

Конкретні способи провокації можуть бути різноманітними: натяки, пропозиції, поради, рекомендації, умовляння, вказівки тощо. Тому є підстави вважати, що злочин, передбачений ст. 370, є, як правило, різновидом підбурювання, виділеного в спеціальну норму щодо хабарництва. Однак провокація матиме місце і за відсутності ознак підбурювання, коли винний штучно створює умови для давання-одержання хабара, неправомірної вигоди діючи при цьому потайки (лише натяками, поволі, нишком).

Те, що давання чи одержання хабара чи неправомірної вигоди відбулися у зв'язку з провокацією, не виключає відповідальності того, хто дав чи одержав хабара чи неправомірну вигоду. Якщо ж службова особа не тільки спровокувала давання чи одержання хабара, але й організувала вчинення цих злочинів чи сприяла їхньому вчиненню, її дії слід додатково кваліфікувати і як співучасть у хабарництві за ст. 27 і статтями 368 і(або) 369 КК.

Провокація хабара чи комерційного підкупу може бути вчинена тільки шляхом активних дій, спрямованих на створення обставин і умов, що обумовлюють пропозицію чи одержання хабара або неправомірної вигоди, і визнається закінченим злочином з моменту вчинення цих дій незалежно від того, чи було фактично передано або одержано хабар.

З суб'єктивної сторони винний діє тільки з прямим умислом (завідомо, свідомо), керуючись при цьому різними мотивами (помста, кар'єризм, заздрість, пихатість, прагнення уславитися як «борець» з корупцією, поліпшити показники в роботі тощо) і переслідуючи спеціальну мету – викрити того, хто дав або взяв (або того та іншого) хабара.

Суб'єктом провокації хабара чи комерційного підкупу є тільки службова особа. Коли приватна особа схиляє іншу особу до одержання чи давання хабара, вона відповідає за підбурювання до злочину за ч. 4 ст. 27 і за статтями 368 або 369 КК.

Від провокації хабара слід відрізняти випадки законного викриття хабарництва (так званий «контрольований хабар»), коли внаслідок заяви особи, якій службова особа пропонує дати хабар або, в якої вимагає його, або через заяву службової особи, якій пропонують хабар, здійснюється оперативна діяльність для викриття хабарництва.

У частині 2 ст. 370 передбачена відповідальність за провокацію хабара або комерційного підкупу, вчинені службовою особою правоохоронних органів.