Кримінальна відповідальнсть за одержання хбара передбачена ст. 368. Згідно з ч. 1 цієї статті злочин полягає в одержанні службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, чи в інтересах третьої особи будь якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Відповідальність хабародавця за давання хабара передбачена ст. 369. Ці два злочини в теорії кримінального права, правозастосовними органами та у нормативно-правових актах називаються «хабарництвом», оскільки вони взаємопов’язані між собою: не може бути одержання хабара без його давання і навпаки. За відсутності одержання чи давання хабара дії особи можуть утворювати лише готування до вчинення відповідного злочину чи замах на його вчинення. Згідно з КК 1960 р. передбачалася відповідальність щеза один різновид хабарництва – посередництво в хабарництві. За чинним КК дії «посередника» в одержанні чи даванні хабара мають кваліфікуватися як співучасть у вчиненні одного з цих злочинів залежно від конкретних (фактичних) обставин справи.
Стаття 368 КК складається з трьох частин, які містять заборонювальні норми, та примітки, що має чотири пункти. Безпосереднім об'єкт злочину виступають суспільні відносини, що забезпечують нормальну службову діяльність певних ланок державного апарату, органів місцевого самоврядування, об'єднань громадян, організацій, установ, підприємств незалежно від форми власності, а також авторитет органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об'єднань громадян, підприємств, установ та організацій.
Предметом злочину є хабар - незаконна винагорода матеріального характеру, а саме: 1) майно, зокрема вилучене з вільного обігу (гроші, цінності та інші речі); 2) право на майно (документи, що надають право отримати майно, користуватися ним або вимагати виконання зобов'язань тощо); 3) будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг, санаторних або туристичних путівок, проведення будівельних чи ремонтних робіт тощо). Не є предметом злочину; послуги, пільги та переваги, що не мають майнового характеру: похвальні характеристика чи виступ у пресі, надання престижної роботи тощо (ППВСУ «Про судову практику в справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5).
На думку більшості вчених, які займалися дослідженням питань відповідальності за хабарництво, одержання хабара є корисливим злочином, а тому його предмет має виключно майновий характер і як бачимо зі змісту наведеної ППВСУ ця позиція прийнята і судовою практикою.
Як вже зазначалося ППВСУ у названій постанові також роз’яснює, що послуги, пільги і переваги, які не мають майнового характеру не можуть визнаватися предметом хабара. Одержання їх може розцінюватися як інша (некорислива) заінтересованість при зловживанні владою чи службовим становищем і за наявності до того підстав кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 364 (п. 4 ППВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).
Автори науково-практичного коментара до Кримінального кодексу 3-го видання за загальною редакцією П.П. Андрушка, В.Г. Гончаренка, Є.Ф. Фесенка звертають увагу на те, що наведене роз’яснення ПВСУ дещо неконкретне, оскільки слово «корисливий» у словниках української мови вживається у двох значеннях: у широкому – який прагне до власної вигоди взагалі, у вузькому – який прагне до власної наживи, а під вигодою розуміється «те, що дає добрі наслідки в чому-небудь, якийсь зиск та ін..». Нажива – це «легке нетрудове збагачення; поступове збирання, нагромадження, набування матеріальних цінностей, майна, грошей та ін.». Таким чином, корисливість може бути вигодою матеріального (прагнення матеріально збагатитися) і вигодою нематеріальною (прагнення отримати вигоду взагалі). Від отримання послуг немайного характеру службова особа також має вигоду в широкому розумінні, оскільки ними задовольняються якісь її потреби. ПВСУ ж, даючи наведене роз’яснення, корисливість як аксіому повязує лише з матеріальною вигодою.
У теорії кримінального права до послуг немайнового характеру пропонується також відносити інтимний зв'язок, улесливу характеристику, виступ на «захист» службової особи, яка критикується за хиби в роботі. Послугами немайнового характеру, очевидно, мають вважатися надання більш оплачуваної чи престижної роботи особам, які є близькими службові особі визнання таких осіб призерами різних конкурсів тощо.
Необхідно зазначити, що під послугою розуміється дія, вчинок, що дає користь, допомогу іншому, задовольняє чиїсь потреби. Одержуючи певну послугу, особа, якщо така послуга є корисною для неї, задовольняє якісь свої потреби, отримує певну вигоду. Надання такої послуги і є умовою вчинення особою, яка її одержала, певних дій на користь особи, яка таку послугу надала.
Майно є одним із видів об’єктів цивільних прав. Згідно зі ст.. 177 ЦК, об’єктами цивільних прав є речі, в тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага. Майном у ст. 190 ЦК України вважається окрема річ, сукупність речей. А також манові права та обов’язки. Таким чином, гроші та цінні папери ЦК визнаються різновидом речей, а речі – різновидом майна. Під річчю у ст. 179 ЦК розуміється предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов’язки.
До інших благ, які охороняються цивільним законодавством, відносять недоторканість особистого та сімейного життя, таємницю листування, телефонних розмов, вільний вибір місця проживання, свободу пересування, свободу віросповідання тощо.
Що стосується інтимного зв’язку, то його очевидно необхідно відносити до послуги немайнового характеру. Водночас інтимний зв'язок може мати характер послуги сексуального характеру. Якщо надання сексуальних послуг чи інших подібних послуг службові особі було оплачено особою, в інтересах якої чи в інтересах третьої особи така службова особа вчинила чи мала вчинити певні дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, і службова особа при цьому усвідомлювала, що надані їй послуги є платними і їх оплата здійснена іншою особою, то має місце уникнення службової особи від несення матеріальних затрат за отримані послуги (від їх оплати), оскільки службова особа фактично отримує вигоду майнового характеру. У такому разі дії службової особи маються кваліфікуватися як одержання хабара, а дії особи, яка оплатила вартість «наданих послуг» - як давання хабара, розмір якого визначається вартістю таких послуг.
Мінімальний розмір хабара законодавцем не визначений, на відміну від ст.. 354, згідно з якою склад злочину незаконного одержання шляхом вимагання незаконної винагороди (матеріальних благ або вигід майнового характеру) працівником державного підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою, за виконання чи невиконання будь-яких дій з використанням становища, яке він займає на підприємстві, в установі чи організації, матиме місце у разі, якщо розмір такої незаконної винагороди є значним (в два і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян згідно з приміткю до цієї статті). Очевидно, що при вирішенні питання про наявність в діях особи, яка одержала хабар в невеликому розмірі, складу злочину «одержання хабара» необхідно враховувати положення ч. 2 ст. 11 КК.
Необхідно зазначити, що ознаки поняття «хабар» і «неправомірна вигода» цілком збігаються (див. про це коментар до ст. і Закону «Про засади запобігання і протидії корупції»), тобто це поняття - синонім поняття «неправомірна вигода» і його використання у статтях 368, 369 і 370 КК України с лише даниною традиції. У ст. 2 Цивільної конвенції про боротьбу з корупцією йдеться про «хабар чи будь-яку іншу неправомірну вигоду»
Об'єктивна сторона злочину (ч. 1 ст. 368) полягає в одержанні хабара в будь-якій формі (це прийняття службовою особою незаконної винагороди за виконання чи невиконання дій, котрі вона могла чи повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів через своє службове становище). Способи одержання хабара можуть бути різними, однак можна вирізнити дві основні форми:
1) просту (полягає в безпосередньому врученні предмета хабара службовій особі, Ті рідним або близьким, передачі його через посередника чи третіх осіб);
2) завуальовану (факт одержання хабара маскується під зовні законну угоду та виглядає як ціпком законна операція; укладення законної угоди, нарахування й виплата заробітної плати чи премії, оплата послуг, консультації, експертизи тощо).
Відповідальність за одержання хабара настає тільки за умови, якщо службова особа одержала його за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданоїїй влади чи службового становища.
Під «інтересами того, хто дає хабар» розуміються будь-які інтереси самого хабародавця, а під «інтересами третьої особи» - інтереси будь-кого іншого, на чию користь службова особа має вчинити певні дії. При цьому не має значення, які інтереси хабародавця чи іншої особи задовольняються, - законні чи незаконні (на відміну від вимагання хабара). Якщо вчинені службовою особою у звязку з одержанням хабара дії самі є злочинними (службове підроблення, зловживання владою чи службовим становищем тощо), вчинене належить кваліфікувати за сукупністю злочинів (абз. 2 п.3 ППВСУ від 26 квітня 2002 р. №5). Дії хабародавця в цьому випадку мають кваліфікуватися не лише за ст. 369 КК, а й додатково, за наявності підстав, як підбурювання службової особи жо вчинення такого злчину.
Спеціальні питання кваліфікації та призначення покарання за цей злочин, тлумачення певних термінів і понять, відмежування його від інших злочинів розкриваються в ППВСУ "Про судову практику у справах про хабарництво" від 26 квітня 2002 р. № 5.
Злочин є закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара (формальний склад). При цьому не має значення, чи одержала службова особа хабар для себе особисто або для близьких їй осіб (родичів, знайомих тощо).
Слід зазначити, що цей злочин досить часто вчиняється працівниками правоохоронних органів. Так, Дніпровський районний суд м. Херсона однойменної області вироком від 21 березня 2007 р. визнав Н. винним у тому, що він, працюючи дільничним інспектором міліції Дніпровського ВМ м. Херсона, будучи представником влади, проводячи дізнання, вимагав та отримав хабар від О. в сумі 2 тис. 500 грн за прийняття рішення про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно нього за матеріалами заяви К. про спричинення тілесних ушкоджень. Вироком суду Н. засуджено за ч. 2 ст. 368 КК і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п'ять років з позбавленням права працювати в правоохоронних органах стром на два роки. На підставі статей 75 та 76 КК його звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком у два роки і покладено на нього певні обов'язки.
Колегія суддів судової падати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області, розглянувши справу за апеляцією прокурора про скасування вироку у зв'язку з м'якістю призначеного судом покарання, вирок щодо Н. скасувала і постановила новий вирок, яким призначила Н. покарання за ч. 2 ст. 368 КК у виді позбавлення волі строком на п'ять років з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі з позбавленням права працювати в правоохоронних органах строком на два роки з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності. Запобіжний захід змінено з підписки про невиїзд на взяття під варту.
Наступний приклад. Так, вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська службові особи місцевого податкового органу Л. та Я. засуджені за ч. 2 ст. 368 КК за одержання хабара від приватного підприємця до покарання у виді позбавлення волі строком на п'ять років, з позбавленням права обіймати певні посади та конфіскацією майна кожного з них. До засуджених застосована ст. 75 КК. За апеляціями засуджених Апеляційний суд Дніпропетровської області вирок змінив, виключивши з нього рішення про застосування судом першої інстанції додаткового покарання — конфіскації майна, яке було застосовано, що є порушенням вимог ст. 77 КК..
Суб'єкт злочину спеціальний - службова особа (див. п. 1 примітки до ст. 364).
Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.
Кваліфікуючими ознаками злочину (ч 2 ст. 368) є вчинення його:
1) у значному розмірі (що у п'ять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян);
2) у великому розмірі (що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян,);
3) службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України "Про державну службу" віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорій, а також судді, прокурор і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, є особи, зазначені в частині першій статті 9 Закону України "Про державну службу", та особи, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України "Про державну службу" віднесені до першої та другої категорій;
4) за попередньою змовою групою осіб, тобто якщо злочин спільно вчинили декілька службових осіб (дві чи більша кількість), які заздалегідь, тобто до його початку, про це домовилися (як до, так і після надходження пропозиції про давання хабара, та до його одержання);
5) Повторним у статті 368 цього Кодексу визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цією статтею, або злочинів, передбачених статтями 368-3, 368-4, 369 цього Кодексу.
6) у поєднанні з вимаганням хабара (вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинити чи не вчинити, використовуючи владу чи службове становище, дії, що можуть заподіяти шкоду правам або законним інтересам того, хто дає хабара, чи умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара для запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів).
Особливо кваліфікуючими ознаками злочину (ч 3 ст. 368) є вчинення його:
• в особливо великому розмірі (це хабар, який у 500 та більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян);
• службовою особою, що займає особливо відповідальне становище (особи, зазначені в ч. 1 ст. 9 Закону України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 р., й особи, посади яких, згідно зі ст. 25 цього Закону, віднесено до першої та другої категорій).
Необхідно зазначити, що трапляються випадки неправильної кваліфікації дій засуджених, пов’язані з неправильним визначенням розміру хабара.
Так, Центральний районний суд м. Сімферополя вироком від 8 січня 2008 р. засудив Л. за вчинення кількох злочинів, у тому числі за злочин, склад якого передбачено ч. 3 ст. 368 КК. Колегія суддів Апеляційного суду АР Крим змінила вирок, перекваліфікувавши дії засудженого з ч. 3 на ч. 2 ст. 368 КК, і в ухвалі зазначила, що суд першої інстанції визнав Л. винним в одержанні хабара у вигляді автомобіля “Хонда-Аккорд” вартістю 7 тис. 500 доларів США, що за курсом НБУ становило 39 тис. 750 грн., а це не є особливо великим розміром. Загалом у більшості справ вказаної категорії простежується тенденція до автоматичного перенесення формулювання обвинувачення, пред’явленого особі органами досудового слідства, в мотивувальну частину вироку або постанови про закриття справи, причому з тими ж помилками і неточностями, які допустили органи досудового слідства.
9.1 питання
Незаконне збагачення (ст. 368-2 КК)
Об‘єкт злочину – суспільні відносини, які забезпечують авторитет, порядок здійснення державної служби, цілі і завдання установ та організацій публічного та приватного сектора, встановлений (нормативно закріплений) порядок їх функціонування.
Предмет злочину – неправомірна вигода – грошові кошти або інше майно, перева-ги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову. Неправомірною вигодою у значному розмірі вважаються грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову, на суму, що перевищує сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у великому розмірі - на суму, що перевищує двісті неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в особливо великому розмірі - на суму, що перевищує п'ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Неправомірна вигода може мати разовий характер або бути в певній мірі накопиченою.
Об’єктивна сторона полягає у: 1) діянні – одержанні службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі або передача нею такої вигоди близьким родичам за відсутності ознак хабарництва (незаконне збагачення вчинення), що явно виходить за межі наданих повноважень. 2) наслідках – істотна шкода охоронюваним законом правам та інтересам окремих груп громадян, юридичних осіб, інтересам суспільства чи держави; 3) причинновому зв'язку між діями та наслідками.
При встановленні об’єктивної сторони необхідно чітко визначити ознаки незаконного збагачення згідно із ст. 368-2 КК України, ними є.
а) одержання неправомірної вигоди у значному розмірі або передача нею такої вигоди близьким родичам. Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції» містить поняття «близькі особи» та «члени сім'ї». Ні в цьому Законі, ні в КК України поняття «близькі родичі» не розкривається. Тому слова «близькі родичі» слід замінити словами «близькі особи». Поки це не зроблено, слід керуватися тим роз'ясненням поняття «близькі родичі», яке міститься у II. 11 ст. 32 КПК України і згідно з яким до близьких родичів відносяться батьки, дружина, чоловік, діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки - незалежно під того, чи проживають вони разом зі службовою особою, чи пов'язані з нею спільним побутом і чи мають взаємні права та обов'язки;
б) таке одержання здійснюється будь-якою службовою особою, визначення якої міститься у примітці до ст. 364 КК України;
в) неправомірною вигодою є грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які службова особа без законних на те підстав одержала безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову за відсутності ознак хабарництва (тобто за відсутності ситуації виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища).
На відміну від ст. 368² КК України у ст. 20 Конвенції 0011 проти корупції пропонується визнавати злочином незаконне збагачення, для якого властиві такі ознаки: а) збагачення виявляється у значному збільшенні активів;
б) воно стосується тільки державної посадової особи;
в) воно перевищує її законні доходи;
г) це перевищення державна посадова особа не може раціонально обгрунтувати.
Отже, не дотримавшись положень Конвенції, український законодавець зокрема поширив дію цієї норми не тільки на державних посадових осіб, а і на посадових осіб іноземних держав та міжнародних організацій і водночас прямо не поширив її на військових службових осіб.
З іншого боку, ст. 20 Конвенції ООН проти корупції fie вимагає, а рекомендує встановити в національному законодавстві відповідальність за незаконне збагачення - «за умови дотримання своєї конституції та основоположних принципів своєї правової системи». Проте, вимога до державної посадової особи «раціонально обґрунтувати перевищення законних доходів» суперечить положенню ст. 62 Конституції України, відповідно до якої «піхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину».
Таким чином, фактично ст. 368² КК України може бути застосована лише у випадках, коли у справах про одержання:
- службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь- якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища (ст. 368);
- службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльність із використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто передає чи надає таку витду, або в інтересах третіх осіб (частини 3 і 4 ст. 368³);
- аудитором, нотаріусом, експертом, оцінювачем, третейським суддею або іншою особою, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, а також незалежним посередником чи арбітром при розгляді колективних трудових спорів неправомірної вигоди за вчинення ДІЙ або бездіяльність із використанням наданих їй повноважень в інтересах особи, яка їх падає чи передає (частини 3 і 4 ст. 3684);
- неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція здійснити вплив за надання такої вигоди, якщо це діяння вчинене службовою особою (частини 2 і 3 ст. 369²);
- не доведено, що вилучена в особи неправомірна вигода (хабар) була одержана саме за виконання чи невиконання певних дій.
При визначенні об‘єктивної сторони злочину також необхідно звернути увагу на те, що для її встановлення необхідна низка важливих ознак. По-перше, це має бути встановлена й офіційно закріплена наявність майна, яке значно перевищує офіційно проголошені (встановлені) доходи службової особи (це робиться з використанням декларування службовою особою своїх доходів, витрат, які така особа здійснює). По-друге, при встановленні цього така службова особа має аргументовано пояснити таке становище, якщо недостатньо аргументованих положень, створює можливість проводити спеціальне розслідування з цього приводу.
Зловживання повноваженнями, тобто використання службових повноважень та пов'язаних з цим можливостей службовою особою, пов'язане з одержанням нею неправомірної вигоди у розмірі, що не перевищує ста нмдг, кваліфікується за частинами 1 чи 2 ст. 172² КУпАП залежно від розміру неправомірної вигоди. Діяння, передбачене ст. 368² КК України, слід відмежовувати від діяння, передбаченого ч. 2 ст. 1725 КУпАП («Порушення встановленої законом заборони щодо одержання дарунка (пожертви)». Як правило, одержання з одного джерела дарунку (пожертви) вартістю понад 50 відсотків мінімальної заробітної плати одноразово (або сукупною вартістю понад одну мінімальну заробітну плату протягом року), але менше ста нмдг кваліфікується за ч. 2 ст. 1725 КУпАП. Крім того, дарунком (пожертвою), незалежно від вартості, не можуть бути пільги, переваги і послуги.
Діяння, передбачене ст. 368² КК України, слід відмежовувати від діяння, передбаченого ч. 2 ст. 1725 КУпАП («Порушення встановленої законом заборони щодо одержання дарунка (пожертви)». Як правило, одержання з одного джерела дарунку (пожертви) вартістю понад 50 відсотків мінімальної заробітної плати одноразово (або сукупною вартістю понад одну мінімальну заробітну плату протягом року), але менше ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян кваліфікується за ч. 2 ст. 1725 КУпАП. Крім того, дарунком (пожертвою), незалежно від вартості, не можуть бути пільги, переваги і послуги.
Суб’єкт злочину – службова особа, що міститься у п. І примітки до ст. 364 КК України, поширюється на ст. 368² КК України
Суб’єктивна сторона злочину– прямий умисел та корисливий мотив.
Кваліфікуючі ознаки передбачені ч. 2 ст. 368² КК і полягають в незаконному збагаченні, якщо його предметом була неправомірна вигода у великих розмірах – на суму, що перевищує двісті неоподатковуваних мінімумів доходів громадян..
Особливо кваліфікуючі ознаки передбачені ч. 3 ст. 368² КК і полягають у незаконному збагаченні, якщо його предметом була неправомірна вигода в особливо великих розмірах на суму, що перевищує п'ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян..
