Две формы возникновения
В первой главе мы проследили эволюцию, которая произошла в процессе предпринимательской деятельности. Мы видели, как постепенно распылился предпринимательский элемент, как вместо единоличного хозяина, властно распоряжавшегося в своем деле, которое велось им за свой счет и риск, появился новый тип предпринимателя с ограниченным участием в предприятии, ограниченным как в отношении труда, так и капитала. Соответственно видоизменялись и формы, в которые отливалась предпринимательская деятельность. Засим выяснены были экономические факторы, сделавшие необходимой организацию предприятий с большим количеством участников, и, наконец, определены основы финансирующей деятельности банков. Теперь необходимо выяснить правовой процесс, коим осуществляется задача собирания распыленной предпринимательской энергии в одном центре, каковым является торгово-промышленное предприятие. Этот процесс характеризуется образованием акционерной компании. Аналогичные хозяйственные задачи разрешаются, правда, и в других формах хозяйственных организаций. Важно и не то, что количественно в сфере акционерных компаний происходит наиболее значительная и ответственная часть этого процесса. Но именно в акционерных компаниях в стадии учредительства все внутренние моменты деятельности резко проявляются вовне. В то время как разные товарищеские организации подготовляются помощью переговоров, по большей части лишенных всякого юридического значения, составляющих часто деловую тайну участников, здесь все должно быть вынесено наружу, ибо к улице обращаются организаторы акционерной компании, рассчитанной по самому существу своему на большой и неопределенный круг участников. Улица должна знать, что в действительности скрывается за тем заманчивым приглашением, которое должно привлечь необходимые капиталы. Большая публика является настоящим господином в этой организации, поэтому и в стадии учредительства распорядители не должны считать себя безотчетными хозяевами. Отсюда возникает необходимость сложной организации и в данной стадии. Анализ учредительского момента в акционерном строе должен выяснить особенности процесса собирания больших капиталов для организации крупнокапиталистических предприятий, а это составляет одну из основных и труднейших проблем современного предпринимательского строя.
Практика создала две формы учредительства, так называемое единовременное, Simuitan Gruadung и постепенное - Successiv Grudung. Конечно, и в первом случае акционерная компания не является результатом единовременного соглашения нескольких лиц. Этому обычно предшествует более или менее длительный подготовительный процесс. Но он лишен самостоятельного юридического значения, подобно, напр., длительным переговорам, предшествующим заключению договора купли-продажи. Юридическое учредительство возникает с того момента, когда в результате переговоров, в случае их успешности, небольшая по необходимости группа лиц вступает в окончательное соглашение. Иную картину представляет вторая форма учредительства, когда одно или несколько лиц обращаются к публике с предложением принять участие в образовании акционерной компании, которая может быть учреждена в том только случае, если достаточный круг лиц откликнется на призыв.
Казалось бы, обе эти формы не представляют одинакового интереса и одинаковых опасностей. Поскольку опасность вызывается тем, что учредитель акционерной компании учреждает ее не для себя, а те, для кого она в действительности учреждается, в процессе учреждения не принимают непосредственного участия, поскольку, след., создается противоположность интересов сильных и сведущих учредителей и неосведомленных акционеров, особого внимания требует лишь постепенное учредительство. При единовременном имеется договор между определенным числом участников, которые совместно и устанавливают условия образования общими силами, без привлечения посторонних лиц, акционерной компании. Вправе же несколько лиц составить договор полного товарищества, почему же затруднять образование акционерной компании, если участие в ней ограничивается теми лицами, которые сами ее организуют? Однако, как теория, так и положительное право (если не закон, то, во всяком случае, судебная практика, напр., во Франции), различая две формы учредительства - постепенное и единовременное, - считают необходимым применять одинаковый критерий к обеим формам с той же точки зрения возможных опасностей и злоупотреблений. Действительно, учитывая значение юридических форм, должно помнить, что деловой оборот, отыскивая пути для осуществления своих задач, не всегда имеет возможность пользоваться теми именно формами, которые им наиболее соответствуют. Если в силу каких-либо неудобств (часто по вине законодателя, стремящегося по каким-либо сторонним соображениям навязать обороту менее подходящую для него форму) деловые круги не имеют возможности использовать наиболее подходящую для данной цели форму, то они прибегнут без колебаний к другой, хотя, быть может, и менее свойственной данному отношению. Если бы законодатель обставил значительными трудностями постепенное учредительство, то естественно, что оборот избегал бы этой формы даже и в тех случаях, когда учредители не преследуют никаких неблаговидных задач и могут со спокойной совестью допустить обозрение всего делопроизводства судебными властями. Тем более так было бы сделано, когда имелась бы в виду какая-либо неблаговидная цель, а ведь именно на эти случаи и рассчитаны меры охраны, стесняющие деятельность учредителей. Поэтому, очевидно, обе формы учредительства должны быть регламентируемы одинаково. Хозяйственная цель обеих одна и та же - создать предприятие помощью привлечения значительного количества участников, меняющихся в своем составе*(173). Следовательно, в конечном счете, в обоих случаях большая публика является тем адресатом, на которого рассчитывается учреждение компании. И так как вся регламентация имеет в виду по преимуществу интересы большой публики, то естественно, она должна в равной мере бороться с злоупотреблениями в обеих формах учредительства.
Нужно, кроме того, помнить, что между этими двумя формами учредительства вовсе нет резкой демаркационной линии. И при единовременном учреждении нет надобности, чтобы все заявления о подписке были сделаны в одном акте, одновременно. Как правильно было указано в немецкой комментаторской литературе, и при единовременном учредительстве могут иметь место последовательные акты подписки. Необходимо лишь, чтобы все подписчики участвовали в установлении содержания устава или чтобы в последнем собрании перед учреждением компании участвовали лица, разобравшие весь капитал предприятия*(174). Поэтому теперь уже говорят о простом и осложненном единовременном учредительстве*(175).
Это обстоятельство представляется существенным с точки зрения законодательной политики, и с точки зрения толкования закона. И там, где закон проводит резкое различие между обеими формами, как в Германии, все же постановления, регулирующие учредительство, подлежат распространению на обе формы, если противное не указано прямо в законе. Французский закон, напротив, вовсе не знает различия двух способов возникновения акционерной компании. Поэтому судебная практика, исходя из того, что при единовременном учредительстве нет оснований опасаться злоупотреблений, возможных при постепенном учредительстве, первоначально пришла к заключению, что нет оснований для применения к единовременному учредительству правил предупреждения злоупотреблений, которые уместны по отношению к постепенному учредительству. Но и во французской юриспруденции раздались авторитетные голоса, отрицавшие правильность такого вывода именно ввиду того, что, в конце концов, злоупотребления в равной мере возможны в обоих случаях*(176).
Отстаивая противоположную точку зрения, многие ученые невольно отдают дань приверженности к старым юридическим формам. Уступая шаг за шагом свои старые позиции под напором новых фактов, они энергично отстаивают привычные концепции во всех случаях, когда новые факты не проявляются с достаточной рельефностью. Когда акционерная компания возникает путем единовременного учредительства, при участии сравнительно ограниченного количества лиц, друг другу известных, картина обычной обстановки заключения договора имеется налицо, и тут сравнительно легко отстаивать позицию учредительства, как товарищеского соглашения. Но в новейшем законодательстве уже отразилась достаточно ясно новая точка зрения, рассматривающая даже и возникновение помощью единовременного учредительства не как договорное соглашение нескольких лиц, но именно как акт создания нового носителя правоспособности. Германское торговое уложение говорит, что "содержание устава должно быть установлено, по крайней мере, пятью учредителями, подписавшимися на акции при посредстве судебного или нотариального его обсуждения"*(177). Таким образом, закон и в случае единовременного учредительства совершенно определенно противопоставляет составление устава, на основе которого происходит учреждение компании, принятию его в особом собрании. Это противопоставление, введенное законом 18 июля 1884 г., отнюдь не является случайностью. Раньше текст соответствующей статьи закона гласил: "Об образовании и содержании товарищеского договора (устава) должен быть составлен судебный или нотариальный акт"*(178). Объясняя новшество, Мотивы к новелле 1884 г., говорят, что еще до того момента, как общество получает правовое существование, оно нуждается в организации, в уставе. Составление устава может совпасть с моментом соглашения об образовании акционерной компании и в случае единовременного, и в случае постепенного учредительства. Но понятие составления устава отнюдь не тождественно с понятием заключения договора об образовании акционерной компании. Поэтому, как видно из рассуждений Мотивов, статья 182 совершенно сознательно различает понятия составления устава и образования акционерной компании.
Юристы, склонные отстаивать старую точку зрения единовременного учредительства, как протекающего на основе обычных договорных отношений, прекрасно оценили значение новшества Закона 1884 г., несмотря на всю скромность формы, в которой оно проявилось. Известный комментатор Закона 1884 г. Ринг*(179), полемизируя с мотивами, замечает, что, конечно, правильно их утверждение, что установление содержания устава еще не тождественно с заключением договора; но в этом нельзя усматривать какую-то особенность акционерного строя, наоборот, это особенность всех договорных соглашений. Стороны предварительно вырабатывают условия проектируемого соглашения, но условия теряют всякое значение, если переговоры не завершаются волеизъявлением, устанавливающим договор. Так и устав становится нормой товарищеской жизни с помощью договора, заключаемого после установления содержания устава, но отнюдь не с помощью акта творческой воли учредителей. К этой точке зрения примыкает и позднейший комментатор торгового уложения, предостерегая против буквального толкования этой статьи*(180).
Нельзя, конечно, отрицать, что до тех пор, пока акции находятся в руках нескольких учредителей и небольшой группы приглашенных ими лиц, действительный характер корпоративной организации не может проявиться сколько-нибудь резко. Но в остальных моментах она дает себя знать; так, если учредители подписываются на весь капитал предприятия, то одновременно с учреждением компании могут произойти выборы совета общества, причем собрание происходит согласно правилам устава, выборы решаются по большинству голосов*(181).
Особенно рельефно корпоративная организация проявляется в случаях осложненного учредительства. Так, например, когда возникающее общество приобретает какое-либо имущество, или когда вследствие злоупотреблений со стороны учредителей возникает вопрос об их ответственности перед компанией. Германское законодательство уже давно принимает меры борьбы с этими злоупотреблениями. Если их устранить совсем невозможно, то законодатель должен стремиться, чтобы акционеры, которые желают уяснить себе действительное положение вещей, могли это сделать без особого труда, чтобы те обстоятельства, которые имеют значение для оценки переходящего к обществу имущества, были зафиксированы, как в целях облегчения выяснения его стоимости и, следовательно, степени выгодности сделки, предлагаемой возникающему обществу, так и в целях облегчения привлечения виновных к ответственности, если бы впоследствии выяснились злоупотребления в стадии учредительства. В этих видах Германское торговое уложение предписывает, чтобы члены совета и правления обревизовали весь ход квалифицированного учредительства. Судебная же практика признает, что ревизия представляется необходимой и в том случае, если компания возникает помощью единовременного учредительства*(182). Отсюда необходимость при квалифицированном учредительстве выбора органов управления в стадии учредительства, т. е. еще до возникновения компании. Комментаторы, отрицающие корпоративный элемент в стадии единовременного учредительства, усиленно подчеркивают, что § 192 Германского торгового уложения говорит о ревизии, производимой членами правления и совета, а не правлением и советом, как таковыми*(183). Едва ли этому обстоятельству с конструктивной точки зрения можно придавать какое-либо значение. Текст закона можно понимать в том только смысле, что хотя ревизия предоставляется органам управления, но в ней должны обязательно участвовать все члены этих органов. Во всяком случае, здесь речь идет именно о членах органов управления, следовательно, корпоративная организация безусловно предполагается.
Нельзя считать существенным и другое возражение, заключающееся в том, что эта необходимость органов управления устанавливается законодателем только ввиду квалифицированного учредительства. Это ни в чем не умаляет значения того факта, что законодатель счел необходимым признать корпоративную организацию в стадии единовременного учредительства.
Корпоративные элементы в стадии учредительства рельефно проявляются и при регулировании ответственности учредителей за убытки, нанесенные обществу их неправильными действиями. Исходя из общих начал гражданского права, эту ответственность за пределами злого умысла было бы крайне трудно конструировать. В самом деле, если учреждение компании при условии единовременного учредительства есть лишь договорное соглашение нескольких лиц об образовании товарищеского общения, связывающего их в целях ведения за общий счет общего дела, то перед кем могут компаньоны отвечать за убытки вследствие неправильностей, допущенных ими в периоде образования товарищества? Конечно, неправильности могут нанести ущерб третьим лицам и, следовательно, по отношению к ним может возникнуть вопрос об ответственности, но дальше эта ответственность не может идти. Так и разрешало вопрос старое французское право. Закон 1867 г. говорит именно об ответственности перед третьими лицами. Статья 42 делает далее оговорку, что это не касается вопроса об ответственности перед акционерами. Но судебная практика истолковала статью эту в том смысле, что ответственность нормируется согласно общим началам гражданского права, исключающим ее, когда действия, нанесшие ущерб, одобрены теми, коим ущерб нанесен, а это всегда имеет место при единовременном учредительстве*(184). Но Закон 1 августа 1893 г. установил ответственность и по отношению к акционерам*(185). Не касаясь того, в какой мере вопрос об ответственности учредителей перед акционерами правильно здесь разрешен, важно отметить, что необходимость для осуществления ответственности добиться признания общества недействительным является серьезным тормозом для осуществления права привлечения учредителей к ответственности*(186). Это ограничение является остатком старого взгляда, который принципиально отвергал ответственность учредителей перед обществом, ими же образованным. Но во всяком случае брешь была здесь пробита и ответственность товарищей перед товариществом в акционерной компании была допущена. Она была допущена по чисто практическим соображениям, но именно в этом характерно проявляются особенности юридического института, его действительная природа. Юридическая конструкция и должна отражать те практические задачи, ради которых институт призывается к жизни.
То, что в более или менее зачаточном виде встречается во французском законе, последовательно развито в германском законодательстве. Оно устанавливает безусловную и непосредственную ответственность учредителей перед обществом*(187), причем от нее учредители не могут освободиться ссылкой на то, что неправильные действия оставались им неизвестными. Для этого они должны еще доказать, что инкриминируемые им неправильные действия и не могли им быть известны, несмотря на то, что они проявили заботливость добропорядочного делового человека*(188). При этом отказ от этой претензии допустим лишь по истечение пяти лет современи внесения компании в торговый регистр*(189).
Было бы очень интересно проследить, как в разных законах проявляется эта тенденция установить ответственность учредителей перед обществом, акционерами и третьими лицами. Эволюция взглядов совершалась здесь в прямой связи с общими взглядами законодательства на пределы ответственности за убытки как последствия неправильных действий*(190). Но и без такого очерка можно констатировать, что тенденция законодательств идет в направлении признания ответственности учредителей перед учреждаемой компанией и участвующими в учреждении лицами. Как объяснить такую тенденцию, противоречащую общим началам гражданской ответственности? Ведь соглашение нескольких лиц, совместно предпринявших какие-либо действия (как и всегда бывает при единовременном учредительстве), исключает возможность ответственности между этими лицами, поскольку нет обмана? Нельзя же ссылаться на то, что ответственность обусловливается здесь тем, что акции впоследствии продаются третьим лицам. Последующая уступка контрагентом приобретенных им прав третьему лицу юридически безразлична для отношений контрагентов между собой. Говорят, что тут особые экономические отношения, так как отношения эти создаются не непосредственно для контрагентов, а для третьих лиц, что, следовательно, даже при единовременном учредительстве в самом чистом виде, учредители не могут быть отождествляемы с обществом, которое рассчитано на изменчивый круг лиц*(191). Это действительно более или менее удовлетворительно объясняет, почему при учреждении акционерных компаний встречаются особенности, которые резко выделяют этот процесс из сферы договорных отношений. Но это не только не колеблет, но, наоборот, подтверждает положение, которое до настоящего времени так часто отрицается, что перед нами своеобразные отношения, характеризующие как единовременное учредительство, так и постепенное.
Так как, однако, особенность акционерного строя заключается именно в том, что он рассчитан на участие значительного количества лиц, привлекаемых к предприятию небольшой сравнительно группой инициаторов, то характерным для понимания существа акционерных компаний является учредительство постепенное. Поскольку тому не противоречат чисто технические соображения, нормы, которые необходимо применять к постепенному учредительству, должны быть применяемы и к единовременному, как преследующему те же задачи и представляющему опасности тех же злоупотреблений.
Деятельность учредителей
Всесторонняя оценка деятельности учредителей, понимание их экономической роли и правильная оценка их юридической позиции возможны только в рамках постепенного учредительства. Между тем юридическая конструкция процесса постепенного учредительства представляется весьма сложной, создавая положение, при котором одни подготовляют, вырабатывают план действий для будущего предприятия, в то время как результаты этого труда их, быть может, совершенно не будут касаться или, если и будут касаться, то, во всяком случае, в размере далеко меньшем, нежели тот интерес, который для них представляет учредительство, как таковое. Образуются две группы лиц, интересы которых существенно противоположны, но которые в то же время своими соединенными силами должны подготовить и создать будущую компанию. Юридическая мысль, по существу своему консервативная, стремится втиснуть особенности данного процесса в те рамки, которые созданы в сфере обязательственных отношений. Отсюда склонность весь процесс учредительства рассматривать с точки зрения хотя и нескольких длительных, но это юридически безразлично, переговоров между несколькими лицами в целях образования акционерной компании. Пока компания не образовалась, нет условий для юридического конструирования, когда же компания образована, процесс учредительства теряет всякое значение. Совершенно естественно, что на такой точке зрения стоят все юристы, которые признают акционерную компанию простым товариществом.
Конечно, просто отмахнуться от всех осложнений, которые создаются новыми явлениями, представляется при детальном анализе института совершенно невозможным. Задача заключается поэтому в приспособлении старых форм, поскольку представляется неизбежным. В периоде учреждения компании происходят не только предварительные переговоры, юридически безразличные, но совершаются разного рода действия, принимаются разного рода обязательства, юридический эффект которых проявляется в течение длительного периода времени, оказывая иногда решающее влияние на всю судьбу института. Необходимо этим моментам дать какое-либо особое место в правовой системе. Это сознание чрезвычайно характерно проявляется в конструкции известного своим научным консерватизмом учителя Гольдшмидта профессора Теля. Обязательственные отношения устанавливаются между определенными лицами, между тем подготовительный период учреждения акционерной компании слагается из отношений, в которые вступает неопределенный круг лиц, друг другу остающихся неизвестными, притом рассчитывающих на последующее вступление новых лиц. Для того, чтобы примирить это положение с традиционной конструкцией, Тель прибегает к удивительной конструкции последовательной смены товариществ, из коих каждое новое прекращает существование старого. И когда, наконец, к подписчикам примыкает тот последний, подпиской которого капитал компании оказывается собранным, образуется последнее товарищество, уничтожающее все прежние и превращающееся в новое, составляющее цель всех предыдущих - акционерную компанию. При этом Тель с последовательностью, столь свойственной этому юристу, до конца проводит свою конструкцию постепенной смены товариществ. Каждое новое товарищество, вместе с тем вытесняющее более старое, имеет свой капитал, растущий по мере вступления в договорные отношения новых лиц, так что каждое товарищество имеет свое имущество, отличное от имущества своего предшественника*(192). Получается вопиющее противоречие между конструкцией и жизнью. Тель говорит об имуществах этих товариществ, преследующих задачу образования акционерной компании*(193), между тем как подписчики, очевидно, отнюдь не имеют в виду вносить во временные товарищества какое бы то ни было имущество, но преследуют совершенно иную цель - образование акционерной компании, в пользу которой они только и устанавливают обязанность производить известные взносы. Для чего же, однако, потребовалась такая натяжка, которая не могла не быть очевидной и для Теля? Он сам отлично понимал, что образуемые по его воле подписчиками временные товарищества не имеют никакого имущества и в нем совершенно не нуждаются. Задача Теля заключалась в том, чтобы сделать юридически мыслимой деятельность учредителей и подписчиков, которым надо было создать возможность проявить соглашение контрагентов, как необходимое условие заключения договоров. Чтобы создать такую возможность, надо приурочить к одному моменту соглашение всех участников возникающей в результате компании; для этого и необходимо создать фикцию, будто в тот момент, когда последний подписчик присоединяется и весь капитал оказывается подписанным, образуется новое товарищество, устраняющее все предшествующие. Именно в этом собрании подписчиков, которые все являются учредителями, и формируется акционерная компания. Таким образом, возникает фикция, будто акционерная компания создается волей всех подписчиков, одновременно проявляющейся вовне. Конечно, если стать на путь обхода всех трудностей путем создания фикций, то конструктивные задачи юристов окажутся в значительной мере облегченными. Но фикция хороша поскольку, поскольку она отвечает действительному положению вещей, она вовсе не предназначена для того, чтобы преодолевать неправдоподобие с помощью замены существующего предполагаемым. Чтобы фикция Теля получила достаточное оправдание, было бы необходимо, чтобы последнее собрание подписчиков, устраняющее все предыдущие, было собранием лиц, воля которых еще ничем не связана, которые могут по своему усмотрению учредить компанию или же от учреждения отказаться. Между тем мы видим, "то оно рассматривается уже не как собрание отдельных индивидуумов, а как орган объединенной множественности участников, постановления которого действительны, хотя бы они были приняты не единогласно, хотя бы не все подписчики были налицо. Таким образом, очевидно, что ряд подписок, который был принят учредителями, приобрел известное юридическое значение, которое не изменялось, когда примыкал последний подписчик. К моменту присоединения последнего подписчика имеется известная и притом весьма значительная связанность воли каждого подписчика, хотя и не безусловная, однако подчиняющая его постановлению учредительного собрания. Нельзя, следовательно, говорить, что в этом собрании заключается на общих началах обязательственного права товарищеский договор, являющийся единственным обоснованием возникающей акционерной компании.
Таким образом, попытка Теля отстоять теорию простого договорного соглашения как основы возникновения акционерной компании, приводит к безвыходному противоречию с действительностью. Однако, это противоречие игнорируется не только сторонниками теории акционерной компании, как слегка модифицированного товарищества римского права, но и теми, кто признает данную форму товарищества юридическим лицом. Такое признание кажется, по мнению этих юристов, отнюдь не предрешающим существования каких-либо особенностей в процессе возникновения акционерной компании сравнительно с процессом заключения всякого рода договоров. Корпоративная организация акционерных компаний признается в полной мере в периоде их существования, и вместе с тем элементы этой организации совершенно отрицаются в периоде их образования. Таким образом, вопрос юридической структуры учредительства оказывается вопросом несравненно более сложным, нежели вопрос о юридической природе акционерной компании*(194). А между тем, казалось бы, что может быть естественнее мысли, что те особенности товарищеской организации, коим она обязана признанием за ней юридической личности, проявляются и в моменте ее учреждения, что особенности, которыми множественность претворяется в единство, проявляют себя и в процессе образования союзной организации, пользующейся правами юридического лица.
Особенность акционерной компании заключается в том, что, являясь предпринимателями, акционеры, как таковые, дела не ведут, непосредственное ведение сосредоточивается в руках особого персонала, входящего в состав органов управления. Совершенно так же процесс возникновения акционерной компании в форме последовательного учредительства является результатом деятельности подписчиков, т. е. эвентуальных акционеров, осложненной ролью особой группы лиц, - учредителей, для которых участие в будущей компании представляется моментом, не имеющим существенного значения. Подписчики же, как таковые, непосредственного участия в процессе учредительства не принимают; за ними остается лишь право решающего голоса, совершенно так же, как и позже, по отношению к деятельности акционерной компании.
Все законодательства в большей или меньшей степени возлагают на учредителей ответственность за правильный ход дел. Это объясняется исключительно ролью учредителей, как участников в процессе возникновения акционерной компании, в интересах которой и должна протекать их деятельность. Ибо, если задача их - создание нового субъекта прав, то естественно, что перед ним они и должны нести ответственность. Иначе, если бы речь шла только о деятельности, направленной на то, чтобы, так или иначе наладить свою дальнейшую совместную с подписчиками деятельность, установление ответственности было бы непонятно. Таким образом, уже в стадии учредительства, когда еще неизвестно с точностью, возникнет ли в действительности акционерная компания, учредители уже являются как бы органами возникающей акционерной компании. Наряду с этим, аналогично тому, что наблюдается в жизни акционерной компании, должна протекать, более тихо и скромно, деятельность будущих акционеров в лице подписчиков. Если акционер не имеет достаточно интереса для участия в непосредственном ведении дела, то тем менее способен подписчик это дело создавать. Но если он все же является действительным предпринимателем, за счет и страх которого создается дело, то необходимо оставить за ним право решающего слова во всех случаях, когда он сочтет нужным его высказать, необходимо открыть полную возможность и возбудить желание непосредственно вмешиваться в дела учреждаемого общества.
Положительные законодательства идут именно по этому пути, хотя и путаются в лабиринте непрекращающихся споров о роли учредителей.
В этом отношении чрезвычайно характерны постановления наших законов гражданских. Они не дают определения учредителей. Впервые о них упоминается в ст. 2165 при ограничении количества акций, которые им предоставляется оставить за собой*(195). Тем не менее наши законы гражданские исходят из положения, что в стадии учредительства "каждая компания управляется сперва учредителями"*(196). Конечно, в этом нельзя видеть сознательного намерения подчеркнуть, что в период учредительства перед нами не простые договорные отношения лиц, компанию образующих, а начальный период образования юридического лица со всеми особенностями возникновения нового субъекта прав. Но текст ст. 2174-й именно тем и интересен, что и без теоретических предпосылок, законодатель сознает необходимость установления особых норм в стадии учредительства.
В данном случае наши постановления, и это приятно констатировать, находятся в полной гармонии с последующим ходом развития западноевропейского законодательства, хотя ни законченности, ни даже полного единства и там не наблюдается. Некоторые законодательства совершенно не содержат постановлений по этим вопросам, в других постановления отличаются такой случайностью, что можно усомниться относительно действительного их значения*(197).
Английское право выставляет требование подписки устава компании семью лицами, которых и признает учредителями*(198). На той же точке зрения стоит и германское торговое право*(199).Более старое французское законодательство как бы игнорирует учредителей. Но отсталость законодательных постановлений восполняется признанием необходимости этого института как со стороны теории, так точно и судебной практикой*(200).
Для уяснения юридической природы возникновения акционерной компании характерно, что законодательства лишь постепенно выдвигают момент формальный, - установление содержания устава общества, как момент, свойственный деятельности учредителей. Значение этого формального момента было отмечено уже на Нюрнбергской конференции, но он еще не был в достаточной мере теоретически подготовлен, и конференция не решилась высказаться*(201). В настоящее время составление устава, как основной момент для понятия учредителей, кроме германского и английского права усвоено еще и Италией*(202) и Венгрией*(203) и Северо-Американскими Соединенными Штатами*(204).
Таким образом, совершенно сознательно новейшие законодательства игнорируют договорные отношения, связывающие лиц, совместно подготовляющих возникновение акционерной компании, выдвигая на первый план деятельность по установлению содержания устава общества, а не установление договорных между участниками отношений.
Но этим отнюдь не замыкается круг лиц, которых законодательства желают подвести под понятие учредителей, ответственных за все действия по учреждению общества. Деятельность учредителей не может быть исчерпана составлением устава, необходим субстрат, который создает возможность функционирования акционерной компании. Надо создать и необходимый для компании капитал, если и не обязательно в виде наличных средств, то хотя бы в форме обязательства акционеров внести основной капитал. Капитал может заключаться и в известном имуществе, приобретение которого составляет необходимое условие возникновения данной акционерной компании, так, напр., в фабрике или заводе, эксплуатация которых явится объектом деятельности учреждаемой компании, в железнодорожной концессии для предприятия, имеющего задачей постройку и эксплуатацию железнодорожной ветки и т. п.*(205). Вся эта весьма разносторонняя деятельность, не укладывающаяся в какие-либо заранее определенные рамки, обусловливается теми задачами, которые осуществляются данной акционерной компанией. Поэтому невозможно понятие учредителя ограничить формальными рамками установления содержания устава компании. Нормы, которые регулируют их деятельность, должны быть распространены на всех тех, кто фактически принимает участие в создании акционерной компании. И действительно, там, где законодательства воздерживаются от определения понятия учредителя, полагая, что это вопрос факта, разрешаемый на основании конкретных особенностей каждого случая, как напр., во Франции, там и теория и судебная практика толкуют весьма широко это понятие, подводя под него всех, кто фактически содействует возникновению компании. С этой точки зрения под понятие учредителя в громадном большинстве случаев (едва ли можно придумать серьезные отступления) подойдут и собственники имущества, приобретение которого является основным условием возникновения акционерной компании*(206). Германское торговое уложение, устанавливая формальное понятие учредителя, вместе с тем принимает меры к соответствующему расширению этого понятия, подводя под него не только акционеров, установивших содержание устава, но и всех, кто делает не денежные взносы в общество*(207).
Было бы совершенно бесцельно стремиться исчерпать всевозможные действия, которые могут оказаться необходимыми в процессе создания акционерной компании. Но чтобы дать себе отчет в значении учредительской деятельности, представляется целесообразным остановиться на тех ее проявлениях, которые являются, безусловно, необходимыми или по отношению ко всем акционерным компаниям или, по крайней мере, по отношению к известным формам их возникновения. К первой категории необходимо отнести деятельность по сбору капитала, ко второй - по обеспечению возникающей компании тем не денежным имуществом, приобретение которого является необходимым условием возникновения данного предприятия.
Возникновению акционерной компании предшествует обеспечение ему его основного капитала. Однако в момент возникновения компании в наличности этого капитала по большей части нет никакой надобности; мало того, наличность всего капитала может оказаться фактором, ставящим деятельность компании в неблагоприятное положение. Так, если деятельность ее должна развиваться с некоторой постепенностью, то наличность слишком значительного капитала является известным обременением для предприятия: оно не может делать из него употребление достаточно выгодное с точки зрения предпринимательского помещения капитала. Но предприятию должна быть обеспечена возможность получения в надлежащий момент капитала, который значится как его складочный капитал, который является основой его деятельности, базисом его кредита. Эта задача выполняется учредителями помощью приглашения акционеров к подписке на акции компании. Приглашение к подписке и прием таковой и являются основными задачами учредителей. Деятельность эту не следует себе представлять как чисто пассивную. Наоборот, учредители остаются до конца хозяевами положения. Они не делают оферт, а приглашают публику сделать им таковой. Подписчик, желая приобрести акции учреждаемой компании, делает учредителям оферт, который, по общему началу, связывает оферента и остается необязательным для учредителей. Такая конструкция акта подписки является общепризнанной*(208). Правда, имеются и попытки иного толкования, рассматривающего учредителей как оферентов, а подписчиков как принимающих делаемое им предложение, но голоса эти остались совершенно одинокими*(209). Так как для судьбы предприятия отнюдь не безразлично, кто является подписчиком, так как от степени добросовестности и исправности при исполнении им своей обязанности оплаты акций зависит в значительной степени и благополучие компании, то учредители не должны быть лишены права выбора между лицами, заявившими желание подписаться на акции общества*(210). Только при этом условии на учредителей возможно возлагать и ответственность за допущенные ими при принятии подписки ошибки, причинившие засим компании убытки. А ведь ответственность идет так далеко, что распространяется даже и на случаи легкомысленного принятия подписки от лиц некредитоспособных.
Вместе с тем совершенно естественно, что, неся столь широкую ответственность, учредители должны сохранить полную свободу при решении вопроса о самом учреждении акционерной компании до последнего момента, когда, согласно действующему праву, акционерная компания считается возникшей*(211). Переходя затем к той группе лиц, которые свое имущество вносят как капитал предприятия, надо заметить, что многие не признают их учредителями общества. Они, правда, могут стать учредителями в зависимости от характера их действительного участия в образовании общества, но один факт передачи ими имущества обществу еще не превращает их в учредителей. Другие, признавая их учредителями, считая соответствующие постановления законодательств целесообразными, полагают, однако, что это результат искусственного расширения понятия учредительства на предмет установления уголовной и гражданской ответственности, искусственный способ лишить злокозненных лиц возможности уклониться от ответственности путем маскирования своей учредительской деятельности. Нельзя отрицать наличности такой тенденции. Но если бы все сводилось только к этому, то было бы гораздо целесообразнее, не подводя собственников передаваемого обществу имущества - как таковых - под понятие учредителей, предоставить суду в каждом данном случае определять, следует ли их причислить к тем лицам, которым принадлежит инициатива и осуществление дела учреждения данной акционерной компании, как это многие законодательства и делают. Но в действительности собственники имущества, передаваемого компании, в громадном большинстве случаев являются действительными участниками в процессе учредительства. Имущество, правда, может быть в действительности приобретено и у постороннего совершенно лица, которое не имеет ничего общего с планом учреждения данной компании. Но, во-первых, это применимо далеко не ко всем случаям квалифицированного учредительства (общеустановленный термин для тех случаев возникновения компании, когда ей передается при самом возникновении известное имущество, приобретение которого является условием ее возникновения). Если имущество передается для оплаты приобретаемых акций, то нельзя сказать, что приобретение является актом, сторонним процессу учредительства, очевидно, оно является его составною частью и в этом случае нет решительно никаких оснований отказать собственникам имущества в признании их учредителями компании*(212) Формально дело обстоит иначе, когда эти два момента - оплата акций и приобретение имущества - как бы совершенно разобщаются. Но придавая известное значение этому формальному моменту различия, следует избегать ошибку тех, кто резко различает единовременное и постепенное учредительство. Если учредителями признать только тех, кто за передаваемое обществу имущество получает в оплату акции общества, то в результате собственники будут всегда оплачиваться наличными деньгами, акции будут приобретать третьи лица, от которых продавцы имущества и будут приобретать затем эти акции*(213).
Но независимо от этого и по существу обе формы приобретения имущества, как посредством его оплаты акциями, так и деньгами, отличаются чрезвычайной близостью. Приобретение имущества в обоих случаях является основной целью возникновения общества, составною частью плана, разработанного учредителями, положенного ими в основу проекта его образования. При таких условиях близость учредителей к собственникам имущества настолько велика, что законодателю нет оснований входить в более детальное рассмотрение роли, которую они играют в данном учредительстве. Это есть presumptio juris et de jure.
Германское торг. улож. идет довольно далеко в стремлении выдвинуть на первый план не формальный момент, а существо отношения. Опасаясь, очевидно, того, что собственники передаваемого обществу имущества, желая уклониться от ответственности учредителей, будут разобщать моменты учреждения общества и приобретения имущества, закон вводит особое понятие последующего учредительства. Закон принимает особые меры предосторожности в тех случаях, когда по размеру или характеру приобретаемого имущества, приобретение не может быть отнесено к числу текущих дел и когда, следовательно, естественно предположение, что это приобретение имелось в виду при самом учреждении общества. В таких случаях необходимо постановление общего собрания после доклада правления, в котором должны сообщаться данные подобно тому, как это делается в случаях так называемого квалифицированного учредительства. Необходимость всех этих мер ограничена известным сроком с момента учреждения общества*(214).
Учредители, создавая общество, преследуют задачу получения вознаграждения за свои труды. При его разделе учредители сами позаботятся, чтобы все участники в процессе учредительства получили свою долю в общем дележе. Чтобы принять в нем участие, нет надобности в законодательном определении понятия учредителя*(215). Но совершенно иначе обстоит дело, когда речь идет об ответственности за неправильные действия, допущенные в периоде учредительства. В таком случае все стремятся уклониться от явки. И так как этот случай можно всегда заранее предвидеть и во всяком случае естественно его опасаться, то заранее принимаются меры, чтобы быть от необходимости явки свободным, тем более, что это не лишает возможности по особому соглашению выговорить в свою пользу всю выгоду, на которую в качестве фактического учредителя лицо может претендовать. Поэтому законодательства на вопросе об учредителях останавливаются по преимуществу в связи с вопросом об их ответственности. Такая постановка вопроса представляется, однако, принципиально неправильной, извращающей действительную перспективу. Не для того, чтобы установить ответственность, облегчить возможность привлечения к уголовному или гражданскому суду, должно установить понятие учредительства, но так как имеется особая категория лиц, именуемых учредителями, и так как их деятельность, экономически необходимая, представляет ряд особенностей, то нужно выяснить, кто же является учредителем, и уже засим, когда понятие учредителя выяснено, можно перейти и к вопросу, какого рода ответственность надо возложить на этих учредителей. Совершенно последовательны все те, кто, рассматривая процесс учредительства с точки зрения обычных договорных отношений, и игнорируя в них элемент корпоративных отношений, относятся к особой ответственности учредителей или отрицательно, или допускают ее исключительно с полицейской точки зрения. Но основная особенность ответственности учредителей, обязывающая их отвечать не только за правильность сообщаемых данных, но и за не сообщение данных, существенных для оценки учреждаемого предприятия, вытекает из самого положения учредителей, как таких сотоварищей подписчиков, которые несут определенные функции по подготовке всех элементов создаваемого ими предприятия. Они не могут не знать всех данных, характеризующих передаваемое имущество, и должны их своевременно сообщить подписчикам. Так, Германское торговое уложение возлагает на учредителей обязанность в самом уставе отметить все преимущества, которые выговариваются в пользу отдельных акционеров как и учредителей*(216), равно как и все не денежные взносы, которые должны быть сделаны подписчиками.
Отмеченное своеобразие положения учредителей отражается и на постановке вопроса, перед кем они отвечают за допущенные в процессе учредительства неправильности. Французское право (в настоящее время едва ли не в полном одиночестве) остается на старой позиции индивидуалистического обязательственного права, которое признает ответственность учредителей в случае признания акционерной компании недействительной, вследствие неправильностей, допущенных в процессе учредительства. Но как результат действий учредителей, они отвечали перед третьими лицами и акционерами общества*(217). Об ответственности перед обществом закон ничего не говорит, так как его недействительность есть условие ответственности учредителей. Такова же была и более старая система бельгийского права, которое, однако, сочло себя вынужденным от нее отступить.
Практические неудобства этой системы чрезвычайно велики. Даже если при учреждении общества были допущены весьма серьезные неправильности, объявление его впоследствии недействительным обычно представляется несравненно большим злом, нежели игнорирование этих неправильностей. Сам факт существования акционерной компании до известной степени свидетельствует, что ошибки не имели решающего значения. Последующее же признание общества недействительным может породить массу осложнений, вред которых для оборота может быть весьма серьезный. Надо помнить, что определенность и твердость правоотношений есть один из важных устоев правильного развития деловой жизни. Возможность признания общества недействительным противоречит требованиям определенности. Оно поражает не только права акционеров, но и третьих лиц. При оживленности и сложности, характеризующей современный деловой оборот, изменение в судьбе общества поражает не только тех третьих лиц, которые вступили с ним в непосредственные отношения, но и тех, кто непосредственных договоров и не заключал. Оставляем в стороне так называемое рефлекторное действие признания общества недействительным, когда не может быть и речи о праве на вознаграждение, а между тем убытки, наносимые ни в чем неповинным людям, могут оказаться весьма значительными.
Практические неудобства французской системы заставили, как уже указано, бельгийское законодательство от нее отказаться*(218). Это новшество введено Законом 22 мая 1886 г., который заменяет признание общества недействительным ответственностью учредителей в случаях значительной опасности злоупотреблений*(219). Так, закон требует для возникновения компании наличности семи акционеров, иначе учредители отвечают солидарно по всем обязательствам общества. Для возникновения компании необходимо еще, чтобы весь капитал был подписан, иначе учредители отвечают как бы они сами подписались на свободное количество акций. Далее закон требует, чтобы десятая часть акций была внесена подписчиками. Учредители обязаны уплатить недостающую до этой десятой части сумму.
Ответственность учредителей перед акционерами и обществом установили и другие законодательства, так напр., швейцарское*(220). Немецкое торговое уложение представляет в этом отношении серьезное отступление, устанавливая ответственность учредителей лишь перед обществом, но не перед акционерами и третьими лицами*(221).
Таким образом, все законодательства приходят к сознанию необходимости установить ответственность учредителей непосредственно перед созданным ими обществом, не колебля существования самого общества, хотя бы при его возникновении и имели место существенные нарушения закона. Практические соображения, которые привели законодательства к такому выводу, находятся в полном соответствии с сущностью учредительской деятельности. Когда деятельность учредителей формально заканчивается, возникает новый субъект прав; поэтому отношения между участниками имеют не самостоятельный, но лишь подготовительный характер. Этот подготовительный процесс нельзя так. обр. рассматривать с точки зрения договорных отношений, имеющих целью установить между договаривающимися ту или иную связь, но как совместную деятельность, которая может окончиться неудачей, и в таком случае между участниками прекращаются всякие отношения возвращением в первоначальное положение, или же осуществляется задача создания нового субъекта прав. В последнем случае не может быть возврата назад к тем отношениям, которые создали новый субъект прав. Подготовительный процесс поглощен самым возникновением нового субъекта. Погрешности могли быть при этом допущены, и нет оснований даровать учредителям индульгенцию. Но поворота назад уже не должно быть. Новый субъект существует. Задача нового субъекта вступать в договорные постоянные отношения с неопределенным кругом лиц, поэтому необходимо существованию этого субъекта придать возможно большую твердость и определенность, необходимо сделать совершенно невозможным оспаривание факта его правомерного существования.
Конечно, здесь кроется известная опасность. Если ни при каких условиях общество не может быть признано недействительным, то создается соблазн не считаться с самыми категорическими требованиями закона*(222). Поэтому законодатель должен найти способ заставить учредителей, соблюдать предписанные законом формальности. Эта задача осуществляется с успехом введением регистрации возникающих компаний, причем регистрирование является конститутивным актом. Особенно ярко и последовательно эта система проведена в Германии, где акту регистрации предшествует проверка регистровым судьей всего процесса учредительства; зато после регистрирования существование компании не может более подлежать оспариванию*(223).
Таким образом, ближайший анализ ответственности учредителей подтверждает, что характер учредительства, выражающийся в замене договорных отношений творческим актом воли, сказывается и в дальнейшей судьбе созданного акционерного предприятия. Творческий акт постановления учредительного собрания находит свое естественное завершение в конститутивном значении акта регистрации возникающей акционерной компании.
Деятельность подписчиков
Хотя юридическая квалификация учредителей вызывает, как видно из предыдущей главы, большие споры, тем не менее, все признают, что роль их весьма велика. Совершенно иное отношение к будущим акционерам, которые являются подписчиками в фазисе учредительства. Громадное большинство исследователей склонно совершенно отрицать какую бы то ни было активную роль подписчиков. Самый термин "подписчик" чрезвычайно показателен для характеристики установившегося отношения к роли лица, изъявившего желание сделаться акционером учреждаемого общества. Этот термин отражает желание приобрести акции общества, приобрести ценную бумагу, совершенно затушевывая намерение сделаться участником компании, желание принять участие в процессе ее учреждения. Конечно, с узкопрактической точки зрения, вся деятельность подписчика сводится к приобретению акции. Подписчик это тот, кто имеет право требовать выдачи ему акции компании, если таковая возникает. Но эта точка зрения совершенно не учитывает существа явления, ограничиваясь одной его внешней формой. Как часто бывает, средство легко становится самостоятельной целью, и те, кто к этому средству прибегают с целью извлечения из него особых выгод, совершенно упускают из виду действительную цель, ради которой оно только и создано. И чем более распространено пользование средством, как самодовлеющей величиной, тем более необходим внимательный анализ отношений, иначе можно смешать злоупотребления с правильным пользованием.
Задача подписчика - приобрести акции; но он может их приобрести в том только случае, если суммированные желания всех подписчиков достаточны для создания компании. Желания должны проявиться вовне в принятии на себя подписчиками таких обязательств и совершении таких действий, которые достаточны для призвания к жизни новой акционерной компании. Таким образом, задача создания акционерной компании вызывает необходимость деятельности лиц, капиталами которых созидается этот вид предпринимательской деятельности. И надо проследить эту деятельность, не отвлекаясь теми видимостями, которые заслоняют действительную сущность явления.
Все части институтов должны находиться в гармоническом между собой сочетании, без которого немыслимо планомерное и плодотворное его развитие.
Такое сочетание деятельности подписчиков с существом акционерного строя требует, чтобы обязательства, вытекающие из акта подписки, в полной мере обеспечивали основной элемент акционерного предприятия - его основной капитал. Вместе с тем активное отношение подписчиков к процессу учреждения компании возможно лишь при условии предоставления им известных прав при решении всех вопросов, от которых зависит благополучие учреждаемого предприятия. Вот те две задачи, при правильном решении коих законодательства получают возможность рационально нормировать обязанности и права подписчиков.
Для разрешения первой задачи - гарантии основного капитала, необходимо принять все меры к обеспечению возможности получения подписной суммы полностью. Поэтому подписка на акции должна носить безусловный характер, оферта подписчика, сделанная в ответ на вызов учредителей, должна безусловно связывать оферента в течение определенного срока, который необходим учредителям для решения, принять или отвергнуть предложение. Один из новейших исследователей акционерного строя, Леман, присоединяясь к этому взгляду, полагает, однако, что обязательства подписчика оплатить акции могут носить и условный характер*(224). Конечно, мысль, отвлеченная от конкретных особенностей акта подписки и тех задач, которые ею преследуются, может представить себе подписку в качестве условного обязательства, не лишающего подписчика права от нее отказаться. Но вне таких отвлеченных задач логических построений, важно знать, необходимо ли для создания наиболее целесообразных условий возникновения акционерных компаний, чтобы подписка носила безусловный характер. На этот вопрос можно дать только положительный ответ. Подписка должна по необходимости продолжаться в течение известного периода времени, целый ряд действий совершается именно на основании уже последовавших подписок. Если подписка не носит безусловного характера, последующие действия лишены всякой почвы. Поэтому законодательства идут по пути признания безусловного характера акта подписки*(225). И, что еще характернее, даже и там, где как напр. во Франции, закон об этом молчит, судебная практика признает подписку обязательством, носящим безусловный характер*(226).
Второе условие, обеспечивающее акционерной компании капитал, это требование, чтобы обязательство оплаты акции подписчик принимал на себя не по отношению к учредителям, приглашающим публику сделать им предложение о подписке, а по отношению к будущей акционерной компании. Это положение с трудом усваивалось юриспруденцией. Ему как бы противоречат обычные представления об обязательствах, в которые вступают контрагенты, лично друг друга знающие. В данном же случае является обязательство, и притом носящее безусловный характер, по отношению к лицу, еще несуществующему в момент, когда принимается обязательство. Отсюда стремление юриспруденции вместо несуществующего лица, с которым она к тому же не привыкла оперировать, подставить какого-либо другого живого носителя прав и обязанностей. Таким носителем, очевидно, нельзя признать остальных подписчиков, которые друг друга совершенно не знают и, следовательно, не могут вступать во взаимные обязательства, не говоря о том, что, как было отмечено, подписчик не принимает предложения учредителя, но сам его делает. Поэтому совершенно прав Renaud, отрицающий какую бы то ни было связь между подписчиками*(227). Более правдоподобной представляется другая теория, считающая подписчика связанным по отношению к учредителям. Учредитель и подписчик - это те две фигуры, между которыми происходят все действия, коими подготовляется подписка на акции. Учредитель приглашает к подписке, учредителю делаются заявление о желании подписаться, учредители делают выбор между заявившими это желание, и они принимают или отвергают подписку. И в то время, как учредители знают (и обязаны знать: они отвечают за легкомысленное принятие подписки) всех подписчиков, а подписчики знают учредителей, подписчики друг друга не знают, а акционерная компания находится еще в фазисе возникновения и не может быть признана субъектом прав. Поэтому, совершенно естественна мысль об обязательствах подписчиков по отношению к учредителям. Но при более внимательном анализе отношений нельзя не видеть, что подписка представляется заявлением о желании принять участие в качестве члена в учреждаемой компании. Такому желанию соответствует, с одной стороны, обязательство оплатить право участия, с другой стороны, - право, в качестве равноценности, получить членство в компании. Таким образом, самое существо отношения заключается в желании произвести уплату подписной суммы в пользу компании, чтобы от нее же получить известные права. Если компания не возникает, нет и никаких обязанностей подписчика; если же компания возникает, то у учредителя не должно быть никаких прав по отношению к подписчику, так как само возникновение акционерной компании обусловливается наличностью акционерного капитала, а капитал есть совокупность всех подписных сумм или обязательств таковые внести; для учредителя опять-таки ничего не остается.
Такая постановка вопроса логически обусловливает недопустимость каких бы то ни было сепаратных соглашений между учредителями и подписчиками. Если рассматривать учредительство, как результат договорного соглашения между учредителями и подписчиками, налагающего на них взаимные права и обязанности, то необходимо было бы признать и права контрагентов вносить в соглашение всякого рода дополнительные условия, равно как и право сторон по взаимному соглашению освобождать от исполнения принятых ими на себя обязательств. Но это ставило бы возникающую акционерную компанию в крайне прекарное положение. Конечно, положительное законодательство может принять специальные меры, но в них нет надобности, если достаточно последовательно провести отмеченный основной взгляд. Если акт подписки, принятый учредителем, имеет целью создать акционерную компанию, если подписчик желает принять на себя обязательства перед компанией на случай ее возникновения, то совершенно естественно, что учредитель не может распоряжаться подпиской, что он не имеет права ослаблять ее силу, освобождать от ее исполнения. Вся совокупность отношений, на фоне которых сложились акт подписки и его принятие, не имеет никакого значения при постановлении вопроса о ее действительности.
Лежащая в основе возникновения компании подписка, если она удовлетворяет известным формальным требованиям, должна быть незыблемым фактом, ибо только при этом условии основной капитал предприятия является в достаточной мере обеспеченным. А такая незыблемость акта подписки создается только в том случае, если ее рассматривать не как договор подписчика с учредителем, подверженный всем случайностям, с которыми связана судьба каждого соглашения (ошибка при его установлении, обман, насилие, изменившаяся воля контрагентов и т. д.), а как обязательство по отношению к будущей компании, имеющее своей задачей создание нового носителя прав и вместе с тем являющееся необходимым условием его возникновения. Чтобы субъект этот мог возникнуть, обязательство должно удовлетворять строго определенным требованиям, но раз это обязательство налицо и потому именно компания возникла, дальнейшее колебание его силы и значения представляется уже невозможным. Поэтому как судебная практика, так и теория*(228) склоняются к признанию, что подписчик не может ссылаться в доказательство необязательности для него акта подписки на какие бы то ни было особенности его соглашения с учредителями. Даже неверные указания в проспекте, коим подписчик был приглашен к подписке, не могут служить основанием для освобождения от обязательства уплаты подписной суммы в случае возникновения компании*(229).
Такая конструкция подписки вполне соответствует отмеченной основной идее учредительства, как деятельности, слагающейся из соединенных усилий учредителей и подписчиков в целях образования общества. Поэтому не учредители и подписчики друг по отношению к другу приобретают права и обязанности, но и те и другие несут обязанности и могут рассчитывать на приобретение прав только по отношению к обществу.
Эта конструкция, вытекая из существа отношений, вместе с тем представляется и практически наиболее целесообразной для рационального обеспечения акционерной компании капиталом, что составляет основную задачу законодателя в вопросе о подписке. Компания не нуждается ни в каком посредничестве учредителей для осуществления прав, вытекающих из подписки. Неправильно было бы, из утилитарных соображений, утверждать, что необходимо предоставить акционерной компании непосредственные права по отношению к подписчикам, так как таким образом лучше охраняются ее права, дело в другом, - непосредственность прав вытекает из существа отношений, и именно потому при данной конструкции права возникающей компании оказываются лучше охраненными*(230).
Природа акта подписки дает ответ и на вопросы, с какого момента и как долго подписчик остается связанным актом подписки. Этот вопрос создал на практике много трудностей именно потому, что не было обращено достаточно внимания на задачи, которые подпиской преследуются и коими обусловливаются пределы ее обязательности. Учредители приглашают к подписке для образования акционерной компании. Подписка является предложением учредителям, сделанным в ответ на приглашение и заключающим в себе обязательство в случае возникновения акционерной компании внести подписную сумму. Предложение подписчика дает учредителям основание дальше действовать, принимать меры, необходимые для окончательного возникновения акционерного предприятия, если они вполне могут положиться на подписку, если она имеет окончательный характер, т. е. безусловно обязательна для подписчиков. Иначе, как правильно указывал еще Рено, возникновение акционерных компаний было бы крайне затруднено*(231). То обстоятельство, что в момент подписки подписчик не может иметь уверенности, что он в действительности будет акционером, не имеет никакого значения: как правильно указывает Hahn*(232), когда совершаются сделки между отсутствующими при посредстве оферты и ее принятия, сроки связанности воли сторон, в сделке участвующих, различны. В данном случае подписчик связан с момента, когда предложение им сделано, хотя за учредителем и остается право предложение отвергнуть целиком или в части (путем разверстки). Но, говорят далее, учредители и подписчики это не две стороны, вступающие между собой в соглашение для них и только для них безусловно обязательное. Подписчик желает сделаться акционером, а потому пока акционерная компания его таковым не признала, подписка еще не может почитаться окончательно принятой. Это признание подписчика акционером происходит в первом учредительном собрании и выражается, как думает Рено*(233), в самом приглашении подписчика в это собрание. Эти рассуждения представляют заколдованный круг. Акционерная компания признает подписчиков своими членами, но как же может быть признана наличность акционерной компании, если еще нет того состава акционеров, наличность которых составляет необходимое условие возникновения акционерной компании? Не акционерная компания создает акционеров, а подписчики вместе с учредителями создают компанию, для чего должны выполнить ряд условий, а среди них основное - это обязанность взноса суммы, на которую подписчик заявил желание подписаться.
Те же соображения разрешают и другой спорный вопрос подписки, а именно: до какого момента обязательство подписчика внести подписную сумму сохраняет силу. Ответ ясен, когда в самом приглашении к подписке указывается срок, в течение которого компания должна возникнуть или же быть признана несостоявшейся. Но в громадном большинстве случаев это указание не делается. Тогда подписчик должен быть признан связанным до тех пор, пока не выяснится, что цель недостижима. После этого за подписчиком необходимо признать право судебным порядком требовать освобождения его от дальнейшей связанности подпиской*(234).
Остается затем чрезвычайно важный вопрос, именно несут ли подписчики какие-либо иные обязанности сверх обязанности взноса подписной суммы. С житейской точки зрения вопрос этот как будто не возбуждает никаких сомнений: публика, подписываясь на известное число акций, вычисляет, сколько она должна внести в кассу общества в оплату подписной суммы и засим, внеся эту сумму, считает все свои обязанности исчерпанными. Такова точка зрения и большинства юристов*(235). Между тем положение подписчика представляет полную аналогию с положением акционера. Как и последний, подписчи
