Правовые основы осуществления клиринговой деятельности и деятельности центрального контрагента. Совершенствование нормативно-правового регулирования их деятельности

Клиринг (в самом широком его понимании) – это процесс расчетов между сторонами, построенный на взаимозачете встречных требований и обязательств.

Правовые основы осуществления клиринговой деятельности и контроля за ее осуществлением, требования к юридическим лицам, осуществляющим клиринговую деятельность, и центральным контрагентам, а также правовые основы надзора и наблюдения за центральными контрагентами установлены Федеральным законом от 07.02.2011 № 7-ФЗ, новая редакция которого действует с 09.02.2016.

Федеральный закон от 07.02.2011 № 7-ФЗ не распространяется на отношения, возникающие при осуществлении клиринга в соответствии с законом о национальной платежной системе, на отношения, возникающие в связи с осуществлением централизованных расчетов по обязательствам, возникающим из сделок, заключаемых на оптовом рынке электрической энергии и мощности в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике, а также на клиринг обязательств, возникающих в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации и не связанных с размещением государственных и муниципальных ценных бумаг и исполнением обязательств по таким ценным бумагам.

В ст. 2 Федерального закона от 07.02.2011 № 7-ФЗ определены основные понятия, используемые в целях данного закона.

Клиринговая деятельность – деятельность по оказанию клиринговых услуг в соответствии с утвержденными клиринговой организацией правилами клиринга.

Клиринговая организация – юридическое лицо, имеющее право осуществлять клиринговую деятельность на основании лицензии на осуществление клиринговой деятельности.

На 01.04.2016 в Российской Федерации зарегистрированы пять клиринговых организаций.

№ п/п	Наименование организации	Номер лицензии
1	ЗАО «Расчетно-депозитарная компания»	077-00001-000010
2	Банк «Национальный Клиринговый Центр» (Акционерное общество)	077-00003-000010
3	ПАО «Клиринговый центр МФБ»	077-00006-000010
4	НКО ЗАО «Национальный расчетный депозитарий»	077-00004-000010
5	ЗАО «Санкт-Петербургская Валютная Биржа»	078-00005-000010

Примечание. Первые три организации осуществляют функции центрального контрагента.
Данные взяты с официального сайта Банка России.

Клиринг – определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств, и подготовка документов, являющихся основанием прекращения или исполнения таких обязательств, а также обеспечение исполнения таких обязательств.

Участник клиринга – лицо, которому клиринговая организация оказывает клиринговые услуги на основании заключенного с ним договора об оказании клиринговых услуг.

Клиринг в соответствии с правилами клиринга может осуществляться с участием центрального контрагента.

Центральный контрагент – юридическое лицо, которое является одной из сторон заключаемых договоров, обязательства из которых подлежат включению в клиринговый пул, имеет лицензию НКО на осуществление банковских операций, а также лицензию на осуществление клиринговой деятельности и которому присвоен статус центрального контрагента в соответствии с Федеральным законом от 07.02.2011 № 7-ФЗ.

Согласно Федеральному закону от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» клиринговые организации, центральные контрагенты обязаны предоставлять уполномоченному органу по его запросу информацию об участниках клиринга, а также информацию о деятельности по оказанию клиринговых услуг в соответствии с утвержденными клиринговой организацией правилами клиринга в порядке и объеме, установленных Банком России по согласованию с уполномоченным органом. При наличии у клиринговой организации или центрального контрагента достаточных оснований полагать, что соответствующие договоры (услуги) заключены (оказываются) или могут заключаться (оказываться) в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, они обязаны уведомить об этом уполномоченный орган в порядке, установленном Указанием Банка России от 07.08.2015 № 3754-У «О предоставлении организаторами торговли и клиринговыми организациями в Федеральную службу по финансовому мониторингу информации, предусмотренной Федеральным законом „О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризмаˮ» по согласованию с уполномоченным органом.

Отношения, возникающие при осуществлении платежного клиринга, рассмотрены в ст. 25 Федерального закона от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе».

В настоящее время приоритетной задачей, определенной Стратегией развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года, является создание правовых условий эффективного функционирования института центрального контрагента и правовых условий повышения эффективности клиринга. С этой целью было принято Указание Банка России от 25.07.2014 № 3341-У «О признании инфраструктурных организаций финансового рынка системно значимыми», согласно которому центральный контрагент и клиринговая организация относятся к инфраструктурным организациям финансового рынка.

Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года (утв. Распоряжением Правительства Российской Федерации от 29.12.2008 № 2043-р)

Создание правовых условий эффективного функционирования института центрального контрагента включает:

· формирование правового механизма возникновения, изменения и прекращения обязательств центрального контрагента;

· устранение налоговых проблем, возникающих у центрального контрагента, а также закрепление в налоговом законодательстве Российской Федерации статуса центрального контрагента как технической стороны, не имеющей экономического интереса по соответствующим сделкам;

· создание механизмов для завершения центральным контрагентом расчетов по сделкам в случае нарушения обязательств перед ним, в частности использование гарантийных фондов, приобретение или продажа ценных бумаг на финансовом рынке и (или) иных механизмов.

Создание правовых условий повышения эффективности клиринга включает:

· обеспечение завершения расчетов по обязательствам, возникшим в результате клиринга (исключение возможности наложения ареста и обращения взыскания на ценные бумаги и денежные средства, предназначенные для исполнения обязательств по результатам клиринга, исполнение обязательств, определенных по результатам клиринга до момента открытия конкурсного производства в отношении участника клиринга и др.);

· установление правовых оснований изменения и прекращения обязательств в связи с проведением неттинга, в том числе в случае осуществления процедуры неттинга без участия центрального контрагента, а также порядка исполнения обязательств, возникших в результате проведения неттинга;

· закрепление правового статуса клирингового счета;

· легитимация создания и использования клиринговой организацией гарантийных фондов и иного обеспечения исполнения обязательств, определенных по результатам клиринга;

· разработка и внедрение действенных механизмов минимизации рисков в процессе деятельности клиринговой организации (установление требований, соблюдение которых обязательно при осуществлении клиринговой деятельности, лицензирование клиринговой деятельности федеральным органом исполнительной власти в сфере финансовых рынков вне зависимости от того, осуществляется ли клиринг по сделкам, заключенным на финансовом или товарном рынках);

· создание правовых механизмов предоставления ценных бумаг и денег для завершения расчетов (заем, сделки РЕПО), в том числе предоставление возможности депозитариям совершать указанные операции с ценными бумагами, учет прав на которые осуществляет депозитарий.

Кроме того, в целях дальнейшего развития и совершенствования клиринговых процедур разработан ряд нормативных актов Банка России.

Название документа	Краткий обзор документа
Инструкция Банка России от 11.11.2015 № 170-И «О порядке лицензирования Банком России клиринговой деятельности и порядке ведения реестра лицензий»	Документ устанавливает порядок лицензирования Банком России клиринговой деятельности, в том числе переоформления документа, подтверждающего наличие лицензии, оформления и представления документов для получения лицензии и переоформления документа, подтверждающего наличие лицензии, форму заявления о выдаче лицензии, формы анкеты, документа, содержащего информацию о заемных средствах и дебиторской задолженности, документа, подтверждающего наличие лицензии, а также порядок ведения реестра лицензий, в том числе порядок формирования состава включаемых в него сведений, и порядок предоставления выписок из него
Положение Банка России от 12.03.2015 № 463-П «О требованиях, направленных на снижение рисков осуществления клиринговой деятельности, и требованиях к документу (документам), определяющему (определяющим) меры, направленные на снижение кредитных, операционных и иных рисков, в том числе рисков, связанных с совмещением клиринговой деятельности с иными видами деятельности»	Документ устанавливает требования, направленные на снижение рисков осуществления клиринговыми организациями клиринговой деятельности в рамках системы управления рисками, и требования к документу (документам), определяющему (определяющим) меры, направленные на снижение кредитных, операционных и иных рисков, в том числе рисков, связанных с совмещением клиринговой деятельности с иными видами деятельности
Указание Банка России от 02.10.2014 № 3408-У «О порядке и форме представления в Банк России уведомления о предполагаемом избрании (назначении) должностных лиц организатора торговли и клиринговой организации»	Документ устанавливает порядок и форму представления в Банк России уведомления о предполагаемом избрании (назначении) должностных лиц организатора торговли и клиринговой организации для получения предварительного согласия Банка России
Указание Банка России от 30.11.2014 № 3459-У «О формах, сроках и порядке составления и представления отчетов клиринговыми организациями и лицами, осуществляющими функции центрального контрагента, в Центральный банк Российской Федерации»	Документ устанавливает формы отчетов клиринговых организаций и лиц, осуществляющих функции центральных контрагентов, сроки и порядок их составления и представления в Банк России, а также перечень форм отчетов и другой информации, представляемых клиринговыми организациями и лицами, осуществляющими функции центральных контрагентов, в Банк России
Указание Банка России от 24.05.2015 № 3645-У «О порядке регистрации Банком России документов организатора торговли, клиринговой организации и вносимых в них изменений»	Документ устанавливает порядок регистрации Банком России документов организатора торговли, клиринговой организации и вносимых в них изменений
Указание Банка России от 30.11.2015 № 3858-У «Об утверждении программы квалификационных экзаменов для аттестации физических лиц в сфере клиринговой деятельности и в сфере деятельности по проведению организованных торгов»	В документе представлена программа квалификационных экзаменов для аттестации физических лиц в сфере клиринговой деятельности и в сфере деятельности по проведению организованных торгов, утвержденная Банком России

Правила клиринга

Правила клиринга – документ, утвержденный клиринговой организацией и содержащий условия договора об оказании клиринговых услуг и требования к участникам клиринга.

Согласно ст. 4 Федерального закона от 07.02.2011 № 7-ФЗ правила клиринга подлежат регистрации в Банке России. Организация работы по регистрации правил клиринга и иных документов клиринговой организации является одной из функций ДДФР.

Правила клиринга должны содержать:

· требования к участникам клиринга, в том числе порядок приостановления и прекращения допуска участников клиринга к клиринговому обслуживанию;

· указание на то, что клиринг осуществляется без участия центрального контрагента и (или) с участием центрального контрагента;

· порядок и условия допуска обязательств к клирингу;

· порядок проведения клиринга, в том числе порядок и условия включения обязательств в клиринговый пул (исключения обязательств из клирингового пула);

· права и обязанности клиринговой организации, участников клиринга и лица, осуществляющего функции центрального контрагента;

· случаи и порядок перевода долга и уступки требований одного участника клиринга по обязательствам, допущенным к клирингу, другому участнику клиринга;

· порядок заключения лицом, осуществляющим функции центрального контрагента, договоров от имени участника клиринга без его согласия;

· порядок исполнения обязательств по итогам клиринга;

· порядок прекращения обязательств в связи с введением процедур банкротства участника клиринга и определения размера нетто-обязательства.

Указанный порядок должен предусматривать, что:

o прекращаются все обязательства участника клиринга, допущенные к клирингу;

o обязательства прекращаются на дату, определенную правилами клиринга, или на дату, следующую за датой принятия арбитражным судом решения о признании участника клиринга банкротом и об открытии конкурсного производства, а для кредитной организации – на дату, следующую за датой отзыва у нее лицензии на осуществление банковских операций, в зависимости от того, какая из указанных дат наступила ранее;

o нетто-обязательство определяется по всем прекращающимся обязательствам и не включает в себя возмещение убытков в форме упущенной выгоды и взыскание неустоек (штрафов, пеней). При этом размер нетто-обязательства может определяться при прекращении всех обязательств участника клиринга или отдельно при прекращении обязательств из договоров, заключенных за счет участника клиринга, обязательств из договоров, заключенных участником клиринга за счет клиента (клиентов), и обязательств из договоров, заключенных участником клиринга в качестве доверительного управляющего, либо как сумма нетто-обязательств, определенных отдельно по указанным договорам.

· способы обеспечения исполнения обязательств, допущенных к клирингу, в случае использования такого обеспечения;

Согласно Федеральному закону от 07.02.2011 № 7-ФЗ различают индивидуальное и коллективное клиринговое обеспечение.

Индивидуальным клиринговым обеспечением является предусмотренный ст. 23 Федерального закона от 07.02.2011 № 7-ФЗ способ обеспечения исполнения допущенных к клирингу обязательств, в соответствии с которым удовлетворение требований осуществляется за счет имущества, являющегося предметом индивидуального клирингового обеспечения.

Коллективным клиринговым обеспечением является предусмотренный ст. 24 Федерального закона от 07.02.2011 № 7-ФЗ способ обеспечения исполнения допущенных к клирингу обязательств, в соответствии с которым удовлетворение требований осуществляется за счет имущества, являющегося предметом коллективного клирингового обеспечения.

· в случае использования торговых и (или) клиринговых счетов – виды торговых и (или) клиринговых счетов и порядок совершения операций по ним;

В соответствии со ст. 15 Федерального закона от 07.02.2011 № 7-ФЗ при осуществлении клиринга и исполнении обязательств, допущенных к клирингу, могут использоваться торговые счета, которые открываются участникам клиринга и иным лицам, предусмотренным правилами клиринга. Торговые счета открываются с указанием клиринговой организации, которая вправе давать распоряжения по этим счетам.

В соответствии со ст. 16 Федерального закона от 07.02.2011 № 7-ФЗ при осуществлении клиринга и исполнении обязательств, допущенных к клирингу, могут использоваться клиринговые счета, которые открываются клиринговой организации и на которых учитывается имущество участников клиринга, лица, осуществляющего функции центрального контрагента, и (или) иных лиц, предусмотренных правилами клиринга.

Торговым счетом является или отдельный банковский счет, или отдельный счет депо, или товарный счет, соответствующий следующим требованиям:

o на указанном счете учитываются соответственно денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, которые могут быть использованы для исполнения и (или) обеспечения исполнения обязательств, допущенных к клирингу, а также обязательств по уплате вознаграждения клиринговой организации и организациям, указанным в пп. 4-7 ч. 2 ст. 19 Федерального закона от 07.02.2011 № 7-ФЗ;

o операции по указанному счету осуществляются на основании распоряжений клиринговой организации без распоряжения лица, которому открыт данный счет, и (или) на основании распоряжений лица, которому открыт указанный счет, с согласия клиринговой организации.

Клиринговым счетом является или отдельный банковский счет, или отдельный счет депо, или товарный счет, на котором учитываются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, которые могут быть использованы для исполнения и (или) обеспечения исполнения обязательств, допущенных к клирингу, а также обязательств по уплате вознаграждения клиринговой организации и организациям, указанным в пп. 4-7 ч. 2 ст. 19 Федерального закона от 07.02.2011 № 7-ФЗ.

· перечень используемых клиринговой организацией форм внутреннего учета обязательств, допущенных к клирингу, учета имущества, предназначенного для исполнения таких обязательств, и имущества, являющегося предметом обеспечения, в том числе индивидуального и коллективного клирингового обеспечения; их назначение, а также порядок их ведения;

· условия страхования ответственности лица, осуществляющего функции центрального контрагента, по обязательствам, допущенным к клирингу, если указанная ответственность застрахована;

· порядок представления клиринговой организацией участникам клиринга отчетов по итогам клиринга;

· адрес сайта в сети Интернет, на котором осуществляется раскрытие информации клиринговой организацией или центральным контрагентом;

· описание мер, направленных на управление рисками при осуществлении клиринга;

· размер и порядок оплаты услуг клиринговой организации;

· порядок взаимодействия с организациями, указанными в пп. 4-7, 9 ч. 2 ст. 19 Федерального закона от 07.02.2011 № 7-ФЗ, если такое взаимодействие осуществляется;

Устанавливается порядок взаимодействия:

o с организаторами торгов, на которых заключаются договоры, клиринг обязательств из которых осуществляется клиринговой организацией или центральным контрагентом;

o с организацией (организациями), которая (которые) осуществляет (осуществляют) денежные расчеты по итогам клиринга;

o с расчетным депозитарием (расчетными депозитариями), осуществляющим (осуществляющими) операции, связанные с исполнением обязательств по передаче ценных бумаг по итогам клиринга;

o с оператором (операторами) товарных поставок;

o с депозитариями, на счетах которых учитываются права на ценные бумаги, являющиеся предметом коллективного клирингового обеспечения.

· меры центрального контрагента, направленные на ограничение размера ответственности центрального контрагента в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств участником клиринга, с указанием размера собственных средств центрального контрагента, которые в соответствии с правилами клиринга предназначены для покрытия возможных потерь, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением участником клиринга своих обязательств, и используются центральным контрагентом до использования средств, внесенных добросовестными участниками клиринга в коллективное клиринговое обеспечение;

· условия формирования индивидуального и коллективного клирингового обеспечения;

· виды производных финансовых инструментов, а также договоров, объектом которых являются ценные бумаги, и (или) иностранная валюта, и (или) товары, в отношении которых осуществляется клиринг;

· порядок расчета и исполнения требований к участникам клиринга по поддержанию достаточного уровня индивидуального и коллективного клирингового обеспечения, допущенного к клирингу с центральным контрагентом;

· порядок взаимодействия клиринговой организации с участниками клиринга в чрезвычайных ситуациях;

· иные положения в соответствии с Федеральным законом от 07.02.2011 № 7-ФЗ и не противоречащие нормативным актам Банка России.

Требования к содержанию перечисленных положений согласно Федеральному закону от 07.02.2011 № 7-ФЗ определяются нормативными актами Банка России.

Клиринговая организация вправе в одностороннем порядке вносить изменения в правила клиринга. Изменения, вносимые в правила клиринга, подлежат регистрации Банком России и вступают в силу не ранее чем через пять дней после раскрытия информации об этом в соответствии со ст. 19 Федерального закона от 07.02.2011 № 7-ФЗ.

Клиринговая организация и центральный контрагент обязаны обеспечить свободный доступ к ознакомлению с информацией о своей деятельности всем заинтересованным в этом лицам независимо от целей получения такой информации.

Согласно п. 2 ст. 19 Федерального закона от 07.02.2011 № 7-ФЗ клиринговая организация и центральный контрагент обязаны обеспечить раскрытие:

· учредительных документов;

· правил клиринга;

· годовых отчетов клиринговой организации и лица, осуществляющего функции центрального контрагента, с приложением аудиторских заключений в отношении содержащейся в годовых отчетах годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности клиринговой организации и лица, осуществляющего функции центрального контрагента, а также в отношении содержащейся в указанных годовых отчетах их консолидированной финансовой отчетности;

· перечня организаторов торгов, на которых заключаются договоры, клиринг обязательств из которых осуществляется клиринговой организацией или центральным контрагентом;

· наименования организации (наименований организаций), которая (которые) осуществляет (осуществляют) денежные расчеты по итогам клиринга;

· наименования расчетного депозитария (наименований расчетных депозитариев), осуществляющего (осуществляющих) операции, связанные с исполнением обязательств по передаче ценных бумаг по итогам клиринга;

· наименования оператора (наименований операторов) товарных поставок;

· наименований кредитных организаций, во вклады (на счетах) которых размещены денежные средства коллективного клирингового обеспечения;

· наименований депозитариев, на счетах которых учитываются права на ценные бумаги, являющиеся предметом коллективного клирингового обеспечения;

· решений, принятых комитетом, который подотчетен совету директоров клиринговой организации и к функциям которого отнесено предварительное одобрение документа (документов), указанного (указанных) в ч. 5, 5.1, 8.1 и 9 ст. 22 Федерального закона от 07.02.2011 № 7-ФЗ (комитет по рискам);

· методики определения выделенного капитала центрального контрагента;

· мер центрального контрагента, направленных на ограничение размера ответственности центрального контрагента в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств участником клиринга;

· информации о стресс-сценариях, компонентах стресс-тестирования рисков центрального контрагента и результатах такого стресс-тестирования в соответствии с требованиями Банка России;

· информации об оценке точности модели центрального контрагента в соответствии с требованиями Банка России;

· информации о сроках восстановления функционирования программно-технических средств, обеспечивающих деятельность центрального контрагента, в случае нарушения их функционирования, в том числе вследствие обстоятельств непреодолимой силы;

· правил организации системы управления рисками центрального контрагента;

· иной информации, раскрытие которой предусмотрено Федеральным законом от 07.02.2011 № 7-ФЗ и нормативными актами Банка России.

Информация, предусмотренная п. 2 ст. 19 Федерального закона от 07.02.2011 № 7-ФЗ, раскрывается клиринговой организацией и центральным контрагентом путем размещения этой информации на сайте клиринговой организации или центрального контрагента.

В случае внесения изменений в правила клиринга, в том числе принятия правил клиринга в новой редакции, указанные изменения подлежат размещению на сайте клиринговой организации после их регистрации Банком России.

Требования к порядку и срокам раскрытия информации клиринговой организацией и центральным контрагентом определяются Банком России.