Група за попередньою змовою

Організована група

злочинна організація.

 

В Особливій частині КК вчинення злочину групою осіб передбачене в 12 статтях. При цьому в переважній більшості випадків вчинення злочину групою осіб виступає як кваліфікуюча чи особливо кваліфікуюча ознака злочину (ст.ст.121, 126, 152, 153, 296, 316, 402, 404-406, 408 КК). В одному випадку - ст.293 КК “Групове порушення громадського порядку” вчинення злочину в складі групи (чи, як ще говорять - груповий характер злочину) є ознакою основного складу. Однак злочин може бути вчинено групою осіб і у випадках, коли це спеціально не передбачене нормою Особливої частини.

Тому у зв’язку з кваліфікацією злочину, вчиненого групою осіб, потрібно розрізняти:

1) випадки, коли така ознака передбачена статтею Особливої частини, та коли така ознака не міститься в диспозиції кримінально-правової норми. Тобто, вчинення злочину групою осіб може бути конституюючою ознакою злочину, а може виступати і його фактичною ознакою;

2) вчинення посягання членом (учасником) такої групи, і іншою особою, яка приймає участь у ньому;

3) вчинення закінченого злочину групою осіб і попередню злочинну діяльність, спрямовану на виникнення групи.

 

Для того, щоб розглядати питання кваліфікації з врахуванням відзначених положень, слід уточнити саме поняття групи осіб, як однієї з форм співучасті. Таке поняття сформульоване в ч.1 ст.28 КК, де вказуються такі ознаки:

1) кількісна – група включає два або більше учасники;

2) роль кожного із учасників групи у вчиненні злочину – вони виступають як виконавці злочину;

3) ступінь згуртованості учасників групи, яка характеризується відсутністю попереднього зговору між ними.

Конкретизуючи ці ознаки, можна відзначити таке.

Щодо першої - кількісної ознаки групи - в теорії кримінального права і на практиці не виникає сумнівів - група має місце тоді, коли у вчиненні злочину приймає участь два або більше учасника. Таким чином злочин не може бути кваліфікований, як вчинений групою осіб, коли він виконується лише однією людиною з використанням технічних засобів, тварин, сил природи тощо. Лише дві або більше людини можуть вчинити злочин групою.

Що ж до розуміння того, яким вимогам повинні відповідати учасники групи, в літературі та правозастосовній практиці далеко не досягнуто єдності. Загальне правило ніби то ніким не оспорюється - оскільки мова йде про вчинення злочину групою осіб, тобто про посягання кількох суб’єктів, то наявність групи визнається тоді, коли в ній приймають участь дві чи більше особи, які наділені ознака суб’єкта злочину, підлягають кримінальній відповідальності. Разом із тим, це правило ставиться під сумнів, коли йде мова про окремі види злочинів, пов’язаних із заподіянням шкоди особі. Пленум Верховного Суду України роз’яснює наприклад, що «дії учасника групового згвалтування підлягають кваліфікації за ч.3 ст.117 КК і у тому разі, коли інші учасники злочину через неосудність, недосягнення віку, з якого настає кримінальна відповідальність, або з інших передбачених законом підстав не були притягнуті до кримінальної відповідальності» (ч.2 п.14 постанови від 27 березня 1992 р. (з наступними змінами) «Про судову практику в справах про згвалтування»). Раніше вищі судові органи РРФСР та СРСР давали аналогічні роз’яснення щодо кваліфікації не лише згвалтування, але й грабежу і розбою. Тобто визнається можливість кваліфікації злочину, як вчиненого групою осіб і тоді, коли лише одна особа підлягає кримінальній відповідальності.

Інша думка з цього приводу полягає в тому, що в таких випадках має місце посереднє виконання злочину і дії однієї особи, яка застосовує для виконання об’єктивної сторони злочину малолітніх чи неосудних повинні кваліфікуватися як вчинення злочину без ознак групи. Аргументи, які наводяться на її користь, видаються більш вагомими. З цього приводу І.Звєчаровський вказував, що не можна ставити знак рівності між фактичним вчиненням злочину кількома особами і його юридичною оцінкою.

Лише кількісної ознаки - участь у злочині двох або більше осіб, які підлягають кримінальній відповідальності, недостатньо для кваліфікації посягання, як вчиненого групою осіб. Для цього необхідно встановити й відповідний характер дій, які вчиняють учасники групи. Залежно від характеру дій, виконуваних в ході вчинення злочину, розрізняється діяльність учасників групи і осіб, які є співучасниками групового злочину - організаторами, підбурювачами, пособниками.

Для учасників групи характерною є, насамперед, узгодженість дій. Пленум Верховного Суду України в п.13 постанови від 27 березня 1992 р. (з наступними змінами) «Про судову практику в справах про згвалтування та інші статеві злочини» підкреслював, що кваліфікація згвалтування, вчиненого групою осіб, може мати місце у разі, коли група осіб діяла погоджено з метою вчинення насильниццького статевого акту з потерпілою; якщо винні діяли погоджено відносно кількох потерпілих, хоча кожний із них мав на меті і згвалтував одну потерпілу, дії кожного підлягають кваліфікації як згвалтування, вчинене групою осіб. Отже, просте співпадіння в часі і місці дій кількох осіб не дає підстав кваліфікувати посягання, як вчинене групою осіб, група не є механічним злочинним утворенням. Така узгодженість передбачає спрямованість посягання щодо одного і того ж потерпілого чи потерпілих, взаємну допомогу, використанння однотипних способів вчинення злочину тощо. Тому не можна визнати наявність злочину, вчиненого групою осіб у такому, наприклад, випадку. Григорій сидячи на лавці в парку почув звернув увагу на шум, підійшовши, побачив, як Василь гвалтує жінку, затуляє їй рота шарфом. Дочекавшись, поки Василь пішов з місця вчинення злочину, Григорій підійшов до потерпілої, яка знаходилася без свідомості, і згвалтував її.

Узгодженість дій учасників групи може виникнути як на підставі попередньої домовленості, так і без неї. Стосовно згвалтування Верховний Суд України підкреслив у згаданій постанові, що для визнання згвалтування вчиненим групою осіб не вимагається попередньої змови між учасниками злочину. Група може утворитися в силу того, що попередня поведінка учасників давала підстави розраховувати на взаємне сприяння у вчиненні злочину, а може виникнути і в процесі виконання посягання. Так, між військовослужбовцями строкової служби рядовими Мирославом та Назаром виникла бійка в зв’язку з відмовою останнього виконати незаконну вимогу почистити чоботи «старослужачому». До бійки на стороні Мирослава приєдналися ще двоє солдатів - Віктор та Олексій, сумісними зусиллями вони заподіялии Назару середньої тяжкості тілесні ушкодження. Всі троє - Мирослав, Віктор та Олексій обгрунтовано були засуджені за порушення статутних правил поведінки між військовослужбовцями при відсутності між ними відносин підлеглості вчинене групою осіб.

Обов’язковою ознакою групи є також те, що кожен з її учасників приймає участь у виконанні об’єктивної сторони злочину. Цю позицію послідовно займає судова практика. Норми, які передбачають відповідальність за злочини, вчинені групою осіб, безпосередньо інкримінують лише тим, хто повністю або частково виконує дії, описані в диспозиції статті Особливої частини, тобто виступає як виконавець чи співвиконавець злочину. Так, в одній з постанов Пленуму Верховного Суду України відзначено, що виконавцями в груповому злочині визнаються лише ті особи, які діяли сумісно з умислом на вчинення вбивства, і безпосередньо приймали участь в самому процесі позбавлення життя потерпілого. Дії ж осіб, які виконували в груповому злочині організаторські, підбурювальні або пособницькі функції, кваліфікуються за відповідною частиною ст.27 КК та нормою Особливої частини, яка передбачає злочин, вчинений групою осіб.

Виходячи з наведеного розуміння групи осіб можна сформулювати правила кваліфікації відповідних злочинів.

Діяння учасників групи - осіб, які діють погоджено, виконують об’єктивну сторону злочину, кваліфікуються безпосередньо за статтею Особливої частини, яка передбачає вчинення злочину групою осіб.

Посягання організаторів, підбурювачів та пособників злочину, вчиненого групою осіб – не учансиків такої групи - кваліфікуються з посиланням на відповідну частину ст.27 КК та статтю Особливої частини, яка передбачає злочин, вчинений групою осіб.

Якщо групою виконується злочин, в диспозиції статті про який не передбачене вчинення злочину групою осіб, то скоєне кваліфікується з посиланням на відповідну частину ст.27 та ч.1 ст.28 КК. При цьому діяння учасників групи - виконавців або співвиконавців кваліфікуються з посиланням на ч.2 ст.27 КК, діяння інших співучасників - з посиланням на ч.3, 4 або 5 ст.27 КК.

 

Вчинення злочину за попередньою зговою групою осіб в чинному кримінальному законодавстві розглядається як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів. Вона передбачена в кількох десятках статей Особливої частини КК. Чи не найбільш поширеними із злочинів, вчинюваних за попереднім зговором групою осіб, є крадіжка, вчинена за попередньою змовою групою осіб. Разом із тим, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб можливе і щодо посягань, в диспозиції статті про який така ознака спеціально не передбачена, наприклад, при незаконному проведенні аборту.

Поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб викладене в ч.2 ст.28 КК. Для його з’ясування доцільно порівняти ознаки цієї форми співучасті з ознаками вище розглянутої її форми:

Таблиця: Ознаки неорганізованих форм співучасті

Характерна ознака	Зміст ознак, притаманних для форми співучасті
Група осіб	За попередньою змовою група осіб
Кількість учасників	Два або більше
Роль учасників	Участь кількох виконавців	Спільна участь у вчиненні злочину
Момент виникнення співучасті даної форми	Без попередньої змови	Заздалегідь, тобто до початку злочину домовилися про спільне його вчинення

Кількісна ознака – вчинення кількома особами – двома і більше – така ж, як і у групі, яка діє без попередньої змови. Водночас, характер дій учасників описаний дещо по іншому. Звертає увагу те, що на відміну від простої групи цей для цього виду групи притаманне:

1) спільне вчинення злочину (а не участь у вчиненні злочину);

2) відсутність вказівки на те, що учасники є виконавцями;

3) наявність домовленості про спільне вчинення злочину заздалегідь, тобто до початку злочину:

Наявність попередньої змови трансформує зміст поняття такої групи, порівняно з простою групою (яка діє без попередньої змови). Вирішальним є те, що змова нівелює роль окремого учасника – кожний із тих, хто діє відповідно до змови, в інтересах групи, виконуючи певні функції в спільному посягання прирівнюється до виконавця, навіть і тоді, коли особисто не виконує об’єктивну сторону злочину. Інакше кажучи, в групі, яка вчиняє злочин за попередньою змовою, кожний її учасник відповідає як виконавець, незалежно від характеру виконуваної у спільному злочині ролі. Однак при цьому потрібно, щоб учасник групи, діючи відповідно до змови, принаймні, перебував на місці вчинення злочину, надавав сприяння іншим членам групи.

Іван, Петро та Степан домовилися разом вчинити квартирну крадіжку. Обумовивши ролі кожного у посяганні, Іван та Петро підійшли до будинку потерпілого, після цього Іван зламав вікно, відчинив його, допоміг Петру залізти в кімнату. Залишившись на вулиці, Іван спостерігав за обстановкою та приймав майно, яке передавав Петро. Потім разом вони віднесли викрадене за кут вулиці, де їх в автомобілі чекав Степан, який, крім того, повинен був спостерігати, чи не наближається додому господар будинку. В даному випадку кожен із учасників групи підлягає відповідальності як учасник групи – виконавець злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК, хоча повністю об’єктивну сторону посягання виконав лише Петро, Іван же та Степан вчинили дії, які нагадують скоріше пособництво.

Кваліфікація злочину, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, проводиться з врахуванням того, як сформульована стаття Особливої частини КК. Вона повинна відображати те, що злочин вчинений при відповідній формі співучасті, диференціювати учасників групи та інших осіб. При цьому можливі такі варіанти:

1) в диспозиції статті передбачене вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб (тобто ця форма співучасті виступає як співучасть особливого роду) – діяння учасників групи кваліфікуються лише за відповідною частиною статті Особливої частини КК, без посилання на статті Загальної частини. Участь у вчиненні такого злочину осіб, які не входять до складу групи, кваліфікується з посиланням на ч.ч.3, 4, 5 ст.27 КК;

2) в диспозиції статті вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб не передбачене (тобто, має місце співучасть у власному розумінні слова). Тоді діяння учасників групи кваліфікуються за ч.2 ст.28 КК та статтею Особливої частини КК, яка передбачає вчинений такою групою злочин. Участь у вчиненні такого злочину осіб, які не входять до складу групи, кваліфікується з посиланням на ч.ч.3, 4, 5 ст.27, ч.2 ст.28 КК.

3) в диспозиції статті передбачена більш висока форма співучасті – вчинення злочину організованою групою, вчинення ж злочину групою осіб даною статтею не передбачається. В такому випадку скоєне учасниками групи кваліфікується як вид злочину, вчиненого однією особою, з посиланням на ч.2 ст.28 КК. Участь у вчиненні злочину осіб, які не є учасниками групи, кваліфікується з посиланням на ч.ч.3, 4, 5 ст.27, ч.2 ст.28 КК та норму Особливої частини про відповідний вид злочину, вчиненого однією особою.

До організованих форм співучасті відносяться організована група та злочинна організації. Їх поняття викладені в ч.3 та ч.4 ст.28 КК. Однак, законодавчі визначення організованої групи та злочинної організації недосить чіткі і конкретні, що породжує труднощі в з’ясуванні змісту відповідних понять, встановленні відмінності між цими формами співучасті. До того ж, цілий ряд питань відповідальності за посягання, вчинені при організованих формах співучасті залишилося поза межами законодавчої регламентації.

Однак, так чи інакше, з’ясування відповідних понять слід почати із відповідних законодавчих формулювань, з їх порівняння:

Таблиця: Ознаки організованих форм співучасті

Характерна ознака	Зміст ознак, притаманних для форми співучасті
Організована група	Злочинна організація
Кількість учасників	Три і більше
Характер об’єднання	Стійке об’єднання	Стійке ієрархічне об’єднання
Учасники об’єднання	Учасники групи	Члени або структурні частини
Момент утворення об’єднання	Попередньо зорганізувалися	За попередньою змовою зорганізувалися
Зміст діяльності	Участь у готуванні або вчиненні злочину	Спільна діяльність
Мета утворення	Вчинення цього та іншого (інших) злочинів	1) безпосереднє вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів; 2) керівництво чи координація злочинної діяльності інших осіб; 3) забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших злочинних груп
Зв’язки між співучасниками	Об’єднання єдиним планом, відомим всім учасникам групи; Розподіл функцій учасників групи	Ієрархічне об’єднання

 

Поняття злочинної організації, яке міститься в ч.4 ст.28 КК передбачає, що така організація створюється для спільної діяльності з метою безпосереднього вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації. Тобто, чітко і однозначно визначено необхідність мети вчинення не одного, а кількох злочинів. В той же час, статті Особливої частини КК, які встановлюють поняття окремих видів злочинних організацій, мети вчинення кількох злочинів не передбачають, вони сформульовані так, що наявність відповідної організації може визнаватися і при вчиненні навіть і одного злочину. Так в ст.255 КК “Створення злочинної організації” йдеться про створення злочинної організації з метою вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину; в ст.257 КК “Бандитизм ” - про організацію озброєної банди з метою нападу, про участь у нападі.

В зв’язку з цим виникають питання, чи є множинність злочинів, які вчиняє або має на меті вчинити злочинна організація обов’язковою умовою, при встановленні якої можлива відповідальність за такі злочини, чи можливе застосування ст.ст.255, 257 КК тоді, коли доведена мета вчинення лише одного злочину?

Одностайності при вирішенні цих питань не досягнуто. На міжнародному науково-практичному семінарі “Проблеми відповідальності за злочини проти громадської безпеки за новим Кримінальним кодексом України” (м.Харків, 1-2 жовтня 2002 р.) відзначалося існування вказаної проблеми та необхідність її вирішення. При цьому одні учасники (зокрема, Н.О.Гуторова) вказували, що пріоритет тут слід віддавати положенню, закріпленому в ч.4 ст.28 КК, інші ж (В.В.Сташис) вважають, що ст.ст.255, 257 КК повинні застосовуватися і при вчиненні учасниками злочинної організації і одного злочину.

Видається, що більш вагомі аргументи є на користь першої з наведених позицій. Вони полягають в такому:

1) статті Загальної частини КК поширюються на всі відповідні положення Особливої частини КК. Часткові випадки (регламентовані статтями Особливої частини КК) не можуть виходити за межі загальних правил, які винесені в Загальну частину КК. Існування статей Особливої частини КК, які інакше вирішують певні питання, ніж статті Загальної частини, можна припустити лише тоді, коли є якесь інше положення Загальної частини, що допускає таке вирішення (чого в чинному законодавстві не передбачено);

2) частина 4 ст.28 КК стосується всіх статей Особливої частини, які регламентують відповідальність за діяльність злочинних організацій. В КК немає жодної норми, яка б передбачала можливість по різному тлумачити поняття, позначені одними і тими ж термінами;

3) при колізії між статтями Загальної та Особливої частини слід віддавати пріоритет першим із названих;

4) існуючу невідповідність неможливо усунути, виходячи з норм чинного кримінального законодавства. Це суперечливість закону, допущена самими законодавцем;

5) положення, закріплені в ч.4 ст.28 КК є більш пільговими, сприятливими щодо особи, дії якої кваліфікуються, ніж ті, які закріплені в ст.ст.255, 257 КК. Тому слід керуватися загальним правилом про те, що сумніви, неясності, суперечності закону вирішуються на користь особи, щодо якої застосовується закон;

6) міркування, згідно яких банда, злочинна організація може створюватися і для вчинення якогось одного посягання застаріли і не мають підтвердження в чинному КК.

Виходячи з викладеного пропонується вважати, що обов’язковою ознакою будь-якого виду злочинної організації є фактичне вчинення чи наявність мети вчинення двох чи більше злочинів.

 

Умови відповідальності за злочини, вчинені в складі організованих груп та злочинних організацій, регламентовані в ст.30 КК. Однак, які і поняття цих форм співучасті, вони потребують теоретичного обґрунтування та конкретизації, вияснення ряду спірних питань.

При цьому потрібно звернути увагу на відмінності, які стосуються відповідальності:

окремо щодо кожної із цих форм співучасті;

- організаторів та рядових учасників;

- за діяльність, спрямовану на виникнення організованої співучасті та за злочини, вчинені в таких формах співучасті.

Визначальним для розуміння сутності відповідальності за організовану співучасть є такі формулювання:

1) відповідальність за дії осіб, які організувалися;

2) відповідальність за саму організацію для дії.

Відповідно до першого правила настає відповідальність за злочини, вчинені організованою групою (з позицій відповідальності та кваліфікації - за злочини, вчинені в складі організованої групи). Тобто, саме по собі створення організованої групи ще не оцінюється як злочин, принаймні закінчений. Відповідальність настає за окремі злочини, які вчинені в складі такої групи - тобто, на таких же засадах, як і при неорганізованих формах співучасті. В цьому сенсі організована група стоїть ближче до групи осіб та групи, яка вчиняє злочин за попередньою змовою. При цьому, вчинення злочину організованою групою чинним КК передбачене як кваліфікуюча, чи, частіше, особливо кваліфікуюча ознака злочинів.

Друге ж правило лежить в основі встановлення відповідальності за діяльність злочинної організації. Виходячи з нього, злочином є вже створення такої організації та (або) вступ до неї, безвідносно до того, чи розпочала вона злочинну діяльність - тобто, чи вчинено її учасниками окремі злочини. Адже супільна небезпека злочинної організації полягає не тільки в тому, що її учасники вчиняють злочини і ці злочини є більш небезпечними, ніж вчинені поза співучастю чи при менш організованих формах співучасті, але і в тому, що існує потенційна загроза переходу до злочинної діяльності. А.Н.Трайнін в 1941 р. відзначав, що злочинні організації становлять собою готовий людський апарат для вчинення злочинів.

Злочинні організації існують лише у формах, визначених в статтях Особливої частини КК. Або, іншими словами, відповідальність за створення злочинної організації чи участь у ній або участь у злочинах, вчинених такою організацією настає лише тоді, коли це прямо передбачено Особливою частиною КК. З цього випливає, що така співучасть - це завжди співучасть особливого роду. Тому не може мати місце вчинення злочинів злочинною організацією у випадках, не передбачених КК.

В загальних рисах умови відповідальності за організовану співучасть викладені в таблиці:

Таблиця: Умови відповідальності за організовану співучасть

Принцип, відповідно до якого настає кримінальна відповідальність	Відповідальність за дії осіб, які зорганізувалися	Відповідальність за організацію для дії
В яких випадках вчинення злочину у співучасті даної форми враховується при вирішенні питань кримінальної відповідальності	1) коли це передбачено в диспозиції статті Особливої частини КК (33 випадки); 2) у випадках вчинення умисних злочинів	У випадках, прямо передбачених статтями Особливої частини КК (5 статей)
Момент закінчення злочину	Визначається в залежності від того, коли є закінченим злочин, вчинений організованою групою	Початок організаційних дій, спрямованих на створення угруповання чи сам вступ до нього
Відповідальність організаторів	За всі злочини, вчиненні організованою групою або злочинною організацією, якщо вони охоплювалися його умислом
Відповідальність інших учасників	За злочини, у підготовці або вчиненні яких вони брали участь, незалежно від тієї ролі, яку виконував кожен із них

 

Чинне кримінальне законодавство передбачає вчинення злочину організованою групою як кваліфікуючу ознаку цілого ряду злочинів. Причому характерним є розширення застосування в законі цієї ознаки починаючи з кінця 80-х років, коли існування організованої злочинності стало усвідомлюватися громадськістю і визнаватися в теорії, правозастосуванні та правотворчій практиці як фактор, що в значній мірі визначає сучасну криміногенну обстановку. Вчинення злочину організованою групою зараз є ознакою злочинів, передбачених в 33 статтях Особливої частини КК (в КК 1960 р. таких випадків було 17). Така ознака дозволяє врахувати підвищену суспільну небезпеку відповідних посягань, адекватно оцінити діяння тих учасників організованої групи, які безпосередньо не виконували об’єктивну сторону злочину. Тому не можна погодитися з категоричним твердженням, що ознака умисного вбивства при обтяжуючих обставинах «організована група» зовсім зайва, як п’яте колесо у возі, оскільки вона не впливає і не може впливати ні на кваліфікацію злочину, ні на призначення покарання за наявності п.2 ст.41 КК.

Наявність організованої групи свідчить про ще більшу ступінь згуртованості співучасників. Внаслідок цього при кваліфікації на перше місце виходить не індивідуальна роль кожного учасника у посяганні, характер виконуваних ним дій, а сама участь у групі, яка вчиняє злочин. Вчинення злочину у складі організованої групи кваліфікується як вчинення злочину такою групою. Організована група виступає як колективний виконавець злочину, а кожний з її учасників також прирівнюється до виконавця, незалежно від того чи він особисто виконує об’єктивну сторони злочину, чи за завданням інших учасників організованої групи здійснює інші функції. Тому кожний учасник організованої групи несе відповідальність за всі злочини, вчинені такою групою з будь-якою його участю, кожному учасникуся інкримінується спільний злочинний результат, якого досягла група.

Причому викладені вище положення належить враховувати при кваліфікації злочинів, вчинених організованою групою як у тих випадках, коли ця ознака передбачена диспозицією статті Особливої частини, так і тоді, коли законодавець не передбачає вчинення злочину організованою групою як ознаку основного чи кваліфікованого (особливо кваліфікованого) складу злочину. В останньому випадку не посилюється відповідальність з врахуванням організованого характеру злочинної діяльності, але це впливає на оцінку дій всіх учасників групи як дій виконавців, що відповідають за спільний злочинний результат. Інколи це не враховується в правозастосовній практиці.

Так, вироком судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду Української РСР від 24 липня 1990 р. засуджені за ряд злочинів Б.С., Б.Р., Б.Д. та Т.О. В ході попереднього і судового слідства встановолено, що Т.О. замовив за велику винагороду іншим засудженим вбивство двох громадян - К. та Т., причому поставив умову одночасного позбавлення їх життя. В ході готування до вбивства Б.С., Б.Р., Б.Д. утворили організовану злочинну групу - разом розробили та реалізували план вчинення злочину, зокрема, встановили слідкування за потерпілими та прослуховування їх домашніх телефонів, виготовили саморобну вогнепальну зброю та придбали боєприпаси до неї, а також засоби для зміни зовнішності виконавців вбивства, здобули шляхом грабежу легковий автомобіль та підробили два комплекти номерних знаків для нього. В зв’язку з ситуацією, що склалася, одночасно вбити обох потерпілих винні не змогли.

Спочатку відповідно до спільної домовленості Б.Р. двома пострілами вбив К. в ліфті будинку. Під час вбивства інші учасники організованої групи знаходилися поблизу будиинку. Б.Д., побачивши сторонніх осіб вбіг в під’їзд, попередив Б.Р. про необхідність підніматися лише вверх, разом вони помістили в мішок труп потерпілого й заховали його в машинному відділенні ліфта. Трохи згодом Б.С. замив сліди крові, закрив на замок машинне відділення ліфта. Всі троє - Б.С., Б.Р., Б.Д. - наступної ночі перевезли труп й втопили його в озері, незабаром ще раз переховали його.

Через кілька днів іншого потерпілого - Т. - застрелив Б.С. В цей час два інших співучасника чекали його в автомашині, на якій разом втекли з місця вбивства, а згодом спалили її.

Органами попереднього розслідування дії всіх трьох були кваліфіковані (в частині вбивства) за статттею Особливої частини, яка передбачала відповідальність за вбивство з корисливих мотивів та двох або більше осіб. Оскільки Верховний Суд Української РСР розглядав справу про злочин, вчинений в Єревані, то інкримінувалися відповідні статті КК Вірменської РСР. На той час кримінальне законодавство республік колишнього Союзу РСР не передбачало серед кваліфікуючих ознак вбивства вчинення його організованою групою осіб. Така кваліфікація видається правильною, оскільки вбивство і К., і Т. вчинене організованою групою. Наявність організованої групи Верховний Суду Української РСР визнав, оскільки врахував це як обтяжуючу відповідальність обставину при призначенні покарання.

Незважаючи на це, судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду Української РСР вирішила змінити кваліфікацію дій Б.С. та Б.Р. на статті, які передбачають умисне вбивство з корисливих мотивів та пособництво умисному вбивству з корисливих мотивів та двох або більше осіб (за законодавством України це: п. «а» ст.93, ч.6 ст.19- п. «а», «г» ст.93 КК), мотивуючи це тим, що кожний із них як виконавець вчинив вбивство одного потерпілого, виспупивши пособником по факту вбивства іншого. Дії Б.Д. були перекваліфіковавні на статті, які передбачають відповідальність за пособництво умисному вбивтсву з користі двох осіб з тих же мотивів - оскільки він безпосередньої участі в самому процесі позбавлення життя потерпілих не приймав.

 

Мета створення і суть існування злочинної організації - вчинення злочинів. Тому одним із питань, яке виникає в ході розслідування і судового розгляду справ про діяльність таких угрупувань, є питання про кримінально-правову оцінку окремих злочинів, які вчиняються в їх складі учасниками таких організацій чи іншими особами.

З цього приводу в теорії кримінального права та на практиці панує позиція, відповідно до якої норми, про відповідальність за діяльність злочинних організацій (їх організацію, участь в таких організаціях, участь у окремих посяганнях, вчинюваних такими організаціями) охоплюють і всі злочини, вчинені в їх складі. Лише більш небезпечні злочини (зокрема, умисне вбивство при кваліфікуючих ознаках) мають кваліфікуватися за сукупністю. Незважаючи на те, що такий підхід існує тривалий час, закріплений в постановах Пленуму Верховного Суду України (щодо бандитизму), має численних прихильників, він видається хибним. Більш обґрунтованим є інше рішення - злочини, вчинені в складі злочинної організації кваліфікувати самостійно, за сукупністю з нормами, які передбачають відповідальність за створення, злочинних організацій, участь у них чи в скованих ними злочинах. На його користь можна навести такі аргументи.

1. Відоме положення, що стосовно злочинних організацій відповідальність настає не лише за дії осіб, які зорганізувалися, а й за саму організацію для дії, лежить в основі того, що відповідні злочини вважаються закінченими з моменту дій, спрямованих на створення організації чи вступу до неї. Визнання злочину закінченим означає, що всі діяння, вчинені після закінчення даного злочину, не охоплюються його складом і повинні отримати самостійну кримінально-правову оцінку. Тому участь у складі злочинної організації у певному злочині не охоплюється нормами, які передбачають відповідальність за їх створення, участь в такій організації.

2. Невідворотність кримінальної відповідальності, повнота кримінально-правової кваліфікації вимагають, щоб оцінці підлягали всі злочинні діяння, а не лише якась їх частина. Виходячи з цього можна стверджувати, що не можна обмежуватися інкримінуванням лише створення організації, участі і ній і залишати поза увагою наступні злочинні дії.

3. Індивідуалізація відповідальності передбачає, що різну кримінально-правову оцінку повинні отримати посягання тих осіб, які обмежилися лише організацією чи вступом до злочинного співтовариства і тих, які в її складі вчиняли злочини. Необхідно індивідуалізувати також відповідальність окремих учасників злочинної організації з врахуванням характеру та активності їх діяльності, тобто кількості та видів вчинених злочинних посягань. Це також вимагає окремої кваліфікації не лише дій, спрямованих на створення організації чи вступ до неї, але й злочинів, вчинених у її складі.

4. Кваліфікація злочинів, вчинених в складі злочинної організації за сукупністю з нормами, які передбачають відповідальність за їх створення чи участь, випливає з вимог ст.30 КК. Вказівка на те, що організатор підлягає кримінальній відповідальності за всі злочини, вчинені злочинною організацією, якщо вони охоплювалися його умислом, а інші учасники - за злочини, у підготовці або вчиненні яких вони брали участь може бути реалізована лише за умови, що такі злочини будуть кваліфіковані окремо.

5. Злочини, які полягають у створенні чи участі в злочинній організації, з одного боку та, які вчиняються в складі такої організації, з другого боку, звичайно посягають на різні родові та безпосередні об’єкти. Навряд чи є вагомі підстави стверджувати, що суспільні відносини, які порушуються внаслідок вчинення окремих злочинів в складі злочинних організацій, виступають лише додатковим об’єктом відповідних посягань. Адже при їх вчиненні громадська безпека (відносини якої порушуються при створенні злочинних організацій чи участі у них) виступає лише одним із об’єктів, поряд з такими, як відносини по захисту здоров’я особи, власності тощо.

6. Співвідношення санкцій, встановлених за організацію злочинних співтовариств та участь у них з санкціями статей, які передбачають посягання, які звичайно вчиняються в складі злочинних організацій (тілесні ушкодження, збройний опір владі, розбій) показує, що диспозиції статей про відповідальність за організовану злочинну діяльність не охоплюють злочинів, вчинених в ході “функціонування” найбільш організованої форми співучасті. Кваліфікація аналізованих посягань лише за нормами про створення злочинної організації чи участь у ній призведе до юридично абсурдного становища, коли певні злочини, вчинені “одноосібно” злочини каратимуться тяжче, ніж посягання, вчинені в складі злочинної організації.

Крім того, кваліфікуючими, особливо кваліфікуючими ознаками багатьох злочинів, які звичайно вчиняються учасниками злочинних організацій, виступає їх вчинення організованою групою. Якщо виходити з критикованої позиції, то виходить, що при наявності менш небезпечної форми співучасті, скоєне отримає самостійну кримінально-правову кваліфікацію, а при найбільш небезпечній формі співучасті - такі ж посягання залишаться поза колом інкримінованих діянь, за них не буде окремо призначене покарання.

7. Положення про звільнення від кримінальної відповідальності учасника злочинної організації при позитивній посткримінальній поведінці, передбачене ч.2 ст.255 КК, передбачає таке звільнення лише щодо участі в організації чи участі в злочинах, вчинюваних такою організацією. Немає жодних підстав вважати, що рядові учасники злочинних організацій або ж особи, які приймали участь в окремих їх злочинах, підлягають звільненню і за всі посягання, вчинені в складі такої організації (включаючи вбивства, заподіяння тілесних ушкоджень, розбої, вимагання). А з цього випливає, що самі такі злочини не охоплюються цією статтею Особливої частини КК.

Разом із тим, не можна пройти мимо того, що аргументи на користь окремої кваліфікації злочинів, вчинених в складі злочинних організацій, щодо принаймні одного злочину, по суті дезавуюються редакцією відповідної статті КК. Мова йде про ч.4 та ч.5 ст.260 КК, де встановлена відповідальність за злочини, вчинені в складі не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань. В них, передбачені, по суті складені злочини (передбачена законодавцем сукупність злочинів), коли в межах однієї норми об’єднано посягання, які становлять собою самостійні злочини. Тому щодо аналізованих посягань обґрунтоване вище правило про необхідність кваліфікації злочинів, вчинених в складі злочинної організації за сукупністю застосовуватися не може. Разом із тим, правильність рішення, прийнятого законодавцем, обрана ним редакція диспозиції та вид санкції цієї статті КК викликає серйозні сумніви. Застосування кримінальної відповідальності за створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань і вчинення злочинів у їх складі істотно спростилася б, коли б ч.4 та 5 були взагалі виключені зі ст..260 КК.

Таким чином, можна стверджувати, що самостійна кваліфікація окремих злочинів, вчинених в складі злочинних організацій, визнання наявності в аналізованих ситуаціях сукупності злочинів базується на принципах кримінально-правової кваліфікації, дозволяє досягти завдань кримінального закону.

 

Суспільно небезпечні посягання нерідко пов'язані з діяльністю колегіальних органів. Таким чином відповідальність ніби то розподіляється на багатьох осіб і винні уникають особистого звіту за злочинні дії. Наприклад, рішення про прийняття на навчання абітурієнта, який не набрав необхідного прохідного балу, виносить приймальна комісія закладу освіти, правління акціонерного товариства скеровує частину отриманих доходів на спонсорську допомогу, не зважаючи на наявність заборгованості із заробітної плати, тендерна комісія вирішує закупити за рахунок бюджетних коштів не найкращі товари, правління банку надає кредит сумнівному позичальнику, ризикуючи коштами вкладників тощо.

В зв’язку з кримінально-правовою оцінкою такого роду діянь в теорії кримінального права часто звертають увагу на необхідність розмежування відповідальності керівників колегіальних органів та їх рядових членів, вказують, що відповідальності підлягає лише особа, яка затвердила рішення правління, комісії, ради або ж втілила його в життя шляхом видання наказу чи розпорядження, виконання інших розпорядчих дій. Так, В.Р.Мойсик, аналізуючи проблеми відповідальності за шахрайство з фінансовими ресурсами у випадках, коли рішення про надання звідомо неправдивої інформації з метою отримання фінансових ресурсів приймається колегіальним органом, вказує, що відповідальність за незаконні дії колегіальних органів має нести службова особа, яка їх підписала, або їх затвердила своїми наказами.

Такий підхід викликає ряд заперечень. По-перше, він веде до того, що рядові учасники колегіальних органів, навіть ті, які активно виступали за прийняття злочинного рішення, справили на нього вирішальний вплив, залишаються безкарними. По-друге, не враховуються ситуації при яких керівники колегіальних органів змушені підкорятися відповідним рішенням, реалізовувати їх, хоча б самі особисто й виступали проти таких рішень. Так, головуючий в судовому засіданні змушений підписати й оголосити завідомо неправосудний вирок, якщо за це проголосувало більшість складу суду. Окрема думка самого головуючого, хоча б і була зафіксована в установленому порядку, аж ніяк не дає підстави для постановлення іншого рішення. По-третє, цілком можливі випадки, коли члени колегіального органу прагнуть “підставити” свого керівника, заставити його виконувати колегіальне рішення, розраховуючи на власну безкарність. Тому не виключено, що керівник змушений буде нести відповідальність за чужі дії, що явно несправедливо і очевидно суперечить принципам кримінально-правової кваліфікації.

Тому до питання про оцінку діянь учасників колегіальних органів, якими прийняте злочинне рішення слід підходити більш виважено. При цьому можливі різноманітні ситуації, найбільшу актуальність в плані кваліфікації серед них становлять такі:

1) службова особа одноособово вчиняє ті дії, які можна вчинити лише за рішенням колегіального органу, фактично ігноруючи його наявність. Тобто, певне питання взагалі не виноситься на колегіальний розгляд;

2) рішення колегіального органу фальсифікується, наприклад, підробляється протокол і ніби-то на основі колегіального рішення вчиняються дії;

3) члени колегіального органу вводяться в оману і приймають «бажане» для службової особи рішення не знаючи фактичних обставин справи;

4) вчиняються дії всупереч рішенню колегіального органу;

5) колегіальний орган приймає рішення, бажане для певних осіб.

Стосовно оцінки перших чотирьох з наведеній ситуацій особливих труднощів виникати не повинно. Так чи інакше, вони полягають в одноособових діях, які становлять собою перевищення службових повноважень чи зловживання службовим становищем станом.

На оцінці останнього випадку, коли рішення приймається колегіальним органом, потрібно зупинитися. Для цього потрібно чітко виділити ситуації, які оцінюються. Видається, що рішення колегіальних органів слід ділити на види залежно від ступеня їх обов'язковості, остаточності:

- які мають бути затверджені керівником-єдиноначальником, мають для нього дорадчий характер;

- які безпосередньо є підставою для прийняття рішення, обов'язкові для виконанні керівником.

Крім того, потрібно окремо зупинитися на питаннях кваліфікації діянь:

- керівників колегіальних органів;

- тих членів колегіальних органів, які голосували чи в інший спосіб приймали участь у прийнятті злочинного рішення;

- членів колегіального органу, які голосували проти злочинного рішення чи утрималися при голосуванні.

За дії, вчинені на основі рішень колегіальних органів, які мають дорадчий характер кримінальну відповідальність має нести лише керівник, який здійснює відповідні дії. Дорадчий, а, отже, необов'язковий характер колегіального рішення означає, що у розвиток причинного зв'язку між діями учасників колегіального органу і суспільне небезпечними наслідками втручається самостійний фактор, яким є поведінка керівника. Саме його дії закономірно, з необхідністю викликають наслідки. Діяльність же колегіального органу є, скоріше, не причиною, а однією з умов настання наслідків корупційного характеру.

Дії, вчинені відповідно до обов'язкового рішення колегіального органу зустрічаються у двох різновидах: а) коли таке рішення співпадає з позицією керівника, який його втілює своїм наказом; б) коли керівник змушений підкоритися колегіальному рішенню, хоча сам він злочинних дій вчиняти не бажає. У першому випадку жодних проблем із кваліфікацією дій керівника не виникає - він підлягає відповідальності за діяння, вчинені на виконання рішення колегіального органу. В другому, очевидно, відсутні суб'єктивні ознаки, характерні для злочину, він виконує явно злочинне рішення, прийняте іншими особами. Однак, виконання явно злочинного розпорядження чи наказу, включаючи й рішення колегіального органу, не звільняє від відповідальності. З врахуванням наведеного такий керівник повинен розглядатися не як виконавець, а як пособник певного злочину.

Складніше вирішуються питання відповідальності учасників колегіального органу. Не викликає сумніву, що суб'єктом відповідальності сам колегіальний орган виступати не може. Тому має ставитися питання про відповідальність окремих фізичних осіб за дії кожного із них, вчинені в складі комісії, ради, правління тощо.

При цьому головним є обгрунтування причинового зв'язку між результатами голосування кожного учасника колегіального органу і рішенням органу в цілому. Воно пов'язане з визначенням вкладу, частки, питомої ваги голосу окремої особи у спільне рішення. При цьому важливими видаються такі міркування.

Причиновий зв'язок слід встановлювати не між діями кожного учасника колегіального органу і спільним результатом, а

- між діями окремих учасників і рішенням колегіального органу в цілому;

- між цим рішенням і наслідками, які настали.

Якщо виходити з класичних засад, то причинового зв'язку між діями учасника, який проголосував за певне рішення і його наслідками, можна й не виявити. Адже концепція conditio sine qua поп, її складова - «уявне ізолювання дії» передбачає, що якщо без певної дії наслідки все одно настали б, то ця дія не визнається причиною наслідку. Якщо рішення прийняте «з запасом голосів» то й голос окремого учасника в цілому не став вирішальним. Безспірно можна обгрунтувати відповідальність за умови, що цей колегіальний орган наділений ознаками злочинної організації, кожний із учасників якої відповідає за все, вчинене організацією. Однак, далеко не всі колегіальні органи виступають такими організаціями.

Інша оцінка має даватися зв'язку між голосуванням окремого учасника і спільним рішенням колегіального органу. Характер зв'язків між кожним з учасників та органом в цілому, механізм прийняття рішень шляхом голосування такий, що всі є рівними у прийнятті рішення, однаково впливають на нього, голос кожного є вирішальним. При цьому менше значення надається характеру поведінки конкретного учасника, а більше - самому факту належності до колегіального органу, який прийняв рішення. Тому, видається прийнятним вважати наявність причинового зв'язку між діями кожного, хто проголосував «за», й рішенням, прийнятим колегіальним органом.

Виходячи з наведеного пропонується запровадити правило: якщо злочин вчинено внаслідок виконання рішення колегіального органу, то за нього несе відповідальність кожний учасник такого органу, який голосуванням чи в інший спосіб сприяв його прийняттю.

Конкретизуючи і розвиваючи це правило, слід вказати таке. Якщо рішення колегіального органу є остаточним і обов'язковим (не потребує затвердження одноособового керівника), то особи, які його прийняли, відповідають як виконавці відповідного злочину. Тоді ж, коли таке рішення має дорадче значення, то особи, які прийняли його, виступають як пособники злочинних діянь керівника, що своїм наказом затверджує і реалізує колегіальне рішення. Пособництво ж має місце у формі усунення перешкод вчиненню відповідного злочину. Адже, наявність колегіального рішення, хай і дорадчого за своїм значенням, є однією із умов для відповідного наказу керівника, для того, щоб він зміг зловжити своїм службовим положенням. При відсутності згоди ради, комісії, колегії, правління керівник змушений виходити за межі своїх повноважень, вчиняти перевищення влади чи службових повноважень.

Не викликає сумніву, що відповідальність за дії, вчинені при прийнятті колегіального рішення, покладати її можна лише на осіб, які виступали “за” прийняття такого рішення.

Слід відзначити, що відповідальність учасників за дії, вчинені в складі колегіальних органів, можлива лише тоді, коли рішення приймаються відкритим голосуванням чи позиція окремого його учасника може бути виявлена і зафіксована якимось іншим чином.

Питання 4. Кваліфікація невдалої співучасті та співучасті у незакінченому злочині

 

В теорії кримінального права при аналізі відповідної кримінально-правової норми (ст.26 КК) звичайно вказується, що поняття співучасті сформульоване стосовно закінченого злочину, для того, щоб певних осіб можна було визнати співучасниками того чи іншого види, їх діяльність також повинна бути успішною, результативною. Відзначається, що організатор повинен організувати або керувати діями, які становлять об’єктивну сторону злочину; підбурювач - схилити іншу особу до вчинення злочину, тобто досягти того, щоб вона вчинила дії, передбачені диспозицією статті Особливої частини; пособник - надати сприяння у вчиненні злочинних діянь. Співучасть, так би мовити в чистому вигляді, вбачають там, де виконавець вчинив закінчений злочин, або принаймні досягнув стадії замаху на злочин.

Разом із тим, в практиці не поодинокі випадки, коли діяння співучасників не доводяться до кінця, тобто вони не вчиняють того, що вважають за необхідне для виконання ролі у спільному злочині, або ж злочинна діяльність виконавця злочину, вчинюваного у співучасті, переривається на стадії готування чи замаху. В кримінально-правовій літературі не лише не досягнуто єдності поглядів щодо кваліфікації подібних випадків, а навіть і іменуються вони по різному. Одні автори говорять про безнаслідкову співучасть чи невдалу співучасть, інші - про співучасть на стадії готування або замаху, ще інші - про співучасть при незакінченому і закіченому злочині та невдалу співучасть.

Кваліфікація таких випадків складає певні труднощі, які, як відзначав свого часу І.А. Ребане, обумовлені тим, що в цих випадках пересікаються два кримінально-правових інститути - співучасть у злочині і стадії вчинення злочину. Питання кваліфікації невдалої співучасті та співучасті в незакінченому злочині неоднозначно вирішуються в кримінально-правовій науці, суперечливою є і позиція практики.

 

Під невдалою співучастю у злочині звичайно розуміють умисні діяння, спрямовані на вчинення злочину сумісно з іншими особами, які, однак не привели до бажаного результату. Як вказував П.Ф.Тельнов, вона утворюється тоді, коли всупереч волі винного не досягнуто сумісності діянь.

Невдала співучасть має місце тоді, коли особа, яку прагнули залучити до вчинення злочину:

- одразу ж відмовилася від участі у спільному посяганні;

- спочатку погодившись на злочинну пропозицію, згодом вчинила добровільну відмову;

- виконала злочин одноосібно, без сприяння чи впливу тих осіб, які намагалися виступити співучасниками.

Невдала співучасть може полягати у спробі залучити до участі у злочині як виконавця, так і інших співучасників. Той же, хто вчиняє відповідні дії, хоче виступити співучасником, прагне виступати у ролі організатора, підбурювача, пособника злочину. Гаданий виконавець чи інший співучасник при цьому злочинних дій не вчиняє чи не підлягає за них кримінальній відповідальності в зв’язку з добровільною відмовою або ж вчиняє посягання поза співучастю. Тому він не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за злочин, вчинений у співучасті.

Однак діяльність того, хто прагнув породити спільне вчинення злочину не обмежується виявленням умислу, тобто некараною стадією розвитку злочинної діяльності. Такий невдалий співучасник виконує конкретні діяння, спрямовані на вчинення злочину, злочин не доводиться до кінця з причин, незалежних від їх волі. Існує велика ймовірність того, що не досягнувши бажаного, він продовжить вплив або на цю ж особу, або на іншу й злочин у співучасті все ж буде вчинено. Тому невдала співучасть становить суспільну небезпеку і підлягає кримінально-правовій оцінці.

 

Кримінально-правова оцінка невдалої співучасті має бути диференційована з врахуванням характеру виконуваної винним ролі, ступеня розвитку злочинної діяльності «невдалого співучасника» та причин, в зв’язку з якими співучасть виявилася невдалою. Тому питання кваліфікації такого роду посягань повинні вирішуватися з врахуванням класифікації видів невдалої співучасті.

За характером ролі, яку прагнув виконати співучасник у спільному злочині, невдала співучасть поділяється на:

- невдалу організацію злочину;

- невдале підбурювання до злочину;

- невдале пособництво.

Невдале виконання злочину - тобто випадок, коли виконавець не довів посягання до кінця, перервав його на стадії готування чи замаху - не відноситься до добровільної відмови. Дії виконавця та інших співучасників кваліфікуються за правилами про співучасть у незакінченому злочині.

Для невдалої організації злочину характерним є те, що незважаючи на зусилля організатора злочин під його керівництвом не вчиняється взагалі чи не доводиться до кінця.

Вона має місце тоді, коли:

- особи, дії яких намагається об’єднати організатор, відмовляються виконувати вказівки такого організатора, відхиляють його пропозиції про спільне вчинення злочину;

- особа, яка виконує злочин разом з організатором, вчиняє добровільну відмову;

- вчиняється невдала спроба створити організовану групу.

Підбурювання, вважається невдалим тоді, коли підбурювачу не вдалося схилити підбурюваного до участі у злочині. Це буває тоді, коли:

- підбурюваний взагалі не дав згоди взяти участь у злочині (не піддався на підбурювання);

- підбурюваний спочатку погодився з пропозицією підбурювача, а згодом вчинив добровільну відмову;

- підбурюваний вчинив злочин внаслідок підбурювання іншої особи або самостійно.

Невдале пособництво дещо відрізняється від невдалої організації злочину та невдалого підбурювання до злочину. Якщо для невдалих організації та підбурювання характерним є те, що злочин завжди не доводиться до кінця, то при невдалому пособництві можливе вчинення злочину виконавцем, незважаючи на відсутність сприяння з боку пособника. Це має місце тоді, коли виконавець обійшовся взагалі без сторонньої допомоги, самостійно здобув знаряддя чи засоби вчинення злочину, скористався послугами іншого пособника або без участі даного пособника діяли інші співучасники. Очевидно, що в таких випадках співучасті немає, оскільки відсутній причиновий зв’язок між діями «пособника» і вчиненням злочину іншими особами.

Невдале пособництво вбачається у таких випадках:

- обіцянка сприяти вчиненню злочину від чого інша особа відразу ж відмовляється;

- надається сприяння особі, яка взагалі не мала наміру вчиняти злочин;

- виконавець чи інший співучасник спочатку погоджується на сприяння пособника, а згодом відмовляється його прийняти;

- виконавець не зміг скористатися сприянням пособника, зокрема в зв’язку з тим, що воно надане надто пізно (після виконання об’єктивної сторони виконавцем), чи було недоступним для виконавця;

- сприяння помилково надається іншій особі. При цьому воно може бути невикористаним, якщо ця інша особа виявиться «стійкою» до спокуси вчинити злочин. Але інша особа може скористатися нагодою і вчинити злочин за допомогою такого неочікуваного сприяння.

Наведений поділ видів невдалої співучасті є загальновизнаним в літературі. Натомість класифікації видів невдалої співучасті з врахуванням ступеня розвитку злочинної діяльності належна увага не приділяється. Видається, що при цьому можна застосувати поняття готування до злочину та замаху на злочин, застосувавши їх за аналогією й до невдалої співучасті, створивши юридичні конструкції «готування до співучасті» та «замаху на співучасть».

Відносини, які регламентуються нормами КК про попередню злочинну діяльність, є найбільш близькими до тих, які існують в зв’язку з невдалою співучастю. Разом із тим, ч.1 ст.14 або ч.2,3 ст.15 КК не можуть бути застосовані до кваліфікації невдалої співучасті безпосередньо. Адже безспірно, що чинне законодавство встановлює відповідальність за співучасть у злочині, а не за готування до співучасті чи замах на співучасть. тому в формулі кваліфікації невдалої співучасті за чинним КК відповідну норму слід було б брати в дужки, а сама формула (залежно від стадії вчинення злочину) тоді матиме такий вигляд:

(ч. 1 ст.14) - ч.... ст.27 - стаття Особливої частини;

(ч. 2 ст.15) - ч.... ст.27 - стаття Особливої частини;

(ч. 3 ст.15) - ч.... ст.27 - стаття Особливої частини;

Визначаючи ж, в яких випадках має місце готування до невдалої співучасті, а в яких замах на неї, слід враховувати вироблені в теорії кримінального права положення, що стосуються співвідношення окремих стадій злочинної діяльності. Відомо, що в головна відмінність між готуванням до злочину і замахом на злочин полягає в ступені загрози об’єкту злочинного посягання. Тому видається, що у випадках, коли невдалий співучасник одразу ж отримує відмову іншої особи спільно вчинити злочин і не вчиняє інших дій для подолання цієї відмови - має місце готування до невдалої співучасті. Якщо ж такий співучасник досяг згоди на участь іншої особи у вчиненні злочину - то він виконав замах на невдалу співучасть.

Таким чином, невдала співучасть може бути класифікована за різноманітними підставами.

При вирішенні питань кваліфікації невдалої співучасті оцінку слід давати як діянням самого «співучасника», якому не вдалося досягти сумісності посягання, так і осіб, що їх прагнули залучити до спільного вчинення злочину.

 

З приводу кваліфікації невдалої співучасті в теорії кримінального права висловлено дві думки. Переважна більшість криміналістів вважає, що такі посягання повинні кваліфікуватися як готування до злочину. В КК Російської Федерації прямо вказано, що за готування до злочину несе відповідальність особа, якій по незалежним від неї обставинам не вдалося схилити інших осіб до вчинення злочину (ст.34.5). Коментатори цього кодекса вважають, що ця норма поширюється не лише на невдале підбурювання, а й на інші види невдалої співучасті. Однак поширеність відповідної позиції і авторитетність її прихильників не затуляє її слабких місць. Можуть бути висловлені принаймні чотири аргументи, які показують сумнівність кваліфікації невдалої співучасті в якості готування до злочину.

По-перше, як відзначає один із прихильників такої кваліфікації І.А.Ребане, при невдалій співучасті має місце не створення умов, а, точніше, спроба створення умов для вчинення злочину. Однак, таке уточнення (а з ним не можна не погодитися), істотно міняє ситуацію. Враховуючи його неможливо обгрунтувати відповідальність за готування до злочину при невдалій співучасті. Не викликає сумніву, що незакінчені приготувальні дії, «готування до готування» чи «замах на готування» не становлять собою кримінально караної стадії вчинення злочину.

По-друге, невдала співучасть не може бути кваліфікована як готування у випадках застосування норм про злочини із спеціальним суб’єктом. Положення про те, що особа, яка не наділена ознаками спеціального суб’єкта злочину не може виступати ні виконавцем злочину із спеціальним суб’єктом, ні готуватися, ні вчиняти замах на такий злочин детально обгрунтував Ф.Г.Бурчак.

По-третє, кваліфікація невдалої співучасті як готування до злочину не дозволяє відрізнити випадки, коли є спроба вчинити злочин спільно з іншими учасниками від тих ситуацій, коли особа готується вчинити злочин самостійно. Разом із тим, кваліфікація повинна точно відображати роль особи у вчиненні злочину, дозволяти врахувати найбільш небезпечні форми злочинної діяльності, до яких відноситься і залучення чи спроба залучення до злочину інших осіб.

Нарешті, по-четверте, оцінка невдалої співучасті як готування до злочину може виявитися в багатьох випадках взагалі неможливою. Мова йде про те, що за новим кримінальним законодавством Росії кримінальна відповідальність настає за готування лише до тяжких чи особливо тяжких злочинів (ст.30.2 КК РФ); КК України передбачає, що готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальну відповідальність (ч.2 ст.14 КК. Проект КК, розроблений під керівництвом проф. В.М.Смітієнка виходив з того, що «відповідальність за приготування до караного діяння та замах на нього настає лише у випадках, передбачених відповідними статтями Особливої частини цього кодексу; вони підлягають кваліфікації за цими ж статтями» (ст.30). Якщо готування до певних посягань перестане бути кримінально-караним, то неможливо буде кваліфікувати як готування і невдалу співучасть у цих же злочинах. Визнати ж безкарність невдалої співучасті в таких випадках навряд чи правильно, оскільки навіть невдала спроба вчинити злочин спільно з іншими особами свідчить про значну суспільну небезпеку посягання.

Виходячи з цього більш переконливою видається пропозиція кваліфікувати невдалу співучасть посилаючись як на норму про попередню злочинну діяльність, так і на норму про співучасть у злочині, а також на норму Особливої частини про злочин, який винний намагався організувати, до якого підмовити чи якому сприяти. Щоправда, і прихильники цієї позиції далеко не єдині в своїх поглядах. Одні з них вважають, що невдала співучасть становить собою готування до співучасті, інші - що в такому випадку має місце замах на співучасть, ще інші не деталізують того, про яку стадію попередньої злочинної діяльності повинна йти мова. Тому, підтримуючи думку про кваліфікацію невдалої співучасті за конструкцією попередньої злочинної діяльності стосовно співучасті у злочині, слід її розвинути.

В цілому аргументи прихильників кваліфікації з посиланням на відповідні частини ст.14 або 15 і 27 КК видаються вагомими. Така кваліфікація дозволяє усунути суперечності оцінки невдалої співучасті як готування до злочину, диференціювати відповідальність особи, яка готується до злочину одна та тієї, що прагне вчинити злочин спільно з іншими. Саме така кваліфікація дозволяє по одному оцінити ті випадки, коли співучасник повністю виконав свою роль, але виконавець не вчинив злочину, та по іншому - коли організатор, підбурювач, пособник не виконали свою роль до кінця.

Найбільш істотним запереченням проти кваліфікації невдалої співучасті як готування чи замаху на співучасть є те, що в таких випадках як правило суспільно небезпечне посягання вчиняє лише одна особа. Той же, хто відразу відмовився від злочинної пропозиції чи згодом передумав брати участь у злочині, кримінальній відповідальності не підлягає. Участь же у злочині лише однієї особи виключає наявність співучасті.

Спростовувати цей аргумент через його очевидність неможливо, але й водночас непотрібно. Адже аналізована конструкція кваліфікації невдалої співучасті побудована на юридичній фікції. Саме тому, що співучасть відсутня, а є лише прагнення до співучасті, скоєне і кваліфікується як відповідна попередня злочинна діяльність. Прикладів аналогічної кваліфікації при якій відсутні ознаки складу злочину «заміщують» посиланням на ст.14 або 15 КК в кримінальному праві є немало. Так, як замах на злочин кваліфікують посягання при фактичній помилці; діяння, спрямовані на вчинення злочину при відсутності об’єктивної сторони кваліфікують як готування до злочину і т.д. Якщо скоєне визнається готуванням до злочину або замахом на злочин при відсутності об’єкта посягання, суспільно небезпечного діяння або наслідків - то чому не можна його визнати таким при відсутності суб’єкта - особи, яка повинна була виступити співучасником? До того ж, у випадках, коли особа спочатку погоджується взяти участь у злочині, а згодом міняє свій намір, посягання невдалого співучасника вчиняється за ознак фактичної помилки, яка, як загальновизнано, кваліфікується як замах на відповідний злочин.

 

Було б неправильним оцінювати всі ситуації, які виникають в зв’язку з невдалою співучастю, однаково. Адже в одних випадках невдалий співучасник не вчиняє ніяких конкретних дій для реалізації свого злочинного наміру, в інших - лише починає вплив на других осіб для вчинення з ними злочину, а ще в інших повністю виконує дії, достатні для того, щоб при успішному завершенні злочину визнати їх співучастю.

Очевидно, що всі перелічені вище випадки, характерні для невдалої організації злочину, невдалого підбурювання і невдалого пособництва виходять за межі виявлення умислу. Пропозиція про участь у злочині, обіцянка сприяння - це вже конкретна дія, спрямована на те, щоб викликати відповідну поведінку іншої особи, породити співучасть. Разом із тим, такі дії - це не більше, як створення умов для спільного вчинення злочину, створення умов для співучасті. Тому організаторські дії, на які не відгукнулися інші особи; підбурювання, при якому особу не вдалося схилити до участі у злочині; пропозиція про надання сприяння у вчиненні злочину, що була відхилена має кваліфікуватися як готування до організації, готування до підбурювання, готування до пособництва відповідного злочину.

 

Якщо бажаний співучасник спочатку погоджується на пропозицію спільно вчинити злочин, приймає сприяння, починає виконувати конкретні дії, спрямовані на спільне вчинення посягання, а згодом відмовляється брати участь у злочині, то його добровільна відмова не повинна впливати на кваліфікацію дій невдалого співучасника. А.Н. Трайнін свого часу відзначав, що співучасть не амністує і не може амністувати злочинця на тій підставі, що він діяв не один, а з іншими особами, з яких одна (виконавець) злочину не вчинила. Звідси зовсім ясно, що підмовник або пособник відповідають за ті конкретні дії, котрі кожний із них вчинив. Адже конкретні дії невдалого співучасника безпосередньо спрямовані на спільне вчинення злочину, він для досягнення своєї мети вчиняє все необхідне і достатнє, злочин же не вчиняється з причин, незалежних від нього. Тому в таких випадках вбачаються ознаки замаху на співучасть у злочині у невдалого співучасника. Особа ж, яка добровільно відмовилася від злочину не підлягає за нього кримінальній відповідальності.

 

Невдалість співучасті може бути викликана і помилкою того, хто прагнув виступити співучасником, коли дії такого «співучасника» вчинені стосовно сторонньої особи. Практично це може мати місце при невдалій організації злочину та невдалому пособництві. Невдала організація в таких випадках полягає у вчиненні організаційних дій щодо не тієї особи, яка схилена до участі