15 О фикциях, созданных претором, см.: Guzman. Sobre el objeto de las ficciones pretorias // Rta. de Estudios Historico-Juridicos. Valparaiso. 3. 1978. P. 51 у sigs. Этот ученый считает, что фикции затрагивали юридические свойства и качества, а не факты материального мира.
16 См.: Garcia Garrido. Notas sobre el interdictum quod legatorum // Estudios Sanchez del Rio. Zaragoza, 1967. P. 220 у sigs.; Idem. Posesion Civilisima у Legado // Estudios Alvarez Suarez. Madrid, 1978. P. 159 у sigs.
§262
Иски о наследстве
(cautio legatorum servandorum causa). Интердикт давался только для тех легатов, относительно которых можно было дать обеспечение. Это относилось к легатам с обязательственным эффектом, к легату посредством присуждения и ему подобным, к легатам, подчиненным определенному условию или сроку, и к легатам, вызывающим сомнения. Интердикт, видимо, имел особой целью помешать тому, кто владел как легатарий, превратиться в собственника по давности приобретения.
В позднюю классическую эпоху, когда уже слились друг с другом различные виды легатов, интердикт «что из легатов» был основным средством, подобным цивильному иску, которое могло быть использовано наследником по преторскому праву, уже защищенным претором даже в случае с владением вопреки завещанию (contra tabulas). Возможность применить интердикт распространялась также и на наследника по цивильному праву в том случае, когда он не давал разрешения легатарию взять имущество во владение.
Юстиниан, стерев различия между цивильными и преторскими исками, окончательно распространяет действие интердикта на наследника по цивильному праву. Он занимает по закону пассивную позицию, иначе говоря, ответчиком может быть не только владелец в качестве легатария, а любой, кто имеет возможность возвратить имущество (facultas restituendi). В соответствии с расширением сферы действия интердикт мог быть применен против владеющего по праву, как в случае с легатом узуфрукта или сервитута. Интердикт занимал особое место в новом праве, с тем чтобы уменьшить легаты до размеров Фальциевой четверти".
§ 262. Иск о разделе наследства
Когда к наследованию призваны сразу несколько наследников, пока наследство не разделено, между ними существует имущественная общность, где каждый обладает правом, пропорциональным его доле, как в кондоминиуме18. Эта общность может прекратиться в любой момент по соглашению между сонаследниками19 или через исполнение
17 Норма, согласно которой легатарий должен просить о владении у наследника, обобщенная глоссаторами и комментаторами, постоянно применялась и передавалась в традиции до тех пор, пока не приобрела нынешнюю формулировку гражданских кодексов. См. ст. 882 и 885 Гражданского кодекса Испании. См.: Garcia Garrido. Posesion Civilisima у Legado, cit. P. 159.
18 Общность не включает в себя кредиты и долги, которые в соответствии с Законами XII таблиц делятся между наследниками в силу самого права (ipso iure. - CI. 3.36.6; 2.3.26).
19 При соглашении о разделе не хватает иска, и оно может стать действительным только посредством возражения (exceptio). Сонаследники могут дать стипуляции (stipulationes), чтобы обязать друг друга к передаче наследственных вещей. Диоклетиан (CI. 3.36.5) упо-
Иск о разделе наследства
§262
иска о разделе наследства, возникшего в эпоху Законов XII таблиц20. Этот иск могут предъявлять наследники, принявшие наследство и признанные друг другом в качестве наследников (Гай. 1 ed. prov. D. 10.2.1.1). Иск о разделе является двойным в том смысле, что каждый из наследников одновременно выступает как истец и как ответчик (Уль-пиан, 19 ed. D. 10.2.2.3). Формула иска содержит части: присуждение (adiudicatio) и приговор (condemnatio. - Гай. 4.42-43). В Юстиниановом праве он рассматривается как смешанный иск: как вещный, так и личный, и включается в число исков доброй совести (/. Inst. 4.6.20; 4.6.28).
Объектом судебного разбирательства по поводу раздела является все наследство, или наследственное имущество, со всеми приращениями или сокращениями. Наследственное состояние увеличивается за счет имущества, которое наследники должны внести в наследственную массу. Судья при установлении соответствующих долей должен учитывать то, как все разделил завещатель (Папиниан, цит. Ульпианом, 19 ed. D. 10.2.20.3)21. Если речь идет о неделимых вещах, судья может предназначить одному вещь, а другому часть ее стоимости или заставить перейти к продаже, чтобы потом разделить цену (Ульпиан, 19 ed. D. 10.2.22.1). Если речь идет о конкретных вещах, действует иск о разделе общей собственности (actio communi dividundo: § 120). Иски о разделе служат также для расторжения наследственной общности: высчитываются плоды или арендные взносы, полученные наследниками (Павел, 23 ed. D. 10.2.56), нераспределенные необходимые издержки (D. 10.2.25.15) или убытки, причиненные наследству (Ульпиан, 19 ed. D. 10.2.16.45).
£•'•
»••
,<(*:
минает о разделе, проведенном через соглашение, за которым следовала передача вещи (traditio).
Гай. 1 ed. prov. D. 10.2.1 рг. О судебном процессе по поводу раздела см.: Sciascia II АО. 1945. Р. 75 е sgg.; Mengoni. La divisione testamentaria. 1950.
В Юстиниановом праве раздел, осуществленный в завещании, давал эффект присвоения непосредственно собственности, и назначенные вещи в общность не входили (Nov. 18.7; ЮЗ.З). От этой формы отличается так называемый раздел между детьми (divisio inter Hberos), при котором отец или иной старший родственник делит имущество между сыновьями, а те утверждают и подписывают документ (Nov. 18.7).
X. ДАРЕНИЯ
Закон Цинция и ограничения для дарений
§264
§ 263. Дарение
Сущность и ход исторической эволюции римского дарения послужили объектом различных интерпретаций и предположений1. Спорным является даже вопрос о его положении в догматической системе римского права в целом, хотя его связь с наследством и семьей несомненна2.
На начальном этапе, до закона Цинция 204 г. до н.э., существовало так называемое вещное дарение, представлявшее собой передачу вещи от дарителя к лицу, получающему дар, через формальные акты перенесения права собственности. Для передачи требовались активность дарителя, заключавшаяся в том, что он должен дать вещь (dare), и готовность приобретателя принять или взять вещь (accipere или сареге)3.
От этого вещного дарения приходят к общей концепции основания дарения (causa donationis), благодаря правоведческим разработкам, где дарение как общее основание отличалось от факта, в котором оно воплощалось. Дарение понимается как акт проявления щедрости, который подразумевает некое истощение средств дарителя и обогащение получателя дара. В этом смысле классическое дарение не было типичной сделкой, а основанием для акта присвоения имущества, или прибыльным основанием4. Для того чтобы существовало дарение, необходим объективный элемент безвозмездности, который для римских юристов предполагает отсутствие встречного предоставления, понимаемого в качестве юридической корреляции5. Дарение, как проявление щедрости, противостоит сделке: тот, кто дарит, хочет сделать безвозмездное пред-
1 См.: Biondi. Successione testamentaria e Donazioni, cit. P. 629 e sgg.; Archi. La donazione: Corso do dirotto romano. Milano, 1960; Idem. Donazione (d. romano) // ED; Casavola. Lex Cincia: Contribute alia storia delle origini delle donazioni romane. Napoli, 1960; Garcia Garrido. Observaciones sobre el origen у estructura de la donacion romana // AHDE. 1960. P. 737 у sigs; Broise. Animus donandi. 1975.
2 Дарение включается в общую часть ввиду causa, или в раздел о контрактах, или опять же в общую часть ввиду римской тематики. См.: Biondi. Successione testamentaria, cit. P. 629 e sgg.
3 Приобретение должно быть окончательным. Гай. 15 ed. prov. D. 50.17.151: «He считается, что кто-либо приобретает то, что должен вернуть другому».
4 Д'Орс отделяет прибыльные акты, которые составляют собственно дарение, от безвозмездных, в частности от поклажи или ссуды, которые без окончательного присвоения не имеют и подлинного основания дарения (causa donandi). Ср.: D'Ors. Derecho Privado Romano. § 330.
5 Арки на основе текста Ульпиана (76 ed. D. 39.5.19) приходит к выводу, что терминология, которой пользуется юрист, делает очевидным тот принцип, что корреляция между предоставлением и встречным обязательством сама по себе исключает дарение (Archi. La donazione, cit. P. 24 e sgg.).
ставление, совершить которое он не обязан. «Под подаренным понимается то, что предоставляется без того, чтобы к этому обязывало право» (Пашниан, 12 resp. D. 39.5.29 pr.; 50.17.82). Наряду с этим объективным элементом наличествует и субъективный фактор, то есть воля, направленная на безвозмездный поступок. Для юристов классической эпохи этого «настроения дарения» (animus donandi) достаточно для правомерности сделки в том случае, если оно объединяется со средствами, предусмотренным правопорядком6.
Юриспруденция классической эпохи разрабатывает принципы дарения в связи с комментариями к закону Цинция и запретом дарений между супругами7.
§ 264. Закон Цинция и ограничения для дарений
Закон Цинция о дарах и подношениях (lex Cincia de donis et mune-ribus) 204 г. до н.э., чей текст не сохранился, запрещал дарения выше установленного предела (modus donationis). Эта величина (или предел размеров дарения) нам неизвестна, но можно думать, что она была низкой, если принять во внимание, что целью закона было воспрепятствовать всеобщему обеднению8. Данная мера была принята для того, чтобы избежать убытков, связанных с чрезмерными дарами, а также экономического и общественного господства правящей знати над управляемыми гражданами9. Закон был направлен также на то, чтобы защитить свободную волю дарителя в тех случаях, когда, приняв во внимание личность одаряемого, можно было предполагать возможное принуждение.
Исключения в законе делались для кровных родственников до седьмой степени родства (Frag. Vat. 298-309), свойственников, опекунов и опекаемых, рабов и вольноотпущенников. Помимо дарений, переносящих право собственности, видимо, имели значение дарения с лишь посессорным эффектом, в частности между отцом и его подвластными10.
6 Ср.: Archi. La donazione, cit. P. 54, 64.
О дарениях между супругами см. § 64; Garcia Garrido. El patrimonio, cit. P. 61 у sigs.
Касавола относительно суммы этого предела берет за основу сравнения 1000 ассов закона Фурия о завещании и делает вывод, что она должна была быть гораздо ниже (Casavola. Lex Cincia... P. 20 e sgg.). В первую очередь из-за того, что он был таким низким, наряду с неуместностью установления фиксированной доли, предел (modus) был очень скоро забыт.
Эта мера является частью программы экономического и общественного оздоровления, проводившейся партией под руководством Фабия Максима. См.: Casavola. Lex Cincia, cit. P. 22.
Касавола считает, что дарения с посессорным эффектом предшествовали дарениям с переносом прав собственности (Casavola. Lex Cincia, cit. P. 9, 162.). О сосуществовании Данных двух типов дарения см.: Garcia Garrido. Observaciones, cit. P. 741 у sigs. Против тезиса Касаволы см.: Talamanca. Donazione possessoria e donazione translativa // BIDR. P. 249 e sgg.
JJL
§264
Дарения
Казусы по дарению
§264
Закон Цинция, как закон несовершенный, запрещал дарения, но не расторгал акта, противоречащего его нормам, и не налагал санкций на нарушителя. Тем не менее юриспруденция и претор принимают меры к тому, чтобы это запрещение имело эффект. Претор предоставляет дарителю эксцепцию по закону Цинция (exceptio legis Cincia), чтобы противостоять требованию получателя, который просит об исполнении дарения, или обратное возражение (replicatio), когда даритель требует ман-ципируемую вещь (res mancipi), врученную путем простой передачи (traditio), или просит о кредите, отмененном простым соглашением.
Из возможности противопоставить исковое возражение (exceptio) имеющему законную силу дарению, согласно цивильному праву, возникает представление о юридически неоспоримом дарении, иначе говоря, об осуществленном или окончательном. Его совершение совпадало с исполнением акта дарения посредством передачи вещи, или фактического действия". Дарение на случай смерти (mortis causa) считается совершившимся с момента смерти дарителя12. Дарение может быть отменено по решению дарителя до того момента, пока оно не стало считаться совершившимся, то есть пока он может воспользоваться предусмотренными средствами, чтобы отказаться от его исполнения'3.
Юриспруденция конца классической эпохи ограничивает значение и эффект запрета, допуская так называемое подтверждение дарения. Папиниан приходит к выводу, что когда даритель умирает, не отменив дарение, то получатель может выставить репликацию о злом умысле на возражение наследников14. Каракалла утверждает это решение, издав распоряжение о том, что наследники дарителя не могут воспользоваться теми же способами исковых возражений, какими обладал он сам15. В постклассическую эпоху этот принцип подтверждения дарения не применяется.
" Папиниан, 12 resp. Frag. Vat. 264; Павел, 23 ed. Frag. Vat. 310. 311; Папиниан, 13 resp. D. 39.6.42 pr.: «Первое дарение, которое совершается через перенос собственности».
12 Ульпиан, 76 ed. D. 39.6.32: «Дарение, которое делается на случай смерти, не может считаться совершенным до момента наступления смерти».
13 См.: Biondi. Successione testamentaria e Donazioni, cit. P. 639. В этом случае не действует право на восстановление в прежнем положении (restitutio in integrum). См.: Archi II Studi Solazzi. P. 740 e sgg. В некоторых случаях имеет место кондикционный иск (Ульпиан, Frag. Vat. 266). Арки считает, что понятие совершенного дарения должно быть поставлено в связь с тенденцией, благоприятной для дарения, которая вдохновляет последних юристов классической эпохи (Archi. La donazione, cit. P. 171).
14 Правило: «Закон Цинция со смертью отменяется» (Cincia morte removetur. — Папиниан, 12 resp. Frag Vat. 294 и 259).
15 Ульпиан, 26 ed. Frag. Vat. 266.
Казус № 117. Дарение и ипотека земельного участка
«Луций Тиций подарил Мевии земельный участок; несколько дней спустя, прежде чем передать его, заложил его Сею и в течение 30 дней ввел Мевию во владение этим участком. Я спрашиваю: является ли дарение совершившимся?»
Сцевола, 31 dig. D. 39.5.35.1
i, Вопрос
Дарение считается совершившимся после того, как осуществилось вручение или передача вещи дарителем, Луцием Тицием, получающей дар Мевии. Начиная с этого момента дарение рассматривается как окончательное и даритель не может совершить никакого акта распоряжения в отношении подаренного земельного участка. Но он мог сделать, это до момента передачи, и поэтому он обременяет участок ипотекой, которую Мевия должна соблюдать. Если бы получательница предъявила виндикационный иск о праве собственности до того, как участок был ей передан, Луций Тиций мог воспользоваться эксцепцией по закону Цинция (exceptio legis Cincia). 
16 См.: Garcia Garrido. Response, cit.
§264
Дарения
