Одним із актуальних питань у галузі міжнародного приватного права є проблема «обходу закону», згідно з якою право, що застосовується, може визначатися зацікавленими сторонами штучно, тобто з метою створення сприятливого правового режиму для реалізації відповідних правовідносин з іноземним елементом (пільговий порядок заснування юридичної особи, сплати податків, укладення договорів). У галузі сімейного права обходом закону є, наприклад, укладення іноземцем фіктивного шлюбу в державі його перебування.
Обхід закону – застосування до правовідносин з іноземним елементом права іншого, ніж право, передбачене відповідним законодавством.
«Обхід закону» – це волевиявлення сторін, виражене у підпорядкуванні правовідносин іноземному праву з метою уникнути застосування внутрішньої матеріальної правової норми.
«Обхід закону», так, як і застереження про публічний порядок, є підставою для незастосування іноземного права у випадку, коли колізійна норма робить обов’язковим його застосування. Як правило, обхід закону відбувається при реалізації сторонами їхнього права обрати для регулювання їх відносин певний правопорядок. Це можливо в таких ситуаціях, коли, наприклад, необхідно уникнути невигідних сторонам перешкод для укладення шлюбу, або ж створення оптимальних, найбільш пільгових умов для заснування і послідуючої діяльності юридичної особи. Іншими словами, заінтересовані особи можуть штучно внести в свої відносини «іноземний елемент» (фізична особа може змінити громадянство, місце проживання), тим самим зробивши можливим регулювання їх правовідносин іноземною правовою системою.
Обхід закону в міжнародному приватному праві означає усвідомлене створення хоча б однією стороною правовідносин підстав для застосування закону тієї правової системи, яка більш «лояльно» визначає певний правовий статус.
Різні правові системи неоднаково ставляться до обходу закону. В законодавстві Аргентини, США, Швейцарії містяться норми, спрямовані на відвернення можливостей обходу закону щодо конкретних правовідносин. Судова практика Франції обрала шлях визнання недійсною угоди, вчиненої в обхід закону. Наприклад, якщо особа змінює громадянство, щоб полегшити процес розлучення, недійсним оголошується не лише акт розлучення, а й учинений для цього акт зміни громадянства.
Цю загальну доктрину вперше було впроваджено в 1878 р. на підставі рішення французького касаційного суду в справі Бофремон: громадянка Франції для того, щоб обійти заборону розлучення, яка існувала тоді у Франції, натуралізувалася в Німеччині, де домоглася судового розлучення та взяла новий шлюб. Цей шлюб було оголошено недійсним: французький суд вирішив, що розірвання першого шлюбу було здійснено шляхом обходу забороняючої французької норми. З цього рішення суд вивів, що в МПП необхідно застосовувати принцип «обхід закону породжує недійсність акту в цілому».
Теорію обходу закону відображено в законодавстві Іспанії, Румунії, Франції. Про це свідчать і приклади із судової практики, а саме із практики Франції. На території Франції проживають багато мусульман, які мають громадянство країн Північної Африки (Мрокко, Алжиру, Тунісу). За мусульманським правом, чинним у цих державах, допускається так звана репудіація, тобто розлучення на підставі односторонньої заяви чоловіка. В Алжирі репудіація здійснюється в судовому порядку, в Марокко – в реєстраційному. На практиці ж виявляється так. Сім’я, яка складається із громадян Алжиру чи Марокко, має доміцилій у Франції, і, не бажаючи нести судові витрати та взагалі вплутуватися у складний процес у французьких судах, чоловік від’їжджає до держави свого громадянства і здійснює там репудіацію. Потім повертається до Франції і робить заяву про це французькій владі, яка, керуючись, наприклад, двосторонньою Франко-марокканською конвенцією від 10 серпня 1981 р. «Про правову допомогу», зобов’язана визнати дане розлучення. Саме з метою запобігання подібним ситуаціям французькі суди і звертаються до концепції обходу закону, не враховуючи репудіацію, яка здійснюється за кордоном.
На рівні міжнародної уніфікації концепція обходу закону не закріплена.
Радянська доктрина вважала, що сторони не мають права своєю угодою обходити імперативні приписи застосовного права, але обрання ними іноземного права в цілому виводить правовідносини із сфери дії не лише диспозитивних, а й імперативних норм національного права.
Стаття 10 Закону України «Про міжнародне приватне право» від 23 червня 2005 року передбачає, що правочин та інші дії учасників приватноправових відносин, спрямовані на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніж те, що визначається згідно із цим Законом, в обхід його положень, є нікчемними. У цьому разі застосовується право, яке підлягає застосуванню відповідно до норм цього Закону.
Необхідно вказати відмінності, які відмежовують «обхід закону» від застереження про публічний порядок:
1) в силу позитивної концепції застереження неможливість застосування іноземного права обумовлена наявністю в національному законодавстві імперативних колізійних норм – при обході закону ігноруються не колізійні, а матеріальні норми;
2) в силу негативної концепції застереження суду слід встановити факт заподіяння шкоди інтересам держави при застосуванні іноземного права – при обході закону шкода державним інтересам може і не заподіюватись, суд повинен встановити тільки факт штучної прив’язки до іноземного права з метою уникнення регулювання національним законодавством.
Спільним, що об’єднує застереження про публічний порядок і «обхід закону», є те, що ці інститути служать підставою для незастосування іноземного права і не мають чіткого юридичного визначення, їх наявність буде встановлюватись судом в кожному конкретному випадку окремо, на підставі певних фактичних обставин (при відсутності чітких імперативних приписів, що відноситься до «публічного порядку» і «обходу закону»).
