Однією з найскладніших і не вирішених остаточно проблем міжнародного приватного права є проблема прийняття чи неприйняття зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави. Неоднозначними є й розуміння обсягу іноземного права, до якого застосовується відсилання.
Сутність проблеми полягає в тому, що при вирішенні справи, ускладненої іноземним елементом, суд (за відсутністю угоди про вибір права між сторонами) визначає право, що підлягає застосуванню, згідно з колізійними нормами своєї країни. Коли колізійна норма зобов’язує суддю застосувати право іншої держави, то постає питання, на якому ґрунтується весь інститут відсилання: чи відсилає колізійна норма до іноземного правопорядку в цілому, включаючи його колізійні норми, чи лише до матеріальних норм або навіть до конкретної норми. У першому з цих варіантів (а саме так регулюється колізійне відсилання у більшості країн) виникає ймовірність того, що колізійне право іноземної держави не визнає свій правопорядок компетентним і, в свою чергу, відішле знову ж таки до закону суду або до права третьої держави.
Зазначена проблема (зворотного відсилання) почала обгрунтовуватись у доктрині МПП ще в ХІХ ст. і стала відомою світовій практиці на прикладі справи Форго 1878 р. Цей приклад якнайкраще може проілюструвати проблему зворотного відсилання. Форго був баварським підданим, але постійно проживав у Франції. Після його смерті потрібно було вирішити питання про спадкування майна, яке знаходилось у Франції. Французька колізійна норма з цих питань відсилала до закону «доміцилію походження», тобто до баварського права. Баварський закон, у свою чергу, містив колізійну норму, яка відсилала до закону «французького доміцилію» (фактичного доміцилію), тобто до французького закону. Французький суд прийняв зворотне відсилання та використав свій закон.
Отже, на результат застосування колізійних норм справляє суттєвий вплив зміст колізійних норм того правопорядку, до якого здійснюється відсилання. Це іноземне право може передбачати застосування до певних правовідносин не свого, а іншого права: країни, на підставі колізійних норм якої іноземне право підлягає застосуванню, або третьої держави. Перший аспект цього явища називають зворотним відсиланням, а другий – відсиланням до права третьої держави.
Зворотне відсилання – повторне відсилання колізійної норми права іноземної держави до правопорядку держави, колізійна норма якого відіслала до даного іноземного правопорядку.
Зворотне відсилання обумовлене наявністю в кожній правовій системі колізійних норм, однакових за обсягом (тобто таких, які регулюють одні й ті ж правовідносини), але відмінних за колізійними прив’язками.
Іноземне право, обране на основі колізійної норми, може містити колізійну норму, яка вказує в якості застосовного не тільки початкове національне право, а й право третьої країни. В даному випадку виникає ситуація, яку умовно називають у міжнародному приватному праві як відсилання до права третьої держави.
Відсилання до закону третьої держави має місце у випадку, коли обраний іноземний правопорядок не містить матеріального регулювання даних відносин, а вказує застосувати право третьої держави.
Що стосується відсилання до права третьої країни, то таке відсилання можна продемонструвати на класичному прикладі з практики Франції. Двоє сирійських іудеїв уклали шлюб в Італії перед головним рабином Мілану. Через декілька років виникло питання щодо форми цього шлюбу. Французький суддя застосував колізійну норму, яка відсилала до італійського права (місця укладення шлюбу). У свою чергу італійська колізійна норма підпорядковує вирішення питання щодо форми шлюбу особистому закону фізичних осіб, які беруть шлюб, тобто до сирійського права. Суд прийняв відсилання до права третьої країни (сирійське право) і визнав шлюб дійсним.
Особливості правового регулювання даної проблеми в різних правових системах проявляються в неоднозначному відношенні до прийняття відсилань і до визначення кола відносин, в сфері яких допускається їх прийняття.
Проблема відсилань має принципово різне правове регулювання в законодавстві різних країн. Залежно від особливостей цього регулювання можна виділити наступні способи вирішення:
1. Держави, які передбачають застосування всієї системи відсилань у повному обсязі (в тому числі відсилань третього, четвертого і т.д. ступенів, поки не буде виявлено право, яке передбачає матеріальне регулювання спірних відносин), – Австрія, Польща, Фінляндія, держави колишньої Югославії.
2. Держави, в праві яких передбачена можливість застосування відсилань першого і другого ступеню, але така можливість обмежена будь-якими принциповими умовами, – Мексика, Чехія, ФРН (наприклад, ст. 4 Вступного закону до НЦУ: «Застосування відсилань можливе, якщо це не суперечить змісту колізійної норми»).
3. Держави, які передбачають можливість застосування лише зворотного відсилання (відсилання до свого права), – Угорщина, Венесуела, В’єтнам, Іспанія, Іран, Румунія, Японія (наприклад, ст. 4 Закону про МПрП Угорщини: «Якщо іноземний закон відсилає до угорського закону, то слід застосовувати угорський закон»).
4. Держави, які передбачають можливість застосування відсилань першого і другого ступеню або лише зворотного відсилання у випадках, конкретно обумовлених у законі, – Італія, Португалія, Швейцарія, Росія (наприклад, ст. 14 Закону про МПрП Швейцарії: «Відсилання до швейцарського чи іноземного права береться до уваги, якщо це спеціально передбачено даним законом»). ЦК РФ визнає лише відсилання першого ступеню (зворотне відсилання) у чітко визначених законом випадках.
5. Держави, законодавство яких повністю забороняє застосування відсилань, – Бразилія, Греція, Перу, Єгипет (наприклад, ст. 28 Цивільного кодексу Єгипту: «У випадку відсилання до іноземного права застосовуються матеріальні норми права цієї держави і виключається застосування норм її міжнародного приватного права»).
6. Держави, законодавство яких у принципі не містить регулювання цього питання, – Алжир, Аргентина, Болгарія, Китай.
Більшість держав світу або в законодавстві, або в судовій практиці (Великобританія, США) застосовують теорію відсилань, але застосовують її в обмеженому обсязі. В основному всі правові системи містять певні обмеження у застосуванні даного інституту (деякі держави взагалі в явно вираженій формі в принципі не визнають цю проблему. Найчастіше держави визнають тільки зворотне відсилання, відмовляючись від застосування відсилання до права третьої держави. Причина такого стану речей – практична доцільність: зворотне відсилання на законній підставі (згідно з приписами національного і іноземного колізійних законів) дозволяє суду застосовувати своє власне право, що значно спрощує процес вирішення спору.Зворотне відсилання по суті являє собою юридико-технічну можливість відмовитись від застосування іноземного права. Відсилання до права третьої держави таку можливість не надає, а, навпаки, серйозно ускладнює процес вибору компетентного правопорядку.
Особливе значення проблема відсилань має для визнання і виконання іноземних судових рішень, оскільки в законодавстві всіх держав передбачена можливість відмовити у визнанні і виконанні іноземного судового рішення з причин неправильно обраного права. Правильність вибору права встановлюється на основі колізійного права тієї держави, на території якої повинно бути виконано судове рішення, а не на основі колізійного права держави, суд якої прийняв дане рішення. Якщо рішення винесено без урахування приписів іноземних колізійних норм, це може послужити достатньою підставою для відмови в його виконанні за кордоном.
Розробники Закону України «Про міжнародне приватне право» зайняли негативну позицію щодо відсилання. Відповідно до ч. 1 ст. 9 цього Закону, будь-яке відсилання до права іноземної держави має розглядатися як відсилання до норм матеріального права, яке регулює відповідні правовідносини, виключаючи застосування його колізійних норм, якщо інше не встановлено законом. Друга частина цієї статті містить положення щодо прийняття зворотного відсилання до права України у випадках, що стосуються особистого та сімейного статусу фізичної особи.
Ст. 28 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1994 року виключає можливість прийняття міжнародним комерційним арбітражем зворотного відсилання і відсилання до закону третьої держави.
Право і практика всіх держав містять загальний виняток із застосування відсилань: вони незастосовні в договірних зобов’язаннях. Причина подібної постанови: загальна генеральна колізійна прив’язка договірних зобов’язань – це автономія волі сторін. Теорія відсилань несумісна з автономією волі, оскільки сторони при виборі права мають на увазі саме конкретне матеріально-правове регулювання.
Відсилання в принципі не застосовуються в договірному праві, незалежно від того, зробили сторони застереження про застосовне право, чи компетентний правопорядок встановлено судом на основі субсидіарної колізійної прив’язки чи будь-якої презумпції. Це правило закріплено і в міжнародному праві (Гаазька конвенція 1986 року про право, застосовне до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів; Римська конвенція 1980 року про право, застосовне до договірних зобов’язань; Міжамериканська конвенція 1994 року про право, застосовне до міжнародних контрактів), і в національних законах.
