План лекції
1. Сутність проблеми кваліфікації та основні способи її вирішення.
2. Зворотне відсилання та відсилання до закону третьої держави.
3. Застереження про публічний порядок.
4. Обхід закону в міжнародному приватному праві.
Література
Алексеева О. А. Публичный порядок в международном частном праве / О. А. Алексеева. – Закон. – 2007. – № 2. – С. 91–102.
Ануфриева Л. П. Международное частное право: В 3-х т. Общая часть: Учебник / Л. П. Ануфриева. – М.: Изд-во БЕК, 2002. – Т. 1. – С. 218–264.
Балдинюк В. В. О «квалификации» в международном частном праве / В. В. Балдинюк // Митна справа. – 2001. – № 4. – С. 87–94.
Балдинюк В. Питання обходу закону в кодифікаційних актах з міжнародного приватного права / В. Балдинюк // Підприємництво, господарство і право. – 2007. – № 5. – С. 28–29.
Балдинюк В. Співвідношення положення про обхід закону та застереження про публічний порядок у міжнародному приватному праві / В. Балдинюк // Підприємництво, господарство і право. – 2007. – № 3. – С. 16–18.
Європейська конвенція про інформацію щодо іноземного законодавства від 7 червня 1968 р. // Офіційний вісник України. – 2004. – № 44. – Ст. 2941.
Кабатова Е. В. К вопросу о современных проблемах международного частного права / Е. В. Кабатова // Государство и право. – 2000. – № 8. – С. 54–60.
Кисіль В. І. Зворотне відсилання в міжнародному приватному праві / В. І. Кисіль // Актуальні проблеми міжнародних відносин. – К., 1999. – Вип. 13. – Ч. 1. – С. 91–99.
Кубко А. Захист публічного порядку в цивільному законодавстві України: проблемні аспекти сучасного регулювання / А. Кубко // Юридична Україна. – 2010. – № 4. – С. 64–69.
Кудашкин В. В. Теоретические аспекты института иностранного элемента в правовом отношении / В. В. Кудашкин // Государство и право. – 2007. – № 9. – С. 13–20.
Лунц Л. А. Курс международного частного права. Общая часть / Л. А. Лунц. – М.: Юрид. лит., 1973. – С. 280–376.
Международное частное право: Учебник / Ануфриева Л. П., Бякишев Г. К., Дмитриева Г. К. и др.; Отв. ред. Дмитриева Г. К. – М.: ТК Велби: Изд-во Проспект, 2004. – С. 138–194.
Морозов Ю. Г. Оговорка о публичном порядке: причины возникновения / Ю. Г. Морозов // Законодательство. – 2000. – № 6. – С. 9–15.
Новикова О. В. Императивные нормы в международном частном праве / О. В. Новикова // Государство и право. – 2006. – № 8. – С. 81–89.
Садиков О. Н. Императивные нормы в международном частном праве / О. Н. Садиков // Московский журнал международного права. – 1992. – № 2. – С. 71–84.
Тимохов Ю. А. Оговорка о публичном порядке в современной судебной практике / Ю. А. Тимохов // Государство и право. – 2006. – № 6. – С. 86–95.
Толстых В. Л. Международное частное право: коллизионное регулирование / В. Л. Толстых. – СПб.: Юридический центр пресс, 2004. – 526 с.
Фединяк Г. С. Міжнародне приватне право: Підручник. – 4-те вид., перероб. і доп. / Г. С. Фединяк, Л. С. Фединяк. – К.: Атіка, 2009. – С. 66–80.
Чубарєв В. Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник / В. Л. Чубарєв. – К.: Атіка, 2008. – С. 174–103.
Зміст лекції
Сутність проблеми кваліфікації та основні способи її вирішення
Застосування будь-якої правової норми неможливе без її тлумачення: встановлення її змісту і зв’язку з тими фактичними обставинами, в яких норма повинна бути застосована. Юридична кваліфікація фактів згідно з правовою нормою і сферою її застосування є одним із аспектів тлумачення права. Конкретні прийоми і правила тлумачення можуть бути різними, але в будь-якому випадку вони повинні відповідати правовій системі тієї держави, правова норма якої тлумачиться і застосовується. Результати тлумачення не повинні суперечити основним цілям і принципам права і його нормативним приписам.
Для застосування колізійної норми необхідно розкрити зміст наявних у ній юридичних понять і співвіднести їх з фактичними обставинами справи. Проте тлумачення або юридична кваліфікація колізійної норми істотно відрізняється від тлумачення інших норм права. Основна відмінність – фактичні обставини, за яких повинна застосовуватись колізійна норма, знаходяться в правовому полі різних держав.
Правова кваліфікація – визначення права, що підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом.
Специфіка колізійної норми полягає в тому, що вона пов’язує національне право з іноземним, тому проблема кваліфікації зводиться до того, з точки зору права якої держави необхідно тлумачити юридичні категорії, які містяться в самій колізійній нормі.
Конфлікт кваліфікацій колізійних норм пов’язаний з тим, що в праві різних держав текстуально однакові правові поняття (дієздатність, форма угоди, особистий закон, місце укладення угоди) мають принципово різний зміст. Так, наприклад, поняття «доміцилію» в англійському праві не збігається з поняттям «доміцилію» у французькому праві; тому прийняті і у французькому і в англійському праві колізійні норми, які передбачають, що «спадкування рухомого майна підпорядковується закону останнього доміцилію спадкодавця», лише словесно є ідентичними, по суті ж вони мають різний зміст для кожної з цих правових систем. Конфлікт кваліфікацій являє собою одну з найскладніших глибинних колізій, оскільки при застосуванні однакових термінологічно юридичних понять рішення в одній і тій же справі в судах різних країн може бути прямо протилежним. Якщо, наприклад, у британському суді буде розглядатися питання про те, який вплив на право кредитора має закінчення визначеного строку за договором, укладеним у Франції, то суд повинен буде з’ясувати: кваліфікувати давність як процесуальний інститут (за англійським правом) чи як матеріально-правовий інститут (за французьким правом). Прийнявши англійську кваліфікацію, суд буде застосовувати й англійський порядок визначення строку давності, навіть якщо правовідносини в цілому були підпорядковані французькому праву.
Можна привести достатньо прикладів виникнення колізій законів з тієї причини, що існують різні кваліфікації в галузі міжнародного приватного права. Інститут позовної давності в континентальному праві є матеріальним правом, а в англо-американському («загальному праві») – процесуальним правом. Дієздатність особи в одній країні визначається за законом місця проживання особи, а в іншій – за законом громадянства особи. Одна річ в одній країні кваліфікується як рухоме майно, а в іншій, навпаки – як нерухоме і т.п.
Отже, причиною виникнення проблеми конфлікту кваліфікацій у міжнародному приватному праві є різне термінологічне і змістовне розуміння чи тлумачення правових понять у тій або іншій правовій системі, що є результатом економічних, соціально-політичних, історичних факторів розвитку кожної правової системи. Так, наприклад, згідно із швейцарським і німецьким правом вирішальною для грошових зобов’язань є колізійна прив’язка «закон місця виконання зобов’язання». Але у Швейцарії під місцем виконання зобов’язань розуміють місце проживання кредитора, а за німецьким правом – місце проживання боржника.
Основна причина конфлікту кваліфікацій – приховані колізії. Приховані колізії – це умовне поняття, яке використовується у міжнародному приватному праві для позначення таких ситуацій, за яких у законодавстві різних держав містяться юридичні терміни, які текстуально збігаються, але наділені при цьому різним змістом.
Наявність однакових колізійних норм у праві різних держав не гарантує однаковий вибір права. Він залежатиме від того, за правовими поняттями якої держави тлумачитиметься колізійна норма на предмет її співвідношення з фактичними обставинами. Ілюстрацією цієї проблеми слугує приклад, який на сьогодні вже є класичним.
Російська громадянка, проживаючи в Росії, оформила заповіт. Пізніше, перебуваючи в Англії, вона одружилася з англійцем і прожила в Англії решту життя. Після її смерті чоловік претендував на майно своєї померлої дружини, яке знаходилося в Росії. Російська нотаріальна контора відмовила йому у видачі свідоцтва на спадкування, посилаючись на наявність заповіту, відповідно до якого все майно померлої російської громадянки переходило до її сина від першого шлюбу. Тоді чоловік звернувся до російського суду з позовом про визнання свого права на спадкування, обгрунтовуючи його тим, що за англійським правом наступний шлюб скасовує попередгій заповіт, зроблений особою, яка взяла шлюб. Отже, суд повинен вибрати право, що підлягає застосуванню (російське чи англійське), і визначити дійсність заповіту. Дійсність заповіту оскаржена фактом вступу заповідача у шлюб, тобто фактичні обставини містять і спадкові, і сімейні відносини. Яку колізійну норму застосовувати: норму, що передбачає вибір права за спадковими відносинами, чи норму, що передбачає вибір права за сімейними відносинами? Перш ніж відповісти на це запитання, слід дати юридичну оцінку наведеним фактичним обставинам, тобто дати їм юридичну кваліфікацію, а саме визначити: можливість скасування заповіту взяттям шлюбу належить до спадкового чи сімейного права? Але дати «юридичну оцінку» чи дати «юридичну кваліфікацію» можна тільки на підставі права. І тут неминуче виникає запитання: за правом якої держави таку кваліфікацію слід дати? Російське сімейне і цивільне право не знають скасування заповіту фактом взяття шлюбу. Якщо кваліфікувати дані фактичні обставини за російським правом, то вони можуть бути віднесені тільки до спадкового права, а, отже, для вибору права потрібно застосувати колізійну норму за спадковими відносинами. Згідно з ЦК РФ (здатність особи до складання і скасування заповіту… визначається за правом країни, де заповідач мав місце проживання в момент складання заповіту чи акта) буде застосоване російське право, відповідно до якого заповіт дійсний, і чоловік за другим шлюбом не має права на спірне майно. Якщо ж кваліфікувати ті ж самі фактичні обставини за англійським правом, то спадкування за заповітом належить до наслідків взяття шлюбу, тобто до сімейних правовідносин. Тому для вибору права, що регулює спірні відносини, російський суд повинен звернутися до колізійних норм сімейного права. Відповідно до СК РФ відносини між подружжям визначаються правом держави, на території якої подружжя має спільне місце проживання. Компетентним є англійське право, за яким заповіт є недійсним.
Отже, для того, щоб застосувати колізійну норму і вибрати право, яке підлягає застосуванню, необхідно кваліфікувати колізійну норму на предмет з’ясування змісту юридичних понять, з яких вона складається, і її співвідношення з фактичними обставинами, до яких вона має бути застосована.
Конфлікт кваліфікацій слід відрізняти від конфлікту юрисдикцій – проблеми вибору компетентного суду (одна з найскладніших проблем міжнародного цивільного процесу).
У доктрині міжнародного приватного права вироблені наступні теорії вирішення конфлікту кваліфікацій:
1. Кваліфікація за законом суду (тобто за національним правом тієї держави, правозастосовний орган якої розглядає справу). Це найпоширеніший спосіб вирішення конфлікту кваліфікацій. Колізійна норма як норма національного права використовує національні юридичні категорії, властиві саме даній правовій системі. Вся правова термінологічна конструкція колізійної норми має той же зміст, що й норма матеріального приватного права даної держави. Законодавець, створюючи колізійну норму, використовує свої національні, а не іноземні правові поняття. Оскільки колізійне питання вирішується на основі колізійного права країни суду, то й кваліфікація колізійних понять повинна здійснюватись саме за законом суду.
Основний недолік кваліфікації за законом суду – це повне ігнорування того факту, що правовідносини пов’язані з територією інших держав і що колізійне питання може бути вирішено на користь вибору іноземного права.
2. Теорія кваліфікації за системою права тієї держави, до якої відсилає колізійна норма означає, що суд повинен тлумачити колізійну норму згідно з принципами, поняттями того права, до якого ця норма відсилає. Інколи її називають кваліфікацією за правом тієї держави, з якою відносини найтісніше пов’язані (за правом сутності відносин). Цей спосіб кваліфікації дозволяє уникнути основних недоліків кваліфікації за законом суду – іноземні правові поняття кваліфікуються в «рідних» для них правових категоріях. Кваліфікація колізійної норми згідно з іноземним правом спрямована на те, щоб не допустити перекручення його правових понять, які можуть виникнути при кваліфікації за законом суду.
3. Теорія «автономної» кваліфікації означає, що обсяг колізійної норми повинен використовувати спільні для всіх правових систем правові поняття.
Теорія «автономної» кваліфікації основана на тому, що колізійна норма, національна за своєю природою, пов’язує вітчизняне право з іноземним, і цю обставину не можна ігнорувати. Для виконання ролі сполучної ланки між правопорядками різних держав колізійна норма повинна використовувати спільні для всіх правових систем поняття, які встановлюються з допомогою порівняльного правознавства і узагальнення однорідних цивілістичних понять. Кваліфікація повинна бути «вільною», «автономною» від будь-якої конкретної системи права. Внаслідок застосування цієї теорії можуть бути сформовані поняття, до яких повинен звертатися суддя будь-якої держави у випадку виникнення «конфлікту кваліфікацій». Водночас «загальне поняття» за своїм значенням може дуже відрізнятись від змісту відповідного поняття у конкретній системі права чи не мати з ним нічого спільного.
І в зарубіжній, і у вітчизняній доктрині міжнародного приватного права висловлюється точка зору, що обсяг колізійної норми повинен використовувати спільні для всіх правових систем правові поняття (теорія автономної кваліфікації), а кваліфікація юридичних категорій колізійної прив’язки повинна здійснюватись згідно із законом суду.
Ідея створення колізійних норм, які складаються з юридичних понять, спільних для більшості правових систем, має позитивний характер. Саме такі колізійні норми змогли б виконувати свою функцію вибору компетентного права найкраще. Проблема: де знайти такі спільні узагальнені поняття? Їх вироблення – завдання порівняльного правознавства. В процесі порівняльного аналізу юридичних понять можна виділити те спільне, що властиве цим поняттям незалежно від їх національної належності. Проте одразу ж виникає ще складніша проблема – хто саме повинен здійснювати порівняльний аналіз права різних держав і встановлювати спільні для всіх правові поняття? Порівняльний аналіз – це завдання доктрини, висновки якої не мають для суду юридично обов’язкового характеру. Тільки суд вирішує колізійне питання і визначає застосовне право.
Юридично саме суддя в процесі правозастосовної діяльності вправі здійснити порівняльний аналіз права тих держав, з якими пов’язані дані відносини, виділити спільні для всіх юридичні категорії і на їх основі застосувати вітчизняну колізійну норму. Але чи можливо в принципі зобов’язати суддю займатись порівняльним правознавством у кожному випадку розгляду справ з іноземним елементом? Крім того, порівняльний аналіз, здійснений конкретним суддею, – це його приватна, суб’єктивна думка, яка може бути повністю протилежною думці іншого судді в аналогічній справі. У світлі всього сказаного можна зробити однозначний висновок – в даний час важко говорити про можливість практичної реалізації автономної кваліфікації.
На сьогодні автономна кваліфікація як спосіб тлумачення колізійних норм не може бути основою діяльності національних правозастосовних органів. Проте з точки зору майбутнього права цій теорії слід приділити особливу увагу, оскільки спільні поняття, які повинні лежати в основі колізійних норм, безумовно, існують, і їх необхідно встановлювати. Основний спосіб визначення і створення подібних понять – уніфікація і гармонізація колізійного і матеріального права, формування і розвиток регіонального і універсального міжнародного приватного права. Юридично автономна кваліфікація можлива не стільки в національному, а безпосередньо в міжнародно-правовому просторі.
Про складність проблеми кваліфікації свідчить той факт, що багато нових кодифікацій у галузі міжнародного приватного права залишають цю проблему невирішеною. Статтю 7 Закону України «Про міжнародне приватне право» від 23 червня 2005 року, присвячену правовій кваліфікації, викладено в такій редакції: «При визначенні права, що підлягає застосуванню, суд чи інший орган керується тлумаченням норм і понять відповідно до права України, якщо інше не передбачено законом. Якщо норми і поняття, що потребують правової кваліфікації, не відомі праву України або відомі під іншою назвою, або з іншим змістом і не можуть бути визначені шляхом тлумачення правом України, то при їх правовій кваліфікації також враховується право іноземної держави». Таке формулювання не суперечить кваліфікації «за законом суду».
