--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 2001. N 5. С. 33 - 34.
Аргументация не кажется бесспорной. Статья 166 ГК отнюдь не требует, чтобы интерес в реституции возник у истца уже в момент совершения недействительной сделки. Напротив, интерес обсуждается именно на будущее, ведь именно в будущем может состояться присуждение по реституции, а только в нем и может быть интерес истца. В этом смысле сам факт, что истца обидели (или не обидели) в прошлом оспариваемой сделкой, еще никак не говорит о наличии у него интереса в реституции.
Другое дело, что если интерес состоит в том, чтобы забрать у стороны сделки имущество, на которое истец намерен обратить взыскание как кредитор (третье лицо по отношению к недействительной сделке) другой стороны сделки, то права на иск у истца нет по другой причине: он не является стороной недействительной сделки. Соответственно у сторон сделки отсутствует и интерес в исполнении такого решения, даже если оно будет вынесено.
Выход за пределы отношений сторон по сделке, стало быть, и выход за рамки отношений по реституции, осуществляется в силу той истины, что если владение вещью оказывается незаконным (фактическим), то предполагается существование где-то собственника, а значит, сохраняется и возможность виндикации.
Виндикация, естественно, всегда может натолкнуться на заявление о добросовестности ответчика: "...если, в случае ничтожности отчуждения, непосредственный участник сделки совершит дальнейшее отчуждение, то, конечно, добросовестные приобретатели могут воспользоваться для своей защиты известными нормами" <1>. Поэтому реальный потенциал виндикации, как может показаться, не слишком велик, ведь собственник, передавший вещь по своей воле, не имеет право истребовать ее от добросовестного приобретателя по возмездной сделке (ст. 302 ГК), а когда речь идет о недействительных сделках, предполагается и передача вещи по воле собственника.
--------------------------------
<1> Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 307.
Но если виндикация и невозможна, то тем не менее вследствие недействительности сделки не возникает права собственности у добросовестного владельца. Таким образом, обнаруживается уже обсуждавшаяся и отторгаемая правосознанием наших юристов ситуация разведения собственности и владения вещью.
Что касается самой вещи, ставшей предметом недействительной сделки, то, если виндикация невозможна при наличии оснований, т.е. обогащении за счет иного лица, возникает обязательство из неосновательного обогащения в виде приобретения вещи без основания, выполняющее по отношению к виндикации, как и к реституции, субсидиарные, восполнительные функции, так как "специальные правила должны иметь преимущество перед общими нормами об обязательствах из неосновательного обогащения" <1>.
--------------------------------
<1> Маковский А.Л. Обязательства вследствие неосновательного обогащения // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст. Комментарии. Алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 598.
Здесь можно привести такой пример.
Товарищество с ограниченной ответственностью "Стиль" купило у АО "Абаканское рудоуправление" металлопрокат, оплатив купленную продукцию встречной поставкой компьютерного оборудования. Однако в связи с отсутствием у покупателя подъездных путей металлопрокат был отгружен в адрес АО "Инстройкомплекс". Получатель металлопроката - АО "Инстройкомплекс" распорядился полученной продукцией по своему усмотрению, передав весь металлопрокат АО "Абаканвагонстрой" в счет оплаты квартир по договорам долевого участия.
Не получив купленного металлопроката, ТОО "Стиль" обратилось в суд с иском к АО "Абаканское рудоуправление", Управлению Красноярской железной дороги, АО "Инстройкомплекс" и АО "Абаканвагонстрой" об истребовании из чужого незаконного владения металлопроката. В судебном заседании истец изменил исковые требования и просил взыскать стоимость утраченного имущества - 3192914658 руб. Суд взыскал сумму 3185587311 руб. с АО "Абаканвагонстрой".
Отменяя это решение, Президиум ВАС РФ указал, что суд правильно применил ст. 393 ГК, предусматривающую ответственность за нарушение обязательства в виде обязанности должника возместить убытки. Вместе с тем решение суда о возложении ответственности на конечного получателя металлопроката неправомерно, потому что АО "Абаканвагонстрой" "является добросовестным приобретателем, поскольку оно получило спорное имущество от АО "Инстройкомплекс" на основании договоров на долевое участие в строительстве жилых домов и не имеет никаких обязательств перед истцом" <1>.
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 1998. N 9. С. 26 - 27.
Аргументация надзорной инстанции едва ли может быть принята полностью. Если речь идет об обязательстве (а с этим спорить не приходится), то добросовестность приобретения имущества никак не может повлиять на решение по делу, ведь добросовестность приобретения (и владения) имеет юридический смысл в рамках вещных, а не обязательственных правоотношений.
Суд первой инстанции допустил очевидную ошибку, взыскав стоимость имущества с "конечного" получателя. "Конечный" получатель - это, без сомнения, владелец спорного имущества (для того чтобы не выходить за рамки нашей проблемы, будем считать, что имущество индивидуализировано, не обезличено на момент рассмотрения спора; в противном случае, впрочем, приходим к тому же решению, но оно дается еще проще). Владелец, получив имущество от неуправомоченного отчуждателя, становится незаконным владельцем и может отвечать по виндикационному иску собственника. Но в нашем деле, во-первых, ТОО "Стиль" - не собственник, а покупатель, во-вторых, имущество приобретено возмездно и добросовестно, а значит, виндикация хотя формально и возможна, но заведомо практически безуспешна, ведь имущество выбыло из владения собственника - АО "Абаканское рудоуправление" по его воле. Учитывая это, нужно признать отказ истца от первоначально заявленного виндикационного иска вполне оправданным.
Перспективу в этом случае сохраняет только обязательственный иск. Истец был вправе заявить иск из договора купли-продажи, поскольку сделка не признана недействительной, требуя от продавца (поставщика) выполнить свои обязательства. В данном случае, как видно, этот иск по каким-то причинам отпал, и истец располагает лишь внедоговорным обязательственным иском из неосновательного обогащения. При этом требуется доказать, что ответчик обогатился, т.е. приобрел или сберег свое имущество за счет истца. Очевидно, что таким неосновательно обогатившимся лицом может быть лишь АО "Инстройкомплекс", которое сберегло за счет истца свое имущество (денежные средства, надо полагать) на сумму переданного металлопроката по договорам долевого участия.
Мы можем видеть, что реституция является довольно сильным средством защиты интереса, применяемым в субординации с виндикационным и кондикционным исками, которые защищают уже субъективное право.
В литературе, однако, представлена позиция, отрицающая само право реституции на существование и предлагающая вовсе ее отбросить, заменив соответственно кондикцией или виндикацией (как уже указывалось, эта позиция отвечает содержанию ГК РСФСР 1922 г.).
Наиболее настойчиво эту позицию, охарактеризованную в литературе как "необоснованное смешение сферы действия вещных и обязательственных исков" <1>, отстаивает Д. Тузов. Но прежде, чем приступить к ее обсуждению, необходимо все же отметить, что вопреки распространенным сегодня подходам, аннулирование сделок само по себе - явление крайне нежелательное. Как отмечал Д.И. Мейер, нельзя признавать сделку недействительной без крайней необходимости. Поэтому текущую практику решительного аннулирования судами сделки, как только обнаруживаются самые малые, самые формальные основания к этому, нужно признать безусловно вредной, влекущей самые разрушительные последствия для нашего весьма слабого экономического организма.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд. М., 2004. Т. 1: Общая часть. С. 510 (автор главы - В.С. Ем).
Говоря выше о чрезвычайности, свойственной реституции, мы уже показали, что сама по себе она не может быть средством получения предпринимательского дохода. Ее ретроспективность, направленность на восстановление первоначального положения тем отлична от восстановления права (собственно, способом защиты права она и не является), что в лучшем случае она способна лишь вернуть то имущественное состояние, которое имелось в прошлом.
Все доходы, приносимые имуществом, из реституции исключены (они возможны лишь в рамках кондикции). В ряде случаев нормы гл. 9 ГК РФ предусматривают взыскание реальных убытков, когда недействительная сделка имеет дополнительно и свойства деликта <1>, но никогда - неполученных доходов. Однако нормальное хозяйствование предполагает постоянный доход, прирост имущества. Возврат к прежнему состоянию, имевшемуся в прошлом, стало быть, это уже потери, это удар по хозяйствованию, по предпринимательству, которое всегда включает планирование дохода, увеличение имущества (а не просто получение того, что было в прошлом). Именно поэтому реституция - ненормальное, нежелательное, вынужденное юридическое средство и массовое обращение к нему не оправданно с экономической точки зрения.
--------------------------------
<1> В общем виде незаконная сделка, описанная в ст. 168 ГК РФ, как и в некоторых других статьях главы 9 (ст. ст. 170, 173, 174 ГК), не является правонарушением, влекущим ответственность. Выше уже говорилось, что иск о применении последствий недействительной сделки по ст. 167 ГК не является способом защиты права и уже только поэтому - формой ответственности.
Возвращаясь к собственно механизму реституции, мы должны заметить, что виндикация, в отличие от реституции, - вещно-правовое средство защиты.
Вещно-правовой характер виндикационного иска не исчезает, конечно, от того, что данный иск направляется против известного лица - владельца, как это кажется Д. Тузову, который настаивает на том, что виндикационное притязание становится из абсолютного относительным <1>. Даже если не видеть несообразностей этого суждения, невозможно все же не заметить, что виндикационный иск всегда остается вещным.
--------------------------------
<1> Тузов Д.О. Реституция и виндикация: проблемы соотношения // Вестник ВАС РФ. 2002. N 3. С. 123.
Истец по виндикационному иску, в отличие от истца по иску о защите относительного права, а также архаичного права "относительной" собственности, как называл ее М. Казер, или средневековых "прав владения", т.е. таких прав на вещь, которые не достигали полной собственности (gewere, seisin и т.п.), доказывает не только то, что его право сильнее права ответчика, но именно то, что его право сильнее права всякого иного лица, как участвующего в деле, так и не участвующего.
И ответчик не столько доказывает свое право на вещь (обнаружение такого права, причем не более сильного, чем у истца, а какого угодно, даже самого слабого права, лишь бы оно создавало законное владение, лишь переводит спор из разряда вещных в число обязательственных (это влечет отказ в виндикационном иске)), сколько оспаривает право истца.
Однако это очевидное обстоятельство не замечает Д. Тузов. Между тем обсуждение этой стандартной ситуации сильно изменило бы все выводы, так как Д. Тузову и иным немногочисленным, впрочем, сторонникам относительного характера виндикации пришлось бы признать наряду с "относительным" виндикационным спором о вещи еще и возможность относительного обязательственного (личного) спора о вещи, автоматически исключающего первый иск по причине их разной природы, но ответчик на практике оспаривает доказательства о праве на вещь истца, хорошо понимая, в отличие от некоторых теоретиков, что смысл иска именно в праве истца, а не в обязанности ответчика.
Суд не может присудить вещь в пользу истца по виндикационному иску, если его право не будет установлено в рамках данного процесса как самое сильное, самое полное право на вещь, действующее против любого лица. В этом (но не только в этом) и проявляется вещная природа виндикационного иска, хотя бы ответчик известен и иск был направлен против известного лица.
Не будем здесь затрагивать факультативную защиту законного владения в рамках ст. 305 ГК: сама эта защита, с одной стороны, выступает как абсолютное требование, иск в защиту стоящего за истцом собственника (если ответчиком, естественно, не является собственник), а с другой стороны, продиктована отсутствием ординарной владельческой защиты в ГК РФ. Да и сам Д. Тузов претендует на универсальность своей идеи, не ограниченной одними только исками законного владельца против собственника, когда и на самом деле может обнаруживаться относительная связь законного владельца, связанного договором с собственником. Но в этих случаях нет и виндикации.
Утрата вещи владельцем немедленно лишает виндикационное требование всяких оснований. Оно теперь разворачивается против нового владельца, и так может происходить много раз. Но это как раз самым очевидным образом обнаруживает абсолютный, вещный характер требования: оно не относится ни к какому определенному лицу, а следует за вещью и в этом следовании ничем не ограничено, имеет абсолютный характер.
Наконец, если следовать логике Д. Тузова, то вещных (да и абсолютных) прав вообще нет, так как любое право защищается требованием к определенному лицу: не важно, в виде иска или связь не имеет природы спора.
Иногда высказывается идея, что у собственника имеется право требования, а у незаконного владельца - отвечающая этому праву обязанность возврата вещи и что эта обязанность имеет природу обязательства с возможностью распространения на нее всех норм об обязательствах <1>. Понятно, что эта идея прямо вытекает из предположения об относительном характере виндикационного требования и тесно связана с ним.
--------------------------------
<1> Иногда это предположение мотивируют полезностью включения в ГК РФ уступки виндикации. Однако виндикационный иск должен уступаться именно как вещный. Эта уступка должна иметь свое место в юридическом составе об отчуждении вещи, как об этом уже говорилось в главе о механизме возникновения права собственности. Сама по себе такая передача права на виндикацию должна отличаться от цессии требования, да и не может не отличаться в силу неустранимых различий между вещным и обязательственным правом.
Сама по себе возможность такого рассуждения объясняется тем уникальным положением, в котором находится современная отечественная цивилистика. Она уже вполне забыла четкую грань между классическими исками о вещи (in rem) и к лицу (in personam) и считает возможным игнорировать ее. С другой стороны, смутно помнится какая-то методика выведения права из защищающего его иска с благополучным забвением ее корней (которые уходят все в ту же классику). Только на этой скудной почве и произрастают такие невзрачные растения.
Приходится отметить, что никакого обязательства и никакой обязанности вернуть вещь собственнику владелец не имеет <1>. И соответственно иск собственника к владельцу не имеет ни обязательственной природы, ни относительного характера.
--------------------------------
<1> Этот вопрос применительно к дуализму гражданских прав уже рассматривался в более широком контексте в гл. 5 настоящей работы.
Во-первых, вся теория обязанности владельца может возникнуть только из умозрительной и вполне фантастической конструкции наличия некоей обязанности не мешать собственнику и уж наверняка не отбирать у него вещь. Только как следствие нарушения этой обязанности и может возникнуть обязанность вернуть вещь. Но ведь владелец, передав владение, избавляется по ГК РФ от виндикационного иска. Однако нельзя избежать ответственности, утратив имущество или тем более изменив его до утраты идентичности. Ответственность, раз возникнув, уже не может быть прекращена, пока существует нарушитель.
Недееспособность, вообще исключая ответственность, никаких изменений в положении незаконного владельца, однако, не влечет независимо от того, возникла она к моменту предъявления иска или имелась уже тогда, когда им было получено владение <1>. (Владение как действие фактическое может осуществляться без участия юридически валидной воли, поэтому мы можем обнаружить владение и у детей, и у душевнобольных.) Значит, обязанность незаконного владельца вернуть вещь - не форма ответственности (что и без того всем ясно). А раз так, то у него нет никакого деликтного обязательства. Ну а то, что у него не было обязательства договорного, - это уже вполне очевидно.
--------------------------------
<1> Если владение было получено недееспособным по сделке, то добрая совесть будет обсуждаться по личности представителя, заключившего сделку и получившего исполнение на имя представляемого. Вообще говоря, недееспособность не исключает обсуждения (не-)добросовестности и применительно к его личности, поскольку является внешней характеристикой поведения лица, не затрагивая состояние его воли. Однако если сделка недействительна в силу недееспособности и иных пороков воли приобретателя, то добросовестность уже не имеет места, так как она увязывается с отсутствием права на отчуждение вещи - качеством, характеризующим иную сторону сделки и отличным от пороков воли (теоретически возможно наличие в сделке двух и более оснований ее недействительности, но сюжет одновременного оспаривания сделки обеими сторонами по разным основаниям ввиду его крайней абстрактности не стоит обсуждения).
Следовательно, у него нет никакого обязательства, ибо по ГК РФ кроме договорных и иных внедоговорных обязательств (обязанностей) не бывает <1>.
--------------------------------
<1> Вытекающее из нормы ст. 303 ГК обязательство незаконного владельца, по своей природе близкое кондикционному, касается только эксплуатации вещи, извлечения из нее доходов, но не затрагивает владения. А мы обсуждаем именно позицию владельца.
Во-вторых, всякая обязанность создается правом только для одной цели - воздействовать на поведение людей. Поэтому существование обязанностей, о которых не известно обязанным лицам, в реальной жизни невозможно. Между тем добросовестный владелец, основательно полагающий себя собственником вещи, тем самым заведомо не знает о том, что он должен отдавать вещь иному лицу.
Но и недобросовестный владелец никак не понуждается законом к выполнению обязанности: в худшем случае он лишится вещи (причем это случится совсем не обязательно), что, учитывая отсутствие у него права на вещь, невозможно считать имущественной санкцией.
В-третьих, эта обязанность является бессрочной, что в относительных отношениях, кроме случаев, прямо указанных в законе (например, применительно к ренте), недопустимо. (Срок исковой давности, как известно, регулирует поведение истца, но не ответчика.) Закон не устанавливает никаких санкций за просрочку и никак не вознаграждает скорейшее возвращение вещи. Закон не предусматривает и возложения на владельца издержек по возврату вещи, если собственник их понес <1>.
--------------------------------
<1> В то же время в рамках негаторного иска и его разновидности - иска о сносе строения издержки могут быть возложены на ответчика, и здесь на самом деле ответчик может быть обязан к совершению определенных действий для устранения нарушений права собственности (при отсутствии срока и ответственности за неисполнение, конечно). Не думаю, однако, что одно это обстоятельство превращает негаторный иск, в отличие от виндикационного, в обязательство или относительное правоотношение. Впрочем, насколько известно, такая квалификация негаторного иска не является сколько-нибудь актуальной и пригодной для конструирования теорий различной ценности.
В-четвертых, эта обязанность не определена законом по месту и способу исполнения.
Но если всякая обязанность - мера должного поведения, то легко заметить, что у придуманной некоторыми теоретиками обязанности вернуть вещь собственнику нет никакой меры.
Однако обязанность, которую закон позволяет исполнять (или не исполнять) как угодно долго, не указывая, где и каким образом ее исполнять (или не исполнять), конечно, обязанностью не является.
В-пятых, если бы для передачи права на виндикацию применялись нормы о цессии, то непонятно, как это могло бы быть в тех случаях, когда право собственности передается при неизвестности владельца. А ведь именно эта гипотеза наиболее практически актуальна для самого вопроса отчуждения собственности при утрате владения прежде всего в сфере суброгации в пользу страховщика. Право придется описывать через вещь (что как раз выдает его вещную природу), а не через указание на должника. Но это совершенно невозможно для прав относительных, ведь возникает вопрос: к кому оно относится? Кроме того, цессия предполагает некоторое участие должника, например получение им извещения о состоявшейся цессии.
Впрочем, перечисленное выше, казалось бы, может быть отнесено в известной мере и к обязанности вернуть исполненное по недействительной сделке в порядке реституции, а я пытаюсь здесь показать, что у реституции есть некоторые черты обязательства. По этому поводу можно сказать, что возврат имущества в порядке реституции, являясь чрезвычайным средством с сильным публичным элементом, никак не может считаться обычным обязательством; это невозможно оспаривать. Мерой этой обязанности остается, как видно, восстановление первоначального положения: именно то имущественное положение, которое было до исполнения недействительной сделки, должно быть восстановлено в порядке реституции. Соответственно параметры первоначального положения и задают меру обязанности по реституции в части, скажем, места или способа исполнения обязанности. Например, если арматура передавалась по недействительной сделке в упаковках по 500 кг, то также должна быть исполнена и обязанность по возврату этого имущества. Публичное начало реституции означает, что только суд определяет эти параметры, способ исполнения реституции исходя из интересов сторон и публичного интереса. Условия недействительного договора играют лишь вспомогательную роль: если, скажем, в действительности исполнение было иным, чем указано в договоре, то следует исходить из обстоятельств действительного исполнения.
Но главная черта обязанности - в том, что ее невозможно стряхнуть, от нее нельзя избавиться. Эта черта присуща обязанности по реституции, но не свойственна позиции ответчика по виндикации.
Ведь, как уже указывалось, утрата, в том числе намеренная, вещи владельцем или переработка, изменение ее до утраты идентичности влекут утрату виндикационного требования к нему. Однако праву не известны такие относительные обязанности, от которых можно избавиться собственными действиями, в том числе совершенными в собственных интересах <1>. Именно здесь обнаруживается то, что невозможно изгнать из теории, потому что это - сама жизнь: всякая относительная обязанность - личная и следует за лицом независимо от воли лица на это. А всякое вещное право, как и вещный иск, следует за вещью, но не относится к лицам, т.е. не создает у них обязанности.
--------------------------------
<1> Я не стану обсуждать здесь угрюмых тезисов вроде намеренной ампутации руки художником (хотя Ю. Норштейн высказывался как-то в том смысле, что и к локтю можно кисть привязать). Впрочем, и в этом случае обязательство не прекращается, если сохранность руки является обстоятельством, за которое отвечает художник (п. 1 ст. 416 ГК).
В то же время требование о реституции, как уже говорилось, никак не может квалифицироваться в качестве вещного. Это требование адресовано только к другой стороне сделки, а не следует за предметом сделки. Это прямо указано в ст. 167 ГК и в других нормах § 2 гл. 9.
У требований из реституции есть специфика, которая затрудняет, как уже говорилось, безусловное причисление их к обязательственным. Например, спорно, входят ли эти требования (и обязанности) в состав имущества и соответственно в наследственную и конкурсную массу, подлежат ли зачету и т.д. <1>.
--------------------------------
<1> Применение норм о реституции показывает, впрочем, что на отношения по реституции все чаще распространяются правила об обязательствах, хотя эта практика и встречает критику с позиций ограничительного толкования реституции как специфического инструмента.
Но главной особенностью требования реституции является та, что по точному смыслу ст. 167 ГК, как и других норм § 2 гл. 9 ГК, сторона недействительной сделки не должна не только доказывать свое право на переданное имущество, но и не должна иметь такое право. Имущество, переданное по недействительной сделке, возвращается только потому, что сделка оказалась недействительной, а не потому, что одна из сторон сохранила на него право. Если допустить привлечение общих норм ГК РФ (что само по себе небесспорно), то можно сказать, что возврат этого имущества не подчиняется правилам о передаче вещи в собственность, но регулируется правилами об исполнении обязательства, состоящего в передаче имущества без его отчуждения, аналогично аренде, хранению и подобным обязательствам, или, пользуясь классической терминологией, возврат вещи по реституции - это не dare, а facere. Соответственно не применяются нормы ст. ст. 223, 398 ГК и другие нормы, регулирующие отчуждение вещи (например, передача вещи в порядке реституции не является основанием для регистрации права собственности). Это обстоятельство, кстати, показывает, что для возникновения обязательства не нужно иметь права на вещь, если обязательство не является обязательством об отчуждении, а реституция не является обязательством об отчуждении вещи.
Почему возник такой механизм?
Здесь, видимо, учтено то обстоятельство, что нужды оборота заставляют скорее вернуть имущество тому, кто, возможно, не имеет на него права, чем вовсе исключать неправильно отчужденную вещь из оборота. Известно, что ответственность за судьбу вещи несет собственник. Если собственник утратил возможность (неважно, по своему недосмотру или по другим причинам) вернуть вещь, то это само по себе усиливает позицию незаконного владельца вещи, который теперь, хотя и в более узких рамках, несет бремя заботы о вещи. Соответственно ему дается и определенная защита.
Общество в целом не может и не должно заботиться об интересах собственника больше его самого. А вот о судьбе вещи общество заботится, ведь хозяйственная эксплуатация, сохранность вещей - условия его существования. Отсюда и следует, что в известных случаях защиту будет получать лицо, предположительно или несомненно собственником не являющееся. Нужно отметить, что это - не защита субъективного права, а защита оборота. Многие недоразумения возникают именно из-за того, что заранее принимается без обсуждения постулат: единственным объектом защиты являются субъективные права; на самом деле есть и иные объекты. Защита незаконного владения подтверждает этот факт, как бы ни противилось ему правосознание, воспитанное на понятиях, отрицающих гражданский оборот <1>.
--------------------------------
<1> Именно поэтому ссылки в доказательство своей правоты на стереотипы и инерцию, присущие судебной практике, противящейся защите любых иных, кроме субъективного права, объектов, не пристало делать тем цивилистам, которые желают развития отечественного частного права, а не его разрушения.
К числу лиц, защищаемых в силу нужд оборота, относится и сторона недействительной сделки. Она получает право на реституцию и в том случае, когда не имеет права на истребуемую вещь. Именно в этом пункте сосредоточились главные трудности в применении реституции.
Дело в том, что постигшие российскую экономику в начале прошлого века разрушительные события привели к почти полному сворачиванию гражданского оборота. Другой стороной того же процесса стало, как уже говорилось, упрощение, примитивизация гражданско-правовых средств и механизмов, а также и самих подходов к защите лица. Гражданский оборот и порождаемое им фактическое (незаконное) владение более не рассматривались как объекты защиты. Естественно, что это правосознание подчинило себе суды несмотря на то, что закон еще сохранял некоторые средства защиты незаконного владения. Ведущие тенденции в разрушении права, его деградации обозначались именно массовой практикой, в том числе судами (об этом уже говорилось при обсуждении вопроса об идеологии защиты владения). Тенденция судов вопреки закону давать защиту только праву несмотря на то, что закон прямо защищает и неправо - незаконное владение, в частности, это наша старая беда, которую нужно не столько углублять и развивать, как к этому призывает Д. Тузов, сколько все же преодолевать.
Обсудим теперь теоретические доводы Д. Тузова.
Во-первых, автор полагает, что реституция как защита фактического положения является посессорным средством <1>. Конечно, это не так. Не любая защита незаконного владения является посессорной (владельческой). Владельческая защита применяется лишь против насилия и тому подобных действий, направленных против владельца (самоуправства, как говорится в ГГУ). А когда вещь передана без насилия, т.е. по воле владельца, по соглашению его с иным лицом, защита осуществляется в рамках личных отношений с этим лицом. Применение силы, самоуправство для овладения вещью исключают обращение к норме ст. 167 ГК (об этом уже говорилось).
