Итак, идея длящейся добросовестности - фантазия, оторванная от реальной жизни и не имеющая почвы в законе, который тоже ведь написан для жизни. 43 страница

--------------------------------

<1> Тузов Д.О. Указ. соч. С. 119.

 

Думаю, что отступление от общеизвестного понимания владельческой защиты понадобилось Д. Тузову только для того, чтобы потом обосновать свой тезис о том, что реституция - лишь часть виндикации <1> и соответственно в ней вовсе нет нужды.

--------------------------------

<1> Там же. С. 124.

 

На мой взгляд, и этот вывод неверен. Но в то же время нельзя не заметить, что место реституции в российском праве во многом определяется общей ситуацией с владельческой защитой, точнее, с ее неразвитостью.

Нормальная защита владения состоит в том, что владелец защищается против любого лица, посягнувшего на его вещь силой или тайно, т.е. против его воли. При этом нарушитель владения может быть и лицом, имеющим право на вещь (или предположительно имеющим такое право), т.е. действующим самоуправно. Такое самоуправство также недопустимо, и от него также дается защита. Таким образом, любой владелец вещи может быть уверен, что он не утратит владения иначе, как по суду. Это гарантирует устойчивость вещных отношений в целом.

В современном российском праве, в отличие от права других стран, от права дореволюционной России, допускается лишь ограниченная владельческая защита лиц, владеющих для давности (ст. 234 ГК). Следовательно, широкий круг владельцев оказывается вовсе без защиты. Это не может не влечь ослабления владения, полученного по недействительной сделке. Эти владельцы оказываются в крайне уязвимой позиции: заплатив (как правило) за вещь, они не получают не только права на нее, но и уверенности в том, что они не потеряют вещь в результате насилия. Даже если они владеют открыто и добросовестно, частное право не защитит их от насильственного посягательства, исходящего от собственника (законного владельца), т.е. от самоуправства. И вовсе без всякой защиты они остаются, когда не имеют доказательств своей доброй совести. Поэтому этим лицам и дана возможность вернуться в прежнее положение: отдав вещь, истребовать деньги.

Такая же возможность дана и другой стороне сделки уже в силу равенства всех участников оборота, а также потому, что обществу нет никакого смысла защищать незаконного приобретателя от действия реституции: ведь тем самым вещь безусловно исключается из оборота. Конечно, в некоторых случаях и возврат вещи отчуждателю не гарантирует ее немедленный возврат в оборот. Но посредством этого устранения обнаруженного последнего нарушения условий оборота создаются условия для устранения нарушения прежнего, предшествующего. Стимулом для приведения в действие этого механизма является интерес в возврате уплаченного с одновременным возвратом незаконно отчужденной вещи.

Конечно, этот механизм небезупречен, но он, очевидно, более логичен и разумен, чем та "правильная" практика, в соответствии с которой суды заставляют стороны недействительной сделки доказывать свое право на имущество, переданное по этой сделке, и которая поддерживается Д. Тузовым. Ведь каков результат этой практики?

Стороне недействительной сделки отказывается в реституции лишь потому, что она не смогла доказать свое право на вещь, подлежащую возврату. Единственное рациональное объяснение здесь может состоять только в том, что нельзя отдавать вещь тому, кто не смог устранить сомнений относительно своего права на нее. Но если исходить из этого, то как можно оставлять вещь у того, у кого несомненно нет права на нее? Ведь недействительная сделка имеет главным своим результатом именно то, что у получателя никакого права на вещь не возникает. Итак, суд, отказывая в реституции потому, что истец не доказал права на вещь, оставляет вещь ответчику, у которого заведомо нет права, без всякого доказывания <1>. Иначе как крайне нелогичным (чтобы не сказать бессмысленным) такой подход назвать невозможно <2>. Очевидно, что с точки зрения системы ГК РФ недостаточность, незавершенность защиты фактического владения, трудности, иногда непреодолимые, связанные с возвратом в оборот незаконно отчужденных вещей, делают необходимым сохранение механизма реституции <3>. С практической точки зрения, как уже говорилось, приходится сохранять реституцию как грубое, неправовое, исключительное средство восполнения слабости и ненадежности нашего правопорядка.

--------------------------------

<1> Если строго следовать этой логике, то и уличенный мошенник, вина которого доказана приговором, не обязан вернуть похищенное, пока потерпевший не докажет свое право на имущество, поскольку основанием истребования являются ст. 178 или ст. 179 ГК. Можно указать и на иные абсурдные следствия из этого тезиса, который, впрочем, сам по себе - абсурд.

<2> Вообще, праву известен механизм, согласно которому при прочих равных условиях фактический владелец имеет преимущество. Но этот механизм действует в рамках развитой владельческой защиты, а, по мысли Д. Тузова, отказ в реституции из-за отсутствия титула тем и хорош, что основан на идее отказа в защите владения. Соответственно, нет никаких оснований подозревать описанную практику и идеологию в защите фактического владения незаконного приобретателя по известному (но не нам) принципу: владение - само по себе основание.

<3> Отсюда видна уязвимость критики ст. 167 ГК с позиций классического права, так же как с позиций права германского или российского дореволюционного: если эта критика ограничивается лишь призывом к устранению данной нормы без введения полноценной защиты владения, то ничего, кроме дальнейшего ослабления и без того почти незащищенного нашим правом оборота, она в себе не несет.

 

Кстати, говоря о реституции, мы должны иметь в виду не только незаконную сделку (ст. 168 ГК), что вообще не замечают критики реституции. И при отчуждении вещи недееспособным лицом (ст. 171 ГК), и при совершении сделки под влиянием заблуждения, и во всех других случаях, предусмотренных § 2 гл. 9 ГК, вещь возвращается стороне сделки независимо от права на нее. Неужели кто-то будет отстаивать положение, по которому если вещь отчуждена малолетним или недееспособным либо под влиянием заблуждения или обмана и т.д., то истец обязан доказывать свое право на вещь, а если не докажет, то в реституции следует отказать и оставить вещь обманщику и насильнику?

Насколько известно, эту позицию пока стесняются защищать даже самые горячие сторонники аннулирования реституции. Но если молчаливо признается допустимость реституции без доказывания права (а реституция - это механизм, применяемый без доказывания права) для всех случаев, кроме незаконной сделки (ст. 168 ГК), то и вся аргументация, направленная на уничтожение нормы ст. 167 ГК, утрачивает всякое право на существование, так как правило ст. 167 ГК является универсальным и воспроизводится и в иных составах недействительных сделок либо путем отсылки, либо путем поправок, не затрагивающих главного - возврата имущества стороне сделки без всякого указания на наличие у стороны права на это имущество. А универсальное правило нельзя критиковать, затрагивая только одно из его частных проявлений. Такая критика не более осмысленна и убедительна, чем рассмотренное выше предложение оставлять имущество заведомо незаконному владельцу для вящей защиты права собственности.

Этот вопрос стал предметом обсуждения Президиумом ВАС РФ, который посчитал нужным специально указать, что при применении реституции в порядке п. 2 ст. 167 ГК суд не исследует права стороны на истребуемое имущество <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 3 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 ноября 2008 г. N 126).

 

Осталось обсудить еще один аспект темы: может ли виндикация полностью взять на себя функции реституции, или, что то же самое, можно ли рассматривать реституцию как разновидность виндикации с подчинением ее требованиям гл. 20 ГК, как предлагает Д. Тузов <1>? Из этого следует, что если собственник обосновывает свой иск из совершенной им недействительной сделки правом собственности, то должны применяться нормы ст. ст. 301 - 302 ГК. Посмотрим, как это получится.

--------------------------------

<1> Тузов Д.О. Указ. соч. С. 134.

 

Во-первых, из ст. 302 ГК, бесспорно, вытекает (это было прямо указано в ГК РСФСР 1922 г. <1>, и на эту истину сослался и КС РФ в Постановлении от 21 апреля 2003 г. N 6-П), что между истцом (собственником) и ответчиком (приобретателем по недействительному договору <2>, незаконным владельцем) стоят третьи лица и подразумеваются куда более сложные события, чем одна недействительная сделка, как это следует из ст. 167 ГК.

--------------------------------

<1> Норма ст. 60 ГК РСФСР 1922 г. описывала ответчика по виндикационному иску как "лицо, которое добросовестно приобрело имущество не непосредственно у собственника". Указание на "добросовестного приобретателя", как нетрудно понять, является указанием на наличие договора (недействительного).

<2> В главе о традиции отмечалось, что виндикация возможна вследствие передачи вещи в силу голой традиции, когда между собственником и незаконным владельцем не было никакого договора, хотя бы и недействительного (например, ошибочное исполнение, исполнение незаключенного договора). В этом случае, как, скажем, и при хищении, виндикационный иск возможен без опосредующих владельцев, непосредственно между собственником и незаконным владельцем, которому он вещь передавал, потому что здесь нет договора.

 

Например, когда обсуждается вопрос, выбыла ли вещь из обладания истца против его воли, то, очевидно, не может иметься в виду передача вещи по сделке, в том числе по недействительной. Исполнение сделки, в том числе недействительной, - это всегда передача вещи по воле владельца (стороны).

Предполагается, конечно, насильственный (к нему приравнивается и хищение) либо самоуправный акт, прервавший владение истца. Значит, в гипотезе нормы уже заложено что-то иное, кроме недействительной сделки, давшей владение ответчику. Налицо цепь юридических фактов и составов, из которых не все могут быть сделками, и цепочка владельцев, разделяющих истца и ответчика.

Далее, ответчик может считаться добросовестным, если он не мог знать, что получает вещь без достаточного основания. Но если вещь получена от истца, который является собственником (а это так по концепции Д. Тузова), то ответчик получает вещь по достаточному основанию. Значит, и эта гипотеза отпадает. Если же предположить, что вещь передана собственником в нарушение закона, то незаконность сделки, как известно, исключает добрую совесть получателя.

Наконец, может быть измышлена ситуация, когда вещь передана собственником незаконно, но с доброй совестью получателя, например, когда отчуждена арестованная или иным образом запрещенная к отчуждению вещь так, что получатель не мог знать о запрете. Но в этом случае защита будет исходить от третьего лица, например залогодержателя, т.е. выступать как виндикационный иск (это прямо подчеркнуто в ст. 33 Закона об ипотеке (залоге недвижимости), поскольку истец (залогодержатель, кредитор в отношении арестованного имущества) не будет обязан к встречному предоставлению). Если же дать защиту в этих случаях должнику, то будет невозможно не признать, что тем самым санкционируется злоупотребление правом <1>: сначала собственник (должник) в нарушение закона сознательно отчуждает вещь, получив плату за нее, а затем обращает собственное нарушение себе на пользу и возвращает вещь по правилам о виндикации. Но поскольку остается только эта гипотеза виндикации, в которой возможно добросовестное незаконное приобретение от собственника, то можно без всяких сомнений заключить, что отнюдь не для этих целей создавался механизм доброй совести.

--------------------------------

<1> Недопустимость реституции в этом случае может быть мотивирована и наличием в этом институте публично-правовых черт, что отмечает и Д. Тузов (Указ. соч. С. 134). Автор, впрочем, оспаривает взгляды тех авторов (Г.Н. Амфитеатрова, О.С. Иоффе, Д.М. Генкина и др.), которые высказываются в поддержку самостоятельного характера реституции и, как следствие, приобретения ею публично-правовых черт. Оспаривается им оно потому, что не соответствует "современным условиям".

На мой взгляд, напротив, именно современные условия заставляют признать, что поскольку поводом для аннулирования сделки наряду с иными основаниями является и нарушение закона, то речь должна идти о придании нормам ст. ст. 166 - 167 ГК помимо частного также и публично-правового характера. Например, ст. 1417 недавно принятого и, надеюсь, достаточно современного ГК Квебека гласит: договор является ничтожным, "если основанием для признания его недействительным служат требования к порядку заключения договора, установленные для защиты общественного интереса".

Соответственно право прибегать к аннулированию договора в частных интересах должно быть ограничено: ведь трудно оправдать такое положение, когда сначала закон нарушается, а потом нарушение используется нарушителем в своих интересах, когда истец горячо убеждает суд в том, что он самым серьезным образом нарушил закон при совершении сделки и потому ему должна быть непременно предоставлена судебная защита (это еще один абсурд, следующий из критикуемой нами позиции). Тогда отпадет и основание к применению реституции, по крайней мере в сколько-нибудь широких масштабах.

Напротив, отрицание публичных черт в ст. 166 ГК, интерпретация этой нормы как способа защиты частного права, права собственности (вопреки прямому указанию в ст. 166 ГК, что она защищает интерес) будут вести и к росту числа злоупотреблений, и к неустойчивости оборота.

 

Итак, создающее механизм норм ст. ст. 301 - 302 ГК условие о добросовестности получателя оказывается иррелевантным, не имеющим юридического значения, если будет предпринята попытка применить виндикацию между сторонами в сделке. А это значит, что в норме ст. 167 ГК заложен какой-то другой механизм, исключающий подчинение реституции правилам о виндикации.

Но, может быть, получатель может оказаться недобросовестным, т.е. заведомо знающим, что есть препятствия к получению вещи? Однако и эта гипотеза не подтверждается. Если вещь приобретается у собственника, то никакого заблуждения относительно управомоченности отчуждателя, понятно, быть не может. Ведь продавец, будучи собственником, не будет представляться посторонним лицом, а если ему и будет угодно вести себя столь причудливо, то даже инсценированное таким образом заблуждение получателя никак не влияет на приобретенное им действительное право. При наличии действительного права не может быть недобросовестности (как, впрочем, и доброй совести: она не нужна, если есть право на вещь).

Итак, перебрав все возможные варианты, мы можем убедиться, что механизм, предусмотренный ст. ст. 301 - 302 ГК, не предназначен для возврата вещи собственником, заключившим недействительную сделку, от другой стороны этой же сделки.

Конституционный Суд РФ совершенно правильно заключил, что "добросовестное приобретение в смысле статьи 302 ГК Российской Федерации возможно только тогда, когда имущество приобретается не непосредственно у собственника, а у лица, которое не имело права" <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 3.1 Постановления Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г. N 6-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой, Р.М. Скляновой и В.М. Ширяева".

 

По этому пути идет и практика.

Например, прокурор в интересах комитета по управлению государственным имуществом Красноярского края обратился в суд с иском к ОАО "Красноярский завод лесного машиностроения". Истец требовал признать недействительной (ничтожной) сделку приватизации в части включения в уставный капитал ответчика стоимости здания общежития и обязать ответчика возвратить здание.

Суд признал незаконность приватизации общежития, но в иске отказал, сославшись на то, что передача здания в уставный капитал акционерного общества произведена по воле собственника; общество является добросовестным приобретателем, и полученное имущество не может быть у него изъято.

Отменяя это решение, Президиум ВАС РФ указал, что, поскольку речь идет о реституции, норма ст. 302 ГК неприменима, так как "регулирует иные отношения" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление N 5704/99 (Вестник ВАС РФ. 2002. N 8. С. 54 - 56). Впрочем, Президиум ВАС РФ не придал значения другому доводу судов низших инстанций: передача общежития ответчику не противоречит публичному интересу. А этот довод должен, во всяком случае, обсуждаться при аннулировании сделок приватизации. На мой взгляд, он имеет решающее значение в каждом споре, основанном на ст. 168 ГК РФ.

 

Нужно вновь подчеркнуть, что если бы такое и было возможно, то налицо было бы очевидное злоупотребление: отдав вещь и получив за нее эквивалент, собственник по виндикационному иску возвращал бы только вещь, отказываясь обсуждать вопрос о встречном предоставлении в пользу ответчика.

Если же мы признаем, что приобретатель имеет право в том же процессе потребовать возврата уплаченного, то получим тот же механизм реституции, с которым борется Д. Тузов, только существенно ограничивающий права собственника, поскольку, по мысли автора, он будет еще и нести бремя доказывания своего права.

Можно заметить, что вся аргументация Д. Тузова сосредоточивается лишь на случаях недобросовестного получения вещи. Эта гипотеза означает, что получатель заведомо знает, что, получая вещь, он не приобретает на нее никакого права. Тем не менее он сделку совершает. Но если так, то получателю вполне выгодна эта незаконная сделка, и риск реституции его не пугает. Не думаю, что так может себя вести тот рачительный хозяин, для которого написан Гражданский кодекс. Поэтому предложение Д. Тузова лишить другую сторону сделки права на реституцию лишь увеличит энтузиазм такого рода приобретателей, получивших дополнительную теоретическую защиту своего недобросовестного поведения. Насколько этот механизм отвечает интересам общества - судить читателю.

В последние годы сложилась достаточно устойчивая арбитражная судебная практика, в основание которой положено последовательное размежевание реституции и виндикации, причем каждое из этих средств имеет свои черты, о которых уже много говорилось выше <1>.

--------------------------------

<1> См. пункты 1 и 2 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 ноября 2008 г. N 126).

 

До сих пор мы говорили о возврате вещи в порядке реституции. Но, как известно, норма ст. 167 ГК предусматривает и возврат стоимости вещи. Д. Тузов делает из этого вывод, что реституция состоит из двух разных механизмов: виндикационного (направленного на защиту права собственности) и иного, а "между ними так же мало общего, как между виндикационным притязанием и заменяющим его в случае гибели вещи требованием о возмещении убытков" <1>.

--------------------------------

<1> Тузов Д.О. Указ. соч. С. 124.

 

Сравнение, конечно, как и вся теория, крайне неубедительно. Виндикация следует за вещью, а требование из деликта - за лицом; виндикационный иск обосновывается правом собственности на стороне истца и незаконным владением на стороне ответчика; деликтный иск - убытками на стороне кредитора и виновным противоправным поведением должника. В первом случае - традиционный вещный иск, во втором - традиционный обязательственный. Действительно, нет ничего общего.

А вот когда речь идет о реституции, то в обоих случаях требование не идет дальше стороны сделки, в обоих случаях - и при возврате вещи, и при возврате денег - иск личный, а вина или иные характеристики поведения сторон юридического значения не имеют, т.е. общего очень много, и эти общие черты весьма существенны. Но между денежным и натуральным присуждением по реституции есть разница, хотя совсем не та, о которой говорит Д. Тузов.

Денежное обязательство, возникающее из нормы ст. 167 ГК взамен натурального, отличается тем, что в этом случае другая сторона возвращает уже не чужое, а свое имущество. Для того чтобы увидеть, какие здесь возникают осложнения, следует обратиться к практике.

ТОО "Люта" заключило договор поручения с импортером на выполнение таможенных формальностей в отношении большой партии ввезенного риса. Поручение выполнено не было, таможенные платежи не внесены, а весь груз продан третьему лицу - ООО "Арес", которое, в свою очередь, поставило рис оптовым покупателям. Однако в этот момент рис был арестован по требованию следователя, расследовавшего нарушение таможенных правил. Соответственно груз в основной части не был оплачен (полученные до ареста суммы были перечислены покупателем импортеру).

Спустя несколько лет ТОО "Люта" обратилось с иском к ООО "Арес" о взыскании стоимости проданного риса. В этом иске суд отказал, так как в силу ст. 131 ТК (1993 г.) распоряжение товаром до завершения таможенных процедур запрещено. Соответственно сделка по продаже риса является ничтожной и не дает права на взыскание стоимости. Но в решении суда было сказано, что истец вправе заявить требования по ст. 167 ГК о применении последствий ничтожной сделки.

В данном случае это будет требование о взыскании стоимости риса, так как его в натуре у ответчика нет. Но не может не вызвать сомнения ситуация, когда то, что нарушает правопорядок, т.е. взыскание цены запрещенного к продаже товара, становится возможным посредством механизма реституции.

Полагаю, что в тех случаях, когда в порядке ст. 167 ГК истребуются не вещи, а деньги, в том числе стоимость пользования вещами, работ или услуг, должен возникать вопрос о правах на имущество. Ведь, чтобы истребовать не свои деньги (а деньги всегда принадлежат владельцу как стороне недействительной сделки), нужно обосновать право на их получение. Единственным применимым механизмом здесь оказывается кондикция, так как всякое иное обязательственное основание отпадает, а вещное притязание для истребования денег в принципе неприменимо.

Например, продана квартира за 200 тыс. руб., хотя ее стоимость на самом деле - 500 тыс. руб., и этот факт доказан. Добившись признания сделки недействительной (скажем, по основаниям ст. 178 ГК), истец получает назад квартиру и возвращает 200 тыс. руб. При этом не подлежит обсуждению действительная стоимость квартиры и соответственно обогащение покупателя (хотя в рамках нормы ст. 178 ГК РФ возможно взыскание реального ущерба). Но если квартира утрачена, в том числе отчуждена третьим лицам, то истребуется ее стоимость <1>. Исходя из этого возвращается размер неосновательного обогащения. В этом случае должно обсуждаться и право истца на имущество. Очевидно, неосновательное обогащение может возникать в этой ситуации за счет собственника, но, скажем, не арендатора, тогда как арендатор мог бы иметь право на возврат самой квартиры в порядке реституции.

--------------------------------

<1> Если сделка признана недействительной по иным основаниям, кроме пороков воли, то презюмируется, что согласованная сторонами цена и является стоимостью (так проявляется одно из собственных юридических последствий недействительной сделки).

 

С позиций кондикционного требования в иске ТОО "Люта" должно быть отказано, так как ответчик не обогатился в результате сделки: все полученное было направлено на счет импортера. Кроме того, и истец не был собственником груза, а выступал как агент (что при истребовании груза в натуре в порядке реституции не имело бы значения).

Применимость кондикции, как представляется, вытекает также и из того, что в противном случае мы вынуждены будем практиковать независимое встречное истребование денег без каких-либо расчетов, что едва ли имеет разумное обоснование, хотя часто представляет интерес для одной из сторон, например в случаях отсутствия денег на счете и т.п., как форма кредитования.

Р. Бевзенко и Т. Фахретдинов, обсуждая соответствующую судебную практику, пришли к выводу, что имеет место зачет, но зачет особенный, применяемый судом по своей инициативе, ex officio. Думаю, что для такого вывода все же нет оснований. Зачет - это сделка, и суд его совершить заведомо не может. Следовало бы скорее развить тезис апелляционной инстанции в приведенном авторами деле, которая расценила встречное исполнение сторонами недействительной сделки как "неосновательное обогащение одновременно обеих сторон" <1>.

--------------------------------

<1> Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Зачет в гражданском праве. М., 2006. С. 71.

 

На самом деле одновременного неосновательного обогащения обеих сторон, конечно, быть не может. Обогащается всегда только одна сторона, что следует из ст. 1102 ГК, либо, как в приведенном примере, где исполнение признано равноценным, ни одна. В последнем случае в иске о взыскании денег следует отказывать, что и сделал суд апелляционной инстанции. Но это все же не зачет, а применение правил о неосновательном обогащении.

Нормы о кондикции, стало быть, оказываются применимыми для возврата исполненного по недействительной сделке всякий раз, когда присуждение становится денежным для обеих сторон сделки.

Вообще говоря, зачет в рамках одной сделки исключен, так как предметом сделки не может являться встречная передача однородного имущества ввиду бессмысленности такого предоставления. Именно поэтому установлены дополнительные условия зачета, такие как зрелость, допустимость основания. Эти дополнительные условия отпадают, поскольку речь идет о реституции: здесь встречные требования имеют тождественное основание и возникают одновременно.

Спорным вопросом является природа денежных требований о реституции: можно ли их считать обязательственными или настолько близкими к обязательствам, что становится допустимым применение норм об обязательствах. Статья 1103 ГК, позволяющая субсидиарное применение норм о кондикционных обязательствах, заставляет признать эту близость. Может, правда, показаться, что здесь существует аргумент, ставящий под сомнение такой вывод, ведь нормы о кондикции применимы субсидиарно и к виндикационным требованиям, которые являются вещными. Но более детальный анализ показывает, что кондикция может действовать только в сфере расчетов при возврате имущества из чужого незаконного владения (ст. 303 ГК). А эти отношения являются, как и любые расчеты, денежными и, следовательно, обязательственными. Итак, субсидиарное применение норм об обязательствах из неосновательного обогащения <1> само по себе является аргументом в пользу обязательственного характера требования денег по реституции. Ведь субсидиарность предполагает родственность.

--------------------------------

<1> Нужно подчеркнуть, что речь идет именно о субсидиарном применении; реституция не утрачивает своего значения специальной нормы, вытесняющей общую норму. Это видно, например, из того, что несмотря на то, что сторона должна была знать о недействительности сделки, переданные по ней деньги подлежат возврату, несмотря на правило п. 4 ст. 1109 ГК.

Следует также отметить, что возможна и иногда высказывается более радикальная позиция, отрицающая субсидиарное применение кондикции к реституции. Эта позиция черпает свои аргументы преимущественно в истории русского права и в сравнительном праве.

Но, как представляется, в сфере кондикции национальные различия весьма велики (хотя и менее значительны, чем национальные различия реституции), причем довольно широко представлен механизм субсидиарного применения обязательств из неосновательного обогащения (подробнее см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права / Пер. с нем.: В 2 т. М., 1998. Т. 2. С. 289 и сл.). Поэтому в данной области придется искать собственный механизм взаимодействия реституции и кондикции, а материал из истории как русского, так и европейского права хотя и весьма полезен, но все же не способен дать аргументов прямого действия.

 

Другим аргументом может быть такой: никаких иных имущественных прав, кроме обязательственных (личных) и вещных, не существует. Требование денег не может быть вещным притязанием. Следовательно, это притязание обязательственное, личное. По смыслу ст. 167 ГК оно не может считаться строго встречным. Понятно, что здесь мы имеем в виду не встречность в смысле исполнения обязательства (ст. 328 ГК), а встречность иную, о которой говорит, например, ст. 410 ГК. Иными словами, мы говорим не о обусловленности исполнения сроком <1>, а о том, что каждая из сторон одновременно и обязана в отношении другой, и управомочена.

--------------------------------

<1> Срок исполнения обязанности по реституции определяется судом в решении о применении последствий недействительной сделки либо по умолчанию - нормами об исполнении судебного решения. Стороны лишены возможности увязать сроки исполнения; соответственно говорить о применимости к реституции нормы ст. 328 ГК не приходится.