Важнейшим источником романо-германского права выступает закон.
Законы принимаются парламентами стран системы, обладают высшей юридической силой и распространяются на всю территорию государства, на всех его граждан. Они, с точки зрения современной доктрины, должны выражать волю большинства общества, основные права человека, социальную справедливость. Закон имеет приоритет по отношению ко всем остальным источникам права. Он может запретить или легализовать обычай, отдельные положения судебной практики, внутригосударственные договоры. При закреплении обычая или доктрины в тексте закона они становятся его частью, содержанием. В настоящее время законы регулируют все основные стороны жизни общества, закрепляют правовое положение субъектов, их имущества, отношения между ними.
Согласно романо-германской доктрине законы подразделяются на конституционные и обычные (текущие). Во всех странах системы закреплен принцип приоритета конституционных законов по отношению к обычным. Верховенство их обеспечивается специальными конституционными судами либо верховными судебными органами. Для конституционных законов предусмотрен особый порядок их отмены, изменения, предполагающий согласие на то квалифицированного большинства депутатов. Предметом регулирования законов являются наиболее важные вопросы общественного устройства, права и свободы граждан, структура, организация государственной власти.
Важное место среди текущих законов занимают кодифицированные акты (кодексы). Романо-германское право в отличие от права англосаксонского стремится не к внешнему объединению, систематизации нормативного материала (инкорпорации), а к объединению содержательному, внутреннему, основанному на существенной переработке нормативного материала, «разделении труда» между отдельными нормами, их кооперации (кодификации). Кодексы обычно носят отраслевой характер (гражданско-правовые, уголовные, торговые, семейные и т.д.) и выступают своего рода «центрами притяжения» для других норм данных отраслей.
Кроме законов в странах романо-германской системы принимается множество подзаконных актов: декреты, регламенты, инструкции, циркуляры, другие документы, издаваемые исполнительной властью. Часть из них имеет делегированную природу, и их значение, роль в правовом регулировании определяются полномочиями издавших их органов. Другие решения принимаются по инициативе самих исполнительно-распорядительных органов. Они с точки зрения своей юридической силы уступают актам первой категории, однако их число весьма велико и поэтому, особенно в тех странах, где нет жесткой системы контроля за их принятием, они оказывают существенное воздействие не только на организационные отношения, складывающиеся внутри исполнительной власти, но и на деятельность граждан, учреждений, предприятий.
Вторым источником романо-германского права является обычай. Исторически многие обычные нормы получили закрепление в законах, стали их содержанием. Но как самостоятельный источник права обычай сегодня выполняет второстепенную роль в правовой системе, выступая в качестве дополнения к закону.
В ряде европейских гражданских и торговых кодексов закреплены нормы, позволяющие использовать обычаи, обыкновения хозяйственной и торговой практики при отсутствии, «молчании» закона, т.е. с их помощью восполняются пробелы законодательного регулирования. Обычай также осуществляет функцию «амортизатора», сглаживателя противоречий, несправедливости законодательных решений. Например, в ФРГ он используется наряду с принципами права при толковании неотмененных законов времен национал-социализма в случае их противоречия основным правовым началам и идеям социальной справедливости. С этой точки зрения роль обычая до конца не исчерпана.
Третьим источником романо-германского права с определенными оговорками может быть признана судебная практика. Смысл этих оговорок сводится к тому, что согласно действующей доктрине нормы права могут приниматься лишь самим законодателем и уполномоченными им органами. Тем не менее существующие противоречия, пробелы законодательства и, самое главное, широкий простор, предоставленный парламентами судебным органам, обусловили разработку судьями принципиальных решений, уточняющих положения закона, а иногда идущих вразрез с волей законодателя.
Подобного рода решения вырабатываются, как правило, высшими судебными инстанциями и конституционными судами стран системы. В силу места и роли этих инстанций в судебной иерархии все нижестоящие судебные органы обязаны следовать сформированной ими практике разрешения дел конкретных категорий под угрозой отмены иных решений. Таким образом, создаются своеобразные судебные нормы – правоположения судебной практики, учитываемые всеми применяющими право юристами. Эти правоположения публикуются в судебных сборниках, приобретают широкую известность и становятся частью правовой системы.
Существенное влияние на создание и функционирование права в романо-германекой правовой семье оказывают общие принципы права сформировавшиеся вследствие длительного влияния теории естественного права. До сих пор ни в одной из правовых систем законодательство или иные источники писаного права не могут дать ответ абсолютно на все вопросы, возникают в судах при рассмотрении конкретных дел. В следствии чего, суды вынуждены создавать правовые нормы для решения возникающих пережд ними проблем. Но так как в романо-германекой правовой семье суды не обладают правом непосредственной нормотаорческой деятельности (разъяснения и
постановления Верховных и Конституционных судов - в данном случае редкое исключение), та в этом случае на помощь судам и приходит концепция, разработанная в семье романо-германского права.
В соответствии с которой правовые нормы могут выводиться не только из нормативно-правовых актов, но и из общих принципов права. В результате такого подхода суды и приобретают реальную возможность применять право даже в условиях отсутствия соответствующих правовых предписаний.
Таким образом, общие принципы представляют собой положения (правила) объективного права, которые могут воплощаться или не воплощаться в законодательстве, но обязательно применяются в судебной практике и имеют довольно общий характер
Создание общих принципов права у разных государств романо-германской правовой семьи исторически происходило различным образам
Например, во Франции «общие принципы права» сложились, как источник административного права. Не будучи законодательно закрепленными, принципы права вырабатывались административными судами (которые во Франции всегда были самостоятельными и не подчинялись каким либо органам системы общих судов) я процессе рассмотрения ими административных дел Учитывая самостоятельную деятельность административных судов, Государственный совет Франции (высшая инстанция в системе административных судов) и сформупировап понятие общих принципов права Их приоритетом была провозглашена справедливость Вскоре под влиянием возрожденной теории естественного права общие принципы лрааа стали оценивать как своего рода аыешее право, с помощью которого может быть дополнена и реформирована правовая система. Одновременно распространилась на всю правовую систему Франции и идея о пробельное™ права (наличии а праве пробелов) Принципы материального права (запрет обратной силы закона, защита прав человека и т д.) и процессуальные гарантии прав человека (право быть выслушанным, право на защиту и т. д.) со временем приобрели универсальное значение и наиболее отчетливо проявились в области основных прав человека и гражданина, способствуя защите прав граждан и лиц без гражданства от нарушения этих прав властными структурами государства.
В то же время в ФРГ (а затем и в объединенной Германии) аналогичный подход к трактовке принципов права разрабатывался на ином историческом фоне. Конституция ФРГ закрепила положение в соответствии с которым судьи связаны «законом и правом».
В решениях федерапьного Верховного суда ФРГ стало обычным подчёркивать, что право шире чемписанное законодательство.
Федеральный Верховный суд и Федеральный Конституционный суд ФРГ в серии решений установили, что конституционное право как таковое не ограничено лишь текстом Основногозакона, а включает «некоторые общие принципы, которые законодатель не конкр|етизировал и позитивной форме». Поэтому в Германии для решения дела судьи обращаются к праву как
к надпозитивной (надэаконной) справедливости в случаях
: 1) пробелов в законе; 2) буквального толкования " 1 IM закона, порождающего отход от намерений законодателя.
В свою очередь в некоторых странах романо-германской правовой спмьи. общие принципы права прямо закреплены государством в законе как источник права в случае пробелов Так поступили государства стран "in грии, Греции. Испании и Италии закрепив эти принципы в своих гражданских кодексах
.
Не смотря на то что принципы права стран романо-германского типа представляют собой традиционные гационапьные правовые ценности, вторые формировались столетиями, начиная с 50-х годов XX века они (вшиваются под влиянием уже общих интеграционных процессов, происходящих в рамках Европейских сообществ (ныне Европейского Союза). В результате чего в практике Европейского суда сформировалось единое для всех государств-участников ЕС понятие «общие принципы, характерные дпи права государе те-членов». Эти «общие принципы, характерные для права государств-членов» рассматриваются как составнная часть права ЕС. Их нарушение считается основанием дпя отмены В судебном порядке актов Европейского Союза. По мнению Европейского суда, отраженному в ряде решений, источником формирования этих принципов являются конституционные традиции государств-членов, Европейская конвенция прав человека и другие международно-правовые акты
Таким образом, наиболее существенными признаками общих
принципов являются'
1. Существование принципов как в самом законе, так и вне закона. В первом случае они выводятся из норм поэтичного права, в втором - из того правопорядок, какой существует в стране.
2. Формулирование и признание этих принципов судебной властью. Основным ИСТОЧНИКОМ общих принципов является судебная практика, которая берет свои принципы как из законов, так и из обычаев благодаря их уточняющему толкованию.
3. Главенство общих принципов над позитивным правом. Обычные правовые нормы являются лишь частными случаями их применения или исключениями Общие же принципы права являются концентрированным выражением важнейших сущностных черт и ценностей, присущих всей системе права как таковой, потому как они выполняют функцию «главных, опорных элементов конструкции любого юридического
здания».
4. Общий характер. Действие общих принципов в отличие от других правил, которые создаются судебной властью, как правило, выходят за предепы отдельных отраслей права
5. Властный характер, суровость и обязательность их применения. Ибо именно они являются концентрированным выражением важнейших сущностных черт и ценностей, присущих всей данной системе права как таковой.
