X 2.2. Уголовная и административная ответственность за незаконный оборот новых потенциально опасных психоактивных веществ

15 февраля 2015 года вступил в силу новый Федеральный закон от 3 февраля 2015 года N 7-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"[73]. В числе прочих данным Законом в Уголовный Кодекс РФ внесена ст. 234.1 "Незаконный оборот новых потенциально опасных психоактивных веществ". Скорость, с которой был принят новый Закон, не удивляет, так как законодательная инициатива исходила от самого Президента РФ в связи с волной смертей молодых людей от новомодных курительных смесей, так называемых спайсов. Различные меры, в том числе и уголовные, скоординированные на борьбу с распространением наркотического дурмана, следует только приветствовать, но ст. 234.1 Уголовного Кодекса РФ порождает огромное количество вопросов различного характера.

Анализ состава начинается определения с объекта преступления. Практически во всех учебных изданиях непосредственный объект преступлений, состоящих в незаконном обороте наркотиков[74], с небольшими вариациями определяется как "охраняемые уголовным законом общественные отношения, обеспечивающие здоровье населения". Данный подход вряд ли является верным, так как, при этом, первое, не предусматривается разница между видовым и непосредственным объектами, а второе, теряется сущность непосредственного объекта преступления. Непосредственный объект называется так потому, что он определяет конкретное общественное отношение, на которое непосредственно осуществляется посягательство или которое ставится под угрозу причинения преступлением вреда. У разных преступлений даже одного вида не может быть тождественных непосредственных объектов. Исходя из этого, можно определить непосредственный объект рассматриваемого преступления как "охраняемые уголовным законом общественные отношения, обеспечивающие здоровье населения путем регулирования оборота новых потенциально опасных психоактивных веществ", что подчеркивает его значимость. Предмет преступления определен в законе как новые потенциально опасные психоактивные вещества, оборот которых в Российской Федерации запрещен.

В связи возникает несколько вопросов:

1. Что есть "новые" вещества? Раз они новые, то, очевидно, есть и какие-то "старые"?

2. Какие же вещества следует считать потенциально опасными и для чего или кого они представляют опасность?

3. Что такое психоактивные вещества?

4. Что означает "оборот которых в Российской Федерации запрещен"?

В Уголовном Кодексе РФ существуют примеры, когда даже указание в законе на полный запрет каких-либо деяний на деле означает наличие ряда исключений;

1. Чем новые потенциально опасные психоактивные вещества различны от аналогов наркотических средств и психотропных веществ?

2. Имеет ли действие обратная сила закона в случаях, когда лицо осуждалось за незаконный оборот аналогов, а теперь вещество, ранее определенное как аналог, подпадает под понятие "новое потенциально опасное психоактивное вещество"?

3. Как квалифицировать деяние, если незаконный оборот новых потенциально опасных психоактивных веществ осуществляется без цели их сбыта?

Статья 1 и ч. 2 ст. 2.2, ст. 40 Федерального закона от 8 января 1998 г. N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" (в ред. Федерального закона от 3 февраля 2015 г. N 7-ФЗ) устанавливают запрет на потребление без назначения врача и оборот новых потенциально опасных ПАВ, которые включены в Реестр таких веществ. Таким образом, НПОВ отличаются от "старых" формальными признаками: "старые" - это те, которые включены в указанный выше Перечень наркотиков, а "новые" - те, которые не входят в него, и включены в Реестр таких веществ. Правоприменителю, устанавливая содержание предмета преступления, достаточно обратиться к соответствующему Реестру. Часть 6 ст. 2.2 названного Закона предусматривает, что порядок формирования и содержание Реестра устанавливаются федеральным органом исполнительной власти по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Этот же орган принимает решение о включении вещества в Реестр (ч. 4 ст. 2.2). А ч. 5 этой статьи предусматривает, что включение вещества в Реестр осуществляется при получении должностными лицами органов, перечисленных в п. 1 ст. 53 настоящего Федерального закона (прокуратуры, Следственного комитета РФ, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, органов внутренних дел, таможенных органов, органов федеральной службы безопасности в пределах своей компетенции) сведений о его потреблении, которые должны быть обоснованы результатами медицинского освидетельствования лиц, находящихся под воздействием этого «дурманящего» вещества, проведенного в соответствии со ст. 44 данного федерального закона. Решение федерального органа исполнительной власти по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ о включении вещества в Реестр может быть обжаловано в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (ч. 8 ст. 2.2 названного Закона).

НПОВ можно исключить из Реестра. Исключение осуществляется по решению федерального органа после установления в отношении этого вещества санитарно-эпидемиологических требований либо мер контроля за его оборотом. Решение об установлении в отношении нового потенциально опасного психоактивного вещества, включенного в Реестр, санитарно-эпидемиологических требований либо мер контроля за его оборотом должно быть принято уполномоченными органами государственной власти РФ не позднее двух лет со дня включения такого вещества в Реестр (ч. 10 ст. 2.2 названного Закона). Но, после установления в отношении такого НПОВ санитарно-эпидемиологических требований либо мер контроля за его оборотом, данное вещество не перестанет быть потенциально опасным. Вместе с тем исключение вещества из Реестра означает, что оно не может быть предметом преступления, предусмотренного ст. 234.1 Уголовного Кодекса РФ, и ответственность за его незаконный оборот по этой статье больше невозможна. В случае установления в отношении данного НПОВ указанных мер оно впоследствии должно быть включено в Перечень наркотических средств и психотропных веществ или нет? Однако данное решение также было бы небезупречным. Возникают вопросы: в качестве какого вещества (наркотического средства, психотропного вещества, их аналога) оно включено, возможен ли "переход" предмета одного преступления в перечень предметов другого, причем более тяжкого? Хочется думать, что ситуация с исключением также должна быть изложена в законе.

Следующая неясность связана с вопросом о запрете оборота НПОВ на территории России. Как и следовало ожидать, запрет на самом деле не полный. Гражданам разрешается иметь такие НПОВ в обороте по назначению врача. Кроме того, "использование новых потенциально опасных психоактивных веществ разрешается в целях осуществления научной, учебной и экспертной деятельности Следственным комитетом Российской Федерации, федеральным органом исполнительной власти в области внутренних дел, федеральным органом исполнительной власти по таможенным делам, федеральной службой безопасности, федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим федеральный государственный санитарно-эпидемиологический надзор, судебно-экспертными организациями федерального органа исполнительной власти в области юстиции, судебно-медицинскими экспертными организациями федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере здравоохранения, а также при проведении оперативно-розыскных мероприятий органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность" (ч. 3 ст. 2.2 названного Закона). Не случайно данный оборот взят в кавычки, из текста Закона следует, что разрешение на использование НПОВ в указанных целях дается Следственным комитетом Российской Федерации, МВД и другими названными органами. Кому они должны давать такие разрешения? Своим сотрудникам, осуществляющим такую деятельность? Или также другим органам и юридическим лицам, не указанным в списке уполномоченных давать разрешения? Не слишком ли много тогда набирается таких уполномоченных органов и как и кем будет координироваться их работа?

Можно предположить, что здесь в текст Закона вкралась некая ошибка и не эти органы должны кому-то давать разрешения, а им дано право использовать НПОВ без специального разрешения для проведения научной, экспертной и учебной деятельности. Так же как экспертным подразделениям данных органов (а не ими), в отличие от всех прочих юридических лиц, разрешается проведение экспертиз с использованием наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров или для их идентификации без специального разрешения - лицензии (ст. 35 ФЗ от 8 января 1998 г. N 3-ФЗ).

Что касается отличия НПОВ от аналогов наркотических и психотропных веществ, то, как заключают многие авторы, установленное в ст. 1 Федерального закона от 8 января 1998 г. N 3-ФЗ определение аналогов само по себе требует серьезной доработки, по нескольким причинам.

Во-первых, неясно, почему они определяются только как "вещества синтетического или естественного происхождения". Таким образом, в контексте Закона к ним не относятся растения, препараты и природные материалы.

Во-вторых, к аналогам могут быть отнесены лишь те вещества, которые сходны с наркотическими средствами или психотропными веществами и по структуре, и по свойствам. Для целого ряда синтетических веществ и особенно для веществ естественного происхождения и растений такая связь может и не прослеживаться [75]. Нужно отметить, что отсутствие поправок к существующим формулировкам относительно аналогов и производных наркотических средств и психотропных веществ рождает неопределенность в решении вопроса об отнесении того или иного вещества к аналогам или названным НПОВ. Полагается, что на практике, разграничивая эти вещества, также нужно использовать формальный критерий: аналоги сходны по структуре и по свойствам (воспроизводят их психоактивное действие) с наркотическими средствами или психотропными веществами, включенными в указанный выше Перечень таких средств и веществ, а НПОВ - в Реестр новых потенциально опасных психоактивных веществ, оборот которых в РФ запрещен. Однако при этом не исключены и правовые ошибки. Дело в том, что размеры НПОВ для целей ст. 234.1 Уголовного Кодекса РФ значения не имеют и на квалификацию их незаконного оборота по этой статье не влияют, а, например, ст. 228 Уголовного Кодекса РФ, содержащая значительное количество тех же признаков объективной стороны состава, что и ст. 234.1 Уголовного Кодекса РФ, указания на размеры содержит. К примеру, вещество включено в Реестр, но по конкретным уголовным делам с учетом размера его будут признавать производным или аналогом и содеянное квалифицировать по ст. 228 Уголовного Кодекса РФ.

И наконец, имеет ли ст. 234.1 Уголовного Кодекса РФ обратную силу в отношении действий, которые выразились в незаконном обороте веществ, ныне отнесенных к НПОВ? Давая ответ, думается, что следует дать положительный. К примеру, лицо привлечено к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 228.1 Уголовного Кодекса РФ за незаконный сбыт аналогов наркотических средств и психотропных веществ до вступления в законную силу Федерального закона от 3 февраля 2015 года N 7-ФЗ. Вещество, которое было сбыто, ныне попало в Реестр НПОВ. Поскольку новый Закон существенно улучшил положение обвиняемого (санкции ст. 234.1 гораздо мягче санкций ст. 228.1 Уголовного Кодекса РФ), то в силу действия обратной силы закона применению подлежит ст. 234.1 Уголовного Кодекса РФ со всеми вытекающими отсюда юридическими последствиями (сроки давности, судимости, сроки и размеры наказания и т.д.). Признаки объективной стороны состава преступления, предусмотренного ст. 234.1 Уголовного Кодекса РФ, схожи с признаками соответствующих составов преступлений, состоящих в незаконном обороте наркотиков (ст. 228, 228.1, 228.2 и др.). Они достаточно подробно описаны в литературе, изложены в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" и в целом не должны вызывать трудностей при их толковании на практике. Вместе с тем отдельные из них вызывают неясность.

Во-первых, в ст. 234.1 Уголовного Кодекса РФ имеет место употребление излишних слов: "Незаконное производство... оборот которых запрещен". Слово "незаконное" здесь излишне. Помимо этого, как указывалось выше, для ряда государственных органов оборот НПОВ вопреки указанию закона, что оборот таких НПОВ на территории России запрещается, на деле не запрещен и не является незаконным.

Во-вторых, не ясно, как толковать понятие "незаконные ввоз на территорию Российской Федерации, вывоз с территории Российской Федерации...". Как минимум, возникают три варианта:

1) аналогично ст. 228.2 Уголовного Кодекса РФ, т.е. как ввоз-вывоз с нарушением установленных правил, но при наличии разрешения (лицензии) на производство таких действий;

2) как контрабанду таких ПАВ, поскольку они не являются предметом ст. 229.1 Уголовного Кодекса РФ;

3) как действия, указанные в п. 1 и 2.

Кроме того, мы не смогли обнаружить какого-либо нормативного акта, регламентирующего порядок ввоза в РФ и вывоза из РФ указанных НПОВ. Такие документы еще предстоит разработать.

Существует мнение, в котором четко дается ответ на вопрос, что такое "незаконные ввоз на территорию Российской Федерации, вывоз с территории Российской Федерации НПОВ...".

Незаконные ввоз на территорию РФ или вывоз с территории России НПОВ в целях сбыта предполагают перемещение этих веществ через Государственную границу РФ любым способом, включая пересылку в международных почтовых отправлениях, использование трубопроводного транспорта и тому подобное.

Действиями по ввозу или вывозу считаются: при ввозе - фактическое перемещение НПОВ через Государственную границу РФ. При вывозе НПОВ - любое действие, непосредственно направленное на реализацию намерения вывезти эти вещества за пределы РФ с целью сбыта. Под незаконным сбытом указанных предметов следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и так далее), а также иные способы реализации, например, путем употребления этих веществ.

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом. Законодательная конструкция диспозиции нормы, изложенной в ч. 1 ст. 234.1 Уголовного Кодекса, вызывает вопрос в связи с указанием в ней (диспозиции) цели сбыта. Относится этот субъективный признак только к вывозу с территории РФ НПОВ либо ко всем альтернативно перечисляемым деяниям (производство, изготовление, переработка, хранение, перевозка, пересылка, приобретение, ввоз)? Представляется, что он относится только к вывозу с территории РФ НПОВ. Толкование норм уголовного закона позволяет аргументировать эту позицию следующим образом.

Во-первых, в тех случаях, когда законодатель стремится подчеркнуть наличие цели как обязательного признака всего преступления в целом, он указывает ее в названии статьи, как это сделано применительно к ст. 234 Уголовного Кодекса.

Во-вторых, санкция нормы, изложенная в ч. 1 ст. 234.1 Уголовного Кодекса, свидетельствует о том, что преступление отнесено к категории небольшой тяжести. В санкции нет такого наказания, как лишение свободы, которое, как правило, в других нормах подчеркивает более высокую общественную опасность деяния. В то же время цель сбыта, напротив, усиливает общественную опасность деяния, чего не наблюдается применительно к санкции в ч. 1 ст. 234.1 Уголовного Кодекса.

В-третьих, вывоз с территории РФ НПОВ без цели сбыта вряд ли следовало бы криминализировать, поскольку общественная опасность таких деяний ничтожна с точки зрения целей уголовного законодательства РФ. В-четвертых, незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные приобретение, хранение, перевозка без цели сбыта растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, наказываются в административном порядке. Административную ответственность за аналогичные деяния применительно к НПОВ законодатель не ввел[76]. Согласно этому мнению, возникает следующий вопрос, а что такое оборот?

Согласно Федеральному закону от 08.01.1998 № 3- ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах", оборот наркотических средств, психотропных веществ - это разработка, производство, изготовление, переработка, хранение, перевозка, пересылка, отпуск, реализация, распределение, приобретение, использование, ввоз на территорию Российской Федерации, вывоз с территории Российской Федерации, уничтожение наркотических средств, психотропных веществ, разрешенные и контролируемые в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Между тем в отношении наркотиков, психотропных веществ, их прекурсоров, сильнодействующих и ядовитых веществ такие нормативные акты есть[77]. Хочется думать, что с появлением понятия НПОВ появятся в скором времени и документы, регламентирующие порядок их ввоза в РФ и вывоза за пределы России. Относительно контрабанды таких веществ в уголовном законе возник пробел, и его следует ликвидировать внесением соответствующих изменений в ст. 229.1, дополнив диспозицию ее части первой после слов "...психотропных веществ" словами "новых потенциально опасных психоактивных веществ". Соответствующие изменения необходимо внести и в название статьи. Что касаемо административной ответственности за потребление НПОВ, то тут законодатель предлагает следующее.

Согласно КоАП РФ, Статье 6.9. ФЗ от 03.02.2015 №7-ФЗ «Потребление наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача либо новых потенциально опасных психоактивных веществ», потребление наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача либо новых потенциально опасных психоактивных веществ, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 20.20, статьей 20.22 настоящего Кодекса, либо невыполнение законного требования уполномоченного должностного лица о прохождении медицинского освидетельствования на состояние опьянения гражданином, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что он потребил наркотические средства или психотропные вещества без назначения врача либо новые потенциально опасные психоактивные вещества, влечет наложение административного штрафа в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей или административный арест на срок до пятнадцати суток. То же действие, совершенное иностранным гражданином или лицом без гражданства. Что касается уклонения, от прохождения от наркомании или медицинской и (или) социальной реабилитации лицом, освобожденным от административной ответственности, в соответствии с примечанием к статье 6.9 настоящего Кодекса, либо уклонение от прохождения диагностики, профилактических мероприятий, лечения от наркомании и (или) медицинской и (или) социальной реабилитации лицом, на которое судьей возложена обязанность пройти диагностику, профилактические мероприятия, лечение от наркомании и (или) медицинскую и (или) социальную реабилитацию в связи с потреблением наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача либо новых потенциально опасных психоактивных веществ влечет наложение административного штрафа в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей или административный арест на срок до тридцати суток[78].