Основание обязательной силы обычного права нельзя искать в самом праве, которое есть его последствие и поэтому уже не может быть его основанием. Это основание лежит вне области права, и именно в следующем. Мы рассматриваем то, что нас постоянно окружает, что мы всегда наблюдаем и непрерывно применяем не только как факт, но и как нечто долженствующее, нормативное и регулирующее наше суждение о том, что должно быть. И это мы наблюдаем в области не только нравственных и юридических отношений, но и тех бесчисленных норм, которые управляют обиходом повседневной жизни. Большинство из нас предпочитает ту пищу, которая употребляется на родине, ту красоту, которая запечатлена чертами родного племени, тот образ жизни, который ведут близкие нам общественные круги, и т. д. Оставляя в стороне нормативную силу моды, общественных нравов, предрассудков и т. д., укажем вскользь на одно наблюдение из детской жизни. Дети требуют обыкновенно повторения раз слышанного ими рассказа в том виде и даже в тех словах, как они привыкли его слышать, и всякое уклонение от этой формы кажется им ошибкой подобно тому, как они же рассматривают фактическое владение своими игрушками, как такое состояние, нарушение которого их оскорбляет. Отсюда, равно как и из множества других однородных наблюдений, можно заключить, что первые представления о долженствующем или нормативном возникают как исторически, так и психологически из того, что существует фактически, и степень нормативной силы этого фактически существующего вовсе не зависит от его разумности. Существующее фактически может быть впоследствии рационализировано, но его нормативное значение лежит в том физиологическом и психическом свойстве нашей природы, в силу которого легче воспроизводится то, что нами было уже воспринято, чем то, что только приходится воспринимать.
Указанное отношение между фактическим и нормативным выступает в области права резче, чем где-нибудь. Каждый народ считает правом прежде всего то, что осуществляется фактически как право. Продолжительное применение вызывает представление о нормативности применяемого, и это представление обращается в авторитетный приказ общественной власти, т. е. юридическую норму. Вот ключ к проблеме обычного права, обязательная сила которого лежит не в народном духе, не в общем правосознании и не в каком бы то ни было явном или молчаливом акте воли народа или его государя, но в том психическом свойстве нашей природы, в силу которого факт, постоянно повторяющийся, возводится нами на степень нормативного *(124).
Римляне основывали, как известно, силу обычая вместе с силой закона, на "народной воле", выражением которой считался как обычай, так и закон. Этот способ обоснования обязательной силы обычного права нельзя считать правильным уже потому, что "народная воля", сама по себе, как и "дух народа", и другие подобные же пустые абстракции, не объясняют ничего и никак не могут быть примирены с существованием обычного права отдельных сословий, каковы: купечество, воинство, крестьянство, дворянство и другие классы общества, обычное право которых слагается, во всяком случае, не при участии всего народа. Кроме того, римское обоснование обычного права предполагает республиканскую конституцию и не может быть применимо к монархическим государствам, в которых обычное право играет часто роль не меньше той, какую оно играло в Риме. Это указывает именно на то, что основание обычного права заключается не в законодательной функции народной воли, а в силе фактического повторения одних и тех же действий, складывающихся затем в правовые привычки, на которых строится, наконец, и обычное право. Частое повторение какого-либо действия или постоянное воздержание от какого-либо действия вызывает необходимо привычку к тому и другому, и то, что мы делаем сначала под влиянием настоятельной потребности или гнета власти, превращается, при постоянном возвращении к нам этой потребности или гнета власти, в наш обычный образ действия: Человек, как говорят немцы, есть "Gewohnheitsthier" - так же, как и мы говорим, что привычка есть вторая натура. Можно свыкнуться с течением времени с самой дикой властью, если она умеет утверждать себя, и придти даже к признанию, что эта власть соответствует "естественному порядку вещей". Еще легче свыкаются с этой властью те, кто держит ее в своих руках: им она с течением времени представляется уже "высшим порядком", установленным самим Богом.
Таким образом, природная сила привычек, управляющая людьми в радости и в горе, производит то, что состояния, устанавливаемые сначала насилием, считаются, по прошествии известного промежутка времени, состояниями естественными, соответствующими высшему порядку, желанными Богом, другими словами - состояниями нравственными и правовыми. Иначе нельзя было бы объяснить установление и многовековое существование рабства и крепостничества. Следует сказать еще более, а именно, что человек так чувствителен к внешним воздействиям, что он позволяет окружающим его условиям воспитывать и формировать себя. То, что постоянно воспринимается или воздействует на него, делается, в конце концов, элементом его мышления и основанием его настроения. Он не только рассматривает фактические состояния как нравственные и юридические, но эти состояния так влияют на его душевный строй, что он даже чувствует и мыслит эти состояния так, как бы они действительно представляли собой нравственный и правовой порядки. На этом основан и принцип "легитимитета", выводящий право из продолжительного признания того или другого фактического состояния, и это проливает истинный свет не только на происхождение, но и на продолжение раз установленного правового порядка.
Так как фактическое стремится всегда превратиться в нормальное, то оно дает в праве место предположению, что существующее социальное состояние есть то, которое существует по праву, и что тот, кто хочет внести в него какое-либо изменение, должен доказать свое лучшее право. На этой мысли основана, прежде всего, защита владения как фактически существующего отношения, и если бы юристы рассматривали институт владения в указываемой здесь связи его с нормативной силой фактически существующего, то их разногласия в этом учении были бы давно устранены. Юридической защитой пользуется, наравне с правомерным, и неправомерное владение, недействительный брак остается в силе, пока суд не признает его недействительности, наследование по спорному завещанию охранено, пока суд не постановляет решения в пользу стороны, оспаривающей это завещание, и т. д. Точно так же в публичном праве депутат, избранный в какое-либо законодательное собрание, остается законным членом этого собрания до тех пор, пока его избрание не кассировано, и незаконность его избрания не оказывает влияния на действительность тех решений этого собрания, в которых он принимает участие. Если должностное лицо, ведущее акты гражданского состояния, допускает ошибку в поле вносимого в эти акты рождения, то свидетельства о рождении, соответствующего действительному положению дела, нельзя добиться прежде, чем суд не прикажет произвести исправление в регистрах гражданского состояния. И известное положение процессуального права, возлагающее тяжесть доказательства на истца, есть не что иное, как частный случай применения того же общего принципа, по которому фактически существующее приравнивается к существующему по праву. Даже государственные перевороты обсуждаются юридически с той же точки зрения, и узурпация государственной власти производит новое состояние права, так как здесь не существует инстанции, которая могла бы по праву устранить совершенную узурпацию. В международном праве теория "совершившихся фактов" пользуется общим признанием и покоится на той же мысли. Только фактическое обладание государственной властью дает право на представительство ее вовне, и если это обладание утрачено, то утрачено и право на его признание - по крайней мере, во внешних сношениях. Когда Англия признала в 1860 г. Итальянское королевство, она прервала одновременно сношения с послом королевства обеих Сицилий.
Сопоставляя все указанные явления с приведенными выше чертами обычного права, мы можем сказать, вместе с Иерингом, что его обязательное или юридическое действие основано не на чем ином, как на "силе факта" (die Macht der Thatsache), который не может противостоять, в конечном счете, ничто человеческое. Отсюда мы перейдем к вопросу, представляющему особый догматический интерес, а именно - отношению обычного права к закону и его юридической силе.
Обычное право есть первоначальная форма положительного нрава. Тем не менее признание обычая самостоятельным источником права установилось лишь во второй четверти настоящего столетия. До того, единственным самостоятельным источником права признавалось законодательство. Однако, лишь немногие решались безусловно отрицать обязательную силу обычаев. Наиболее известными представителями этого мнения в прошлом столетии были Томазий и. Грольман. Самое большее, что они допускали, это признание обычая за основание предполагать существование согласного с ним договора или закона. Большинство, напротив, не решаясь отрицать факта существования обычного права, не признавало, однако, за ним самостоятельного значения. В демократических государствах, где законодательная власть принадлежит народу, обычное право признавалось лишь особой формой законодательства. Основа обязательной силы закона и обычая принималась одна и та же — воля народа, в одном случае получающая прямое выражение, в другом — выражающаяся в фактах, по которым уже заключают о ее существовании (facta concludentia). Ha почве таких воззрений выработалось понятие о молчаливо установленном законе, lex tacita, заменявшее собою для республик понятие обычного права. К монархическим государствам, особенно самодержавным, какими были большинство государств Европы в прошлом столетии такое объяснение было, конечно, неприложимо, так как в них законода-тельная власть не принадлежит народу. Поэтому тут для объяснения обязательности обычного права прибегали к учению о признании силы обычая законодателем. Утверждали, что обычай получает обязательную силу лишь под условием согласия на то законода-тельной власти (consensus imperantis). Спор шел только о том, каково должно быть это согласие: общим ли в отношении ко всем обычаям вообще (consensus generalis), или специальным для каждого отдельного обычая (consensus specialis)? Одни требовали, как, напр., Шеман, специального согласия, для всех тех обычаев безразлично, другие, напр., Гуфеланд, Тибо, Глюк, только для обычаев, дероги-рующих закон; Гепфнер, Вальцен, Кестнер признавали достаточным во всех случаях одного общего согласия. Специальное предполагалось выраженным молчаливо, посредством допущения властью применения обычая. Общее согласие, напротив, считали прямо выраженным в Corpus Juris civilis.
Несостоятельность всех этих теорий очевидна. Они или основаны на совершенно произвольных фикциях, или приводят к безысходному кругу. Совершенно фиктивно учение о тождестве народной воли, выражающейся в обычае демократических государств и в законах, издаваемых народным собранием. Народное собрание в лучшем случае представляет собою одно лишь наличное поколение народа, a обычай вырабатывается постепенно жизнью целого рода чередующихся поколений. Законоустановительное значение имеет лишь воля, выразившаяся в определеннмх формах, обычное право создается вне всяких форм. Не более как фикция пресловутая молчаливая санкция обычая законодателем уже потому, что не законы предшествуют обычаям в исторической последо-вательности, a наоборот — обычаи законам — и потому не закон обычаю, a обычай закону служит основанием: самая власть государя первоначально основывается и определяется не чем иным, как именно обычаем. Что же касается прямо выраженного общего согласия в Corpus Juris civilis, то достаточно нащомнить, что сам он не может считаться в новое время имеющим законодательную силу. Как реципированный самой жизнью, a не введенный в действие каким-либо законодательным актом, он сам должен быть признан имеющим силу лишь обычного права.
Всем этим теориям нанесен был решительный удар учением исторической школы, и в особенности классическим трудом Пухты «Обычное право», до сих пор остающимся лучшим, капитальнейшим исследованием по обычному праву. Пухта не только признает за обычным правом вполне самостоятельное значение, нисколько не обусловливаемое согласием на его действие воли законодателя, но даже признает за обычаем первенство перед законом. «Основа обычного права, — говорит он, — есть естественная общность убеждения целого народа. Это непосредственное народное убеждение выражается в нравах (Sitte); ero осуществление в нравах есть, следовательно, непосредственное, своеобразное проявление обычного права. Нравы, обычаи суть точно также первоначальные формы этого права, как система — своеобразная форма права юристов, a слово — для права законодательного. Если же обычное право стоит в такой тесной и необходимой связи с естественным понятием народа, и есть результат непосредственной его деятельности в отношении к праву, то в действительности не может быть вовсе и вопроса о том, имеет ли обычное право силу и на каком основании? Ибо на это не может быть другого ответа, как то, что обычное право существует и действует на том же основании, на каком и право вообще, на том же, на каком имеется народное убеждение, на том же, наконец, на каком вообще существугот народы, потому что, как скоро признают народ действительно существующим, то этим самым народному духу приписынают деятельность и, следовательно, общее убеждение о моральной и правовой свободе, и так как обычное право и есть это убеждение в его непосредственной, естественной форме, то с существованием народа неразлучно соединено и существование обычного права. Еще менее может быть сомнений, a следовательно и надобности особого обоснования силы обычного права в отношении к другим источникам права. Ибо, так как посредственное правовозникновение (чрез закон и деятельность юристов) необходимо предполагает непосредственное, так как, если бы не было народа и непосредственного народного сознания, не было бы ни государства, ни юристов, и следовательно ни права юристов, ни законов, то самое существование этих форм права подтверждает уже силу обычного права, a отнюдь не ведет к сомнениям в ней».
Таким образом Пухта признавал вполне самостоятельное значение, но только за обычаями целого народа. A между тем та-ких обычаев сравнительно мало. Гораздо больше существует обычаев местных, сословных и т. п. На это было указано уже Унтерголыднером в его рецензии на книгу Пухты, a затем повторено Мюленбрухом и Кирульфом. Поэтому Савиньи думал исправить учение Пухты, признав народное единство только общей необходимой почвой образования обычая и основной его силы. Но подобно тому, как центральная власть может издавать законы не всегда для всего государства, a иногда и для отдельных местностей или сословий, так и непосредственное народное правосознание может принять форму обычаев отдельных местностей или сословий, как органических частей народа. Савиньи исходил при этом из общепринятого в исторической школе убеждения, что народное единство не есть продукт постепенной исторической интеграции, a есть нечто, из начала данное готовым. Не тому, однако, учит нас история. Как это убедительно доказал проф. Сергеевич, дело начинается не с общих обычаев, a с частных, из которых мало-помалу вырабатываются общие. И во всяком случае, как бы мы ни представляли себе процесс образования обычаев, и поправка Савиньи не объясняет существования таких обычаев, как церковные и международные, так как их уже никак нельзя признать возникающими на почве общего народного единства.
В виду всего этого, учение исторической школы должно быть признано неудовлетворительным. И в последнее время в литературе заметна наклонность видеть основу обязательности обычаев просто в факте давняго их установления. С особенной решимостью высказывает это Адикес. По его мнению, уже одно долгое существование обычая ведет к признанию его обязательности. Это объясняется прежде всего тем, что для юридического порядка гораздо важнее, чтобы вообще существовали какия-нибудь определенные правила, нежели то, каково это правило. Но обычаи к тому же в большинстве случаев оказываются целесообразными, так как создаются деятельностью заинтересованных лиц. Наконец, время вообще имеет свойство придавать в глазах людей всему особенному устойчивость.
Едва ли, однако, это объяснение может, быть, принято. Думая избежать односторонности учения исторической школы, Адикес впадает в противоположную крайность. Историческая школа необходимо считала возможным образование обязательных обычаев только на почве народного единства. Адикес вовсе не обращает внимания на то, что обычай, как источник права, в отличие от простой привычки, не есть всякий издавна соблюдаемый образ поведения, a только такой, который соблюдается в каком-либо общении людей. Постоянство привычек людей, с которыми имеем дела, представляет также удобство; давность их заставляет нас мириться с ними, хотя бы они несколько и стесняли нас. Но такая индивидуальная привычка не есть еще обычай и не может служить признаком общеобязательности норм. Отправляясь от того, что выше было сказано о положительном праве, нам не трудно выйти из этого затруднения. Обычай есть одна из форм объективировавшегося правосознания. Подобно тому, как, выражая свои мысли речью, человек пользуется грамматическими и стилистическими формами, выработанными общею жизнью народа, и в силу того его речь становится выражением не только его мыслей, но и частью народного языка, a следовательно и выражением народной мысли, так точно, выражая во вне свое правосознание, человек пользуется выработанными житейским обиходом данного общения формами, формами, сглаживающими особность его деятельности, делающими ее частью общей жизни, выражением коллективного правосознания, словом — обычаем. Когда я действую согласно обычаю, в соблюдаемом мною обычае мое правосознание выражается согласованным с правосознанием всех других, соблюдающих тот же обычай, так как иначе оно не уложилось бы в обычай, и потому-то обычай выражаеть юридическую норму, не мною только одним принимаемую, но всеми принадлежащими к тому общению, где существует данный обычай. Другими словами, не в давности обычая, a в его общности заключается основа его обязательности.
В прямом соответствии с указанными изменениями во взглядах на значение обычая шло развитие учения об его происхождении. Обычное право образуется незаметно, самою жизнью общества, вне каких-либо определенных форм, и потому вполне понятно, что тут открывается широкое поле для споров. Мы не можем прямо, непосредственно наблюдать, как именно образуется обычное право. Мы можем разрешить этот вопрос только путем более или менее сложных соображений.
До Пухты господствовала по этому вопросу так-называемая механическая теория. Она объясняла происхождение юридических обычаев просто фактическим, хотя бы случайным даже, соблюдением того или другого правила в ряду однородных случаев. Иначе и нельзя было понимать дело, раз обязательность обычая считалась всецело обусловленной признанием его законодателем. Юридический характер обычая являлся при этом приходящим извне, по воле законодателя, не вытекающим из самого обычая. Но законодатель может придать юридическое значение и случайно установившемуся однообразию.
С признанием самостоятельного значения обычая должно было, конечно, пасть и это объяснение его происхождения. Надо было найти в самом обычае и в условиях его образования основание его обязательности. И вот, взамен механической, Пухта выставил прямо противоположную, спиритуалистическую теорию происхождения обычного права. Пухта утверждает, что соблюдение правила не создает обычно-правовой нормы, a служит только ее внешним выражением, дающим нам возможность убедиться в ее существовании. Сама же по себе обычно-правовая норма существует раньше ее соблюдения, раньше создается уже как обязательная норма. Юридический обычай тем и отличается от простого обыкновения, что является внешним и притом сознательным выражением уже раньше существующей в народном правосознании нормы. Простые же обыкновения суть те, которые создаются путем случайного, безсознательного однообразия поведения в однородных случаях.
Уже Савиньи указал на невозможность принять это учение Пухты без некоторых поправок. Существуют такие юридические обычаи, образование которых решительно невозможно объяснить сознательным применением уже готового юридического воззрения. Таковы, например, сроки или число свидетелей при заключении сделок, определяемые обычаем. Юридическое воззрение может требовать только того, чтобы сроки или число свидетелей были вообще определены, но не может само определить, каков именно должен быть срок в том или другом случае. Определить ли срок в две или три недели, этого, очевидно, нельзя решить на основании какого-либо юридического принципа. Поэтому Савиньи полагал, что, на ряду с обычаями, слагающимися путем сознательного применения к частным случаям уже имеющейся в народном сознании нормы, существуют и такие юридические обычаи, которые слагаются, несмотря на свой юридический и потому обязательный характер, путем несознательного, случайного соблюдения того или другого образа действия, соввршенно так же, как и простые обыкновения. Но не трудно понять, что такая поправка в сущности нисколько не исправляет теории Пухты, а, напротив, равносильна признанию ее несостоятельности, признанию невозможности посредством ее объяснить происхождение всех юридических обычаев.
К этому следует присоединить ещеи другой недостаток — эта теория в сущности ничего не объясняет. Она смотрит на юридический обычай, как на внешнее выражение уже раньше существующей нормы, но не дает, как мы видели уже, объяснения образования этого народного правосознания.
Если принять тот взгляд на происхождение права, который был изложен выше, то и происхождение обычного права объясняется очень просто. Излагая наш взгляд на происхождение права, мы не могли уже там не коснуться в частности и обычного права, как первоначальной формы права. Согласно изложенному объяснению происхождения права, мы должны признать, что содержание обычая определяется помимо сознания, но юридическим обычай делается лишь тогда, кргда в соблюдение его привзойдет сознание его обязательности. Сознание же обязательности является как последствие присущей людям наклонности ожидать при повторении одинаковых условий и повторения одинаковых действий, в силу чего они рассчитывают на соблюдение другими установившогося, обычного порядка, и всякое отступление от него возбуждает их к противодействию.
Принимая такой взгляд, мы получим возможность одинаково объяснять происхождение всех юридических обычаев.
Любопытна также история учения о признаках юридического обычая. У глоссаторов, напр., у Плацентина, дело ограничивается требованием лишь двух условий — долгого времени и разумности. Ho современные юристы, напр., Белау, опять как и Плацентин, выставляют лишь два условия: 1) обычай должен выражать собой юридическое убеждение, и 2) быть старым обычаем.
Весьма спорным представляется вопрос о том, в каком отношении обычай стоит к закону: может ли обычай отменить закон или нет, имеет ли он так называемую дерогирующую силу? Самым правильным решением этого вопроса представляется, повидимому, то, которое, основываясь на том общем начале, что никакая норма, будет ли это закон или что-либо другое, не может притязать на вечное существование и не может обезсилить будущих норм, признает дерогирующую силу обычая.
Но иногда в законодательстве содержится прямое запрещение применять обычное право или вообще, или вне случаев, прямо указанных законом. Могут ли такия постановления изменить соотношение между законом и обычаем, могут ли они лишить обычай дерогирующей силы? Такия постановления, конечно, весьма затрудняют образование дерогирующего закон обычая: и суды, и частные лица, в том заинтересованные, опираясь на прямое запрещение закона, очень легко могут воспрепятствовать установлению такого обычая. Но если бы, несмотря на запрещение, обычай все-таки сложился, ему нельзя бы было отказать в обязательной силе. Само собой разумеется, что образование подобного обычая возможно только под условием совершенно общего убеждения в неразумности, несправедливости дерогируемого закона убеждения, разделяемого одинаково и судами и заинтересованными сторонами, a при таких условиях, конечно, не может явиться сомнения в обязательной силе обычая, отменяющего такой по общему признанию несправедливый закон.
