Під джерелами (формами) права слід розуміти видані від імені держави або визнані державою офіційно-документальні форми вираження та закріплення норм права, які надають їм юридичного, загальнообов’язкового значення. Зміст міжнародного приватного права визначається системою його джерел. Визнання того чи іншого джерела права елементом системи права залежить більшою мірою від того, до якого різновиду правових систем тяжіє національна правова система. Але навіть в країнах, які входять до однієї правової системи, існує різниця щодо окремих видів джерел права.
Міжнародному приватному праву відомі чотири вида джерел: 1) внутрішнє законодавство; 2) міжнародні угоди; 3) міжнародні й торговельні звичаї; 4) судова та арбітражна практика.
Внутрішнє (національне) законодавство як джерело міжнародного приватного права. Більшість фахівців визнають джерелом права в Україні лише нормативно-правовий акт. Нормативно-правові акти, яки містять норми міжнародного приватного права, можна класифікувати за різними критеріями.
Залежно від їхньої юридичної сили:
1) Конституція України;
2) закони;
3) підзаконні акти.
Залежно від обсягу регулювання міжнародних приватних відносин:
1) спеціальні закони;
2) закони, які містять окремі норми або групу норм, що присвячені правовідносинам з іноземним елементом;
3) спеціальні підзаконні акти;
4) підзаконні акти, які містять окремі норми або групу норм, що присвячені правовідносинам з іноземним елементом.
Конституція в Україні, як і в більшості країн світу, є основним джерелом права взагалі, у тому числі і в міжнародному приватному праві. Окремі її положення мають першорядне значення для міжнародного приватного права, адже Конституція України в системі джерел права має найвищу юридичну силу та визнає принцип верховенства права, а її норми є нормами прямої дії (ст. 8 Конституції).
Іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України. Водночас Конституцією, законами чи міжнародними договорами України можуть встановлюватися окремі винятки (ст. 26 Конституції України). Причому статус іноземців та осіб без громадянства може визначатися винятково законами України (ст. 92 Конституції). Тобто, за загальним правилом іноземці, а також особи без громадянства мають ті самі права, свободи та обов’язки, що передбачені для громадян України в розділі II «Права, свободи та обов’язки людини i громадянина»). Іноземцям та особам без громадянства може бути надано в Україні притулок у порядку, встановленому законом.
Такий обсяг та зміст прав, свобод та обов’язків свідчить про закріплення національного режиму для іноземців та осіб без громадянства. Слушною та обґрунтованою є думка щодо закріплення поряд із загальними приписами про надання національного режиму норми про можливість уряду встановлювати адекватні обмеження (реторсії) щодо прав громадян і юридичних осіб тих держав, у яких існують спеціальні обмеження прав громадян і юридичних осіб України
Своїм громадянам, які перебувають за її межами, Україна гарантує піклування та захист (ч. 3 ст. 25 Конституції). Конституційні норми права є підґрунтям подальшого більш детального регулювання міжнародно-приватного відносин в законах і підзаконних нормативно-правових актах.
Серед спеціальних законів головним джерелом міжнародного приватного права слід визнати Закон України «Про міжнародне приватне право» від 23 червня 2005 року, який створювався з урахуванням останніх кодифікацій міжнародного приватного права в східних країнах. Він набув чинності з 1 вересня 2005 року1. В ньому містяться загальні поняття (зворотне відсилання, правова кваліфікація, автономія волі, взаємність тощо), а також колізійні норми, які визначають право, що підлягає застосуванню щодо статусу осіб, форми та змісту правочинів, речових прав, зобов’язального права, сімейних, спадкових, трудових, процесуальних та інших відносин.
Крім спеціального закону повністю присвячені регулюванню міжнародних приватних відносин також закони України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 04.02.1994р., «Про імміграцію» від 07.06.2001 р., «Про біженців» від 21.06.2001 р., «Про правовий статус закордонних українців» від 04.03.2004 р. та ін. В економічній сфері спеціальними є закони України «Про режим іноземного інвестування» від 19.03.1996 р., «Про зовнішньекономічну діяльність» від 16.04.1991 р. тощо.
Крім того, матеріально-правові норми міжнародного приватного права містяться також в ЦК України і в низці інших нормативно-правових актів. ЦК України визнає учасниками цивільних правовідносин не тільки іноземців і осіб без громадянства, але й іноземні держави (ст. 2 Кодексу), закріплює за іноземцями, особами без громадянства, іноземнимі юридичними особами право приватної власності на землю у встановленому законом порядку (ч. 2, 3 ст. 384 Кодексу). На рівні закону норми міжнародного приватного права є також в законах «Про соціальні послуги» від 19.06.2003 р., «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» від 11.12.2003 р., «Про зайнятість населення» від 01.03.1993 р., «Про авторьке право і суміжні права» від 23.12.1993 р., «Про захист прав споживачів» від 15.12.1993 р., «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» від 15.05.2003 р.
Спеціальними підзаконними нормативно-правовими актами, які повинні дітальніше урегулювати певні відносини, є:
- Консульський статут України від 02.04.1994 р.;
- Правила в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію від 29.12.1995 р.;
- Порядок оформлення іноземцям та особам без громадянства дозволу на працевлаштування в Україні від 01.11.1999 р.;
- Порядок надання медичної допомоги іноземцям та особам без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, від 28.01.1997 р.;
- Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів) від 06.09.2001р. та ін.
Міжнародні договори (угоди), є другим за значенням джерелом міжнародного приватного права. Міжнародний договір – це укладений у письмовій формі договір з іноземною державою або іншим суб’єктом міжнародного права, який регулюється міжнародним правом, незалежно від того,
міститься договір в одному чи декількох пов’язаних між собою документах, і незалежно від його конкретного найменування (договір, угода, конвенція, пакт, протокол тощо) (ст. 1 Закону України «Про міжнародні договори»).
Міжнародні договори можна класифікувати залежно
- від суб’єктного складу:
Двосторонні
Багатосторонні.
2.1) універсальні (загальні) багатосторонні міжнародні договори;
2.2) регіональні багатосторонні міжнародні договори.
Універсальними (загальнимі) є багатосторонні міжнародні договори, які відкриті для всіх держав.
Регіональними є багатосторонні міжнародні договори, які відкриті для держав окремого регіону або економічної групи
- від особливостей суб’єктного складу сторін:
1) міждержавні – договори, які укладаються між державами;
2) міжурядові – договори, що укладаються між урядами держав;
3) міжвідомчі – договори, що укладаються між відомствами держав.
- від механизму набуття обов’язковості для виконання:
Підлягають ратифікації
