ЗМІСТ
ВСТУП………………………………………………………………………… 3
1. ПОняття слідчих (розшукових) дій, їх значення та види………………………………………………………………………. 5
2. ОСОБЛИВОСТІ ЗБОРУ ДОКАЗІВ ШЛЯХоМ ПРОВАДЖЕННЯ слідчих (розшукових) дій……………………………………… 13
3. Шляхи удосконалення чинного кпк щодо порядку провадження окремих слідчих (розшукових) дій як способів збирання доказів…………………………………….. 21
ВИСНОВКИ…………………………………………………………………. 32
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ…………………………………... 34
вступ
Актуальність теми. Активний пошуковий характер процесу розслідування, що пов’язаний зі збиранням, перевіркою, оцінюванням і використанням доказів, зумовлює виконання слідчим комплексу процесуальних дій. Підвищений науковий інтерес дослідників до слідчих дій як способів збирання доказів та особливостей їх провадження зумовив виникнення різних підходів до розуміння їх сутності та правової природи, ознак, видів, класифікацій, особливостей проведення тощо.
Прийняття нового КПК поставило перед наукою кримінального процесу нові завдання, що полягають у створенні теоретичної моделі процесуального порядку проведення слідчих (розшукових) дій відповідно до нових концептуальних підходів та завдань кримінального провадження, тлумаченні оцінних понять, наданні рекомендацій практичного характеру щодо переборення прогалин правового регулювання, пропозицій щодо внесення змін та доповнень до КПК, обумовлених потребами правозастосовної практики.
При провадженні слідчих дій, які є основним способом збирання доказів у кримінальному провадженні (ст. 93 КПК), значно підвищуються вимоги законності їх проведення, дотримання прав та законних інтересів не тільки осіб, які приймають у них участь але й тих, права та законні інтереси яких можуть бути обмежені або порушені під час їх проведення.
Процесуальні особливості провадження слідчих дій, питання вдосконалення нормативного регулювання їх проведення, проблеми забезпечення конституційних прав осіб, що приймають участь у проведенні слідчих дій постійно перебували у центрі уваги правозастосовників та вчених. Питанням вивчення слідчих і процесуальних дій присвятили низку робіт учені-процесуалісти і криміналісти: І. Є. Биховський, І. Ф. Герасимов, В. П. Гончаренко, М. П. Гутерман, В. С. Кузьмічов, Є. Ф. Куцова, І. М. Лузгін, С. М. Стахівський, В. М. Тертишник, М. А. Чельцов, С. О. Шейфер, В. П. Шибіко та ін. Однак науковці ще й досі не визначили чітку теоретичну концепцію щодо особливості збору доказів шляхом провадження слідчих (розшукових) дій, що і зумовило вибір теми дослідження.
Метою роботи є системний аналіз норм, що регламентують процесуальний порядок провадження слідчих (розшукових) дій та особливостей збору доказів шляхом провадження слідчих (розшукових) дій, розробка науково-практичних рекомендацій щодо законного застосування тих їх положень, що викликають питання у практичних працівників, є складними для тлумачення, містять оцінні поняття та потребують свого наукового обґрунтування.
Об’єктом дослідження є суспільні відносини, що виникають у кримінальному судочинстві з приводу збору доказів шляхом провадження слідчих (розшукових) дій.
Предметом дослідження є особливості збору доказів шляхом провадження слідчих (розшукових) дій.
Для вирішення поставлених задач використовувався комплекс методів дослідження: теоретичні, ретроспективний і прогностичний аналіз джерел, структурно-функціональний аналіз, систематизація і класифікація.
Структура роботи: робота складається зі вступу, основної частини у 3-х розділах, висновків та списку використаних джерел.
1. ПОняття слідчих (розшукових) дій, їх значення та види
Діяльність слідчого у процесі розслідування злочинів передбачає нерозривне поєднання всіх різновидів дій, узгоджених у межах системи, що спрямована на виконання завдань кримінального судочинства [14, с. 347].
Під час розслідування злочину слідчий здійснює:
1) процесуальні дії – усі передбачені кримінально-процесуальним законодавством заходи;
2) слідчі дії, що виконують функції збирання, дослідження, оцінювання й використання доказів;
3) розшукові заходи;
4) організаційні заходи, що спрямовані на забезпечення проведення процесуальних, слідчих і розшукових дій [3, с. 178].
Незалежно від їх безпосередніх завдань, ці дії загалом спрямовані на забезпечення повного, усебічного й об’єктивного розслідування обставин учиненого суспільно небезпечного діяння.
Слідчі дії посідають у структурі діяльності слідчого особливе місце, оскільки саме через їх провадження відбувається збирання, перевірка та оцінювання доказової інформації. Є всі підстави стверджувати, що інші процесуальні акти, які здійснює слідчий під час досудового слідства, безпосередньо не спрямовані на здійснення функцій доказування, а створюють необхідні умови для провадження основних слідчих дій, пов’язаних з отриманням доказової інформації [7, с. 347].
Відповідно до закону «слідчі (розшукові) дії – це регламентовані кримінальним процесуальним законом процесуальні дії, що спрямовані на отримання (збирання) або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні».
Перші історичні згадки про проведення слідчих дій вчені відносять до часів існування Стародавньої Греції, де особою, уповноваженою проводити попередню підготовку до розгляду справи, був архонт, обов’язок якого полягав в опитуванні свідків і збиранні інших доказів вини.
Щодо інших дій, які можна було проводити для встановлення вини, то суб’єкт доказування мав право застосовувати катування (тортури) стосовно раба під час його допиту. Водночас тогочасному суспільству відомі також вже зародки інституту судово-медичної експертизи. Так, увага приділялась не лише показанням свідків, а й лікарів, за допомогою яких установлювався ступінь тяжкості тілесних ушкоджень і причини смерті. Характерною особливістю відбору показань суб’єктом розслідування було те, що така дія мала обов’язково відображатися в письмовій формі, аби унеможливити їх подальше перекручування. Формою ж закріплення таких показань був документ, що існує в кримінальному провадженні і сьогодення – протокол [11, с. 99-100]. Аналогічні слідчі дії для встановлення вини особи проводилися і в Стародавньому Римі, де також існував допит свідків і допит рабів із застосуванням тортур. Відображалися результати проведення вказаних дій у протоколі [11, с. 147]. Що ж до суб’єкта проведення таких слідчих дій, то ним був лише обвинувач, який наділявся претором спеціальними повноваженнями в суді. Окрім того, проведення слідчих дій спрямовувалося на отримання доказів вини обвинуваченого.
Отже, зародження інституту слідчих пов’язано з нагальною необхідністю правильного вирішення конфліктів у суспільстві за допомогою нормативно визначених засобів і прийомів, проведення яких зумовлювало правильне встановлення вини чи невинуватості особи
У кримінальному процесі на поняття слідчих дій висловлені різні погляди. У науковій літературі такі дії можуть мати різну назву, зокрема: «слідчі дії», «процесуальні дії», «інші процесуальні дії», однак усі вони мають єдине спрямування – виконання завдань кримінального судочинства. Ці поняття, на перший погляд, схожі між собою, проте детальний аналіз виявляє низку відмінних рис.
Одні автори розглядають це поняття в широкому змісті, вважаючи, усі процесуальні дії слідчого, які він учиняє під час розслідування конкретної кримінальної справи. У вузькому значенні – лише ті дії, що спрямовані на безпосереднє виконання завдань доказування [11, с. 195].
Переважна більшість науковців вважає, що будь-яка слідча дія є процесуальною, однак не кожна процесуальна дія є слідчою. Ряд авторів уважають слідчими ті процесуальні дії, за допомогою яких виявляються, закріплюються й перевіряються докази [9, с. 40]. У цьому визначенні, з одного боку, підкреслюється специфічна спрямованість слідчої дії на збирання доказів, однак з іншого не проводиться розмежування слідчих і інших процесуальних дій як способів збирання доказів.
Іншими авторами слідча дія визначається як найважливіший елемент процесуальної діяльності слідчого, який має пізнавальну й засвідчуючу сторони, як свого роду детально регламентовані законом процесуальні засоби отримання й перевірки доказів [3, c. 32].
Натомість Н. І. Бажанов розширює обсяг слідчих дій, визначаючи такими, крім тих, що мають на меті збирання та фіксацію доказів, ще й такі процесуальні дії, мета яких – притягнення як обвинуваченого, обрання запобіжного заходу, визнання особи цивільним позивачем або цивільним відповідачем у кримінальній справі [7, с. 202–203].
Можна погодитися з думкою, що слідча дія «...свого роду детально регламентований законом процесуальний засіб одержання й перевірки доказів» [3, c. 232].
Зустрічаються й інші визначення слідчої дії. Її розглядають як дію слідчого, (особи, яка проводить дізнання, прокурора або судді) по справі, що перебуває в його провадженні, здійснювану у встановленому процесуальним законом порядку й спрямовану на досягнення завдань даної стадії процессу [7, с.2 47].
На нашу думку, у цьому визначенні є певні неточності:
а) з нього випливає, що слідчі дії проводяться тільки по порушеній кримінальній справі, хоча закон допускає і допускав раніше проведення окремих з них і до порушення справи;
б) у визначенні відсутня вказівка на спрямованість слідчої дії на збирання доказів;
в) про проведення далеко не всіх дій виноситься постанова.
Більш вдалим, однак не зовсім повним є визначення слідчої дії запропоноване Ю.М. Чорноус. На її думку, слідчі дії є окремим видом процесуальних дій, які проводяться з метою збирання, дослідження, оцінки й використання доказів уповноваженими службовими особами відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства в процесі розслідування злочинів [19, с. 13].
Аналізуючи поняття слідчих дій, М.Є. Шумило стверджує, що процесуальні дії вважають слідчими не тому, що їх здійснюють слідчі, а тому, що вони спрямовані на виявлення слідів. У цьому розумінні такі процесуальні акти, як порушення кримінальної справи, застосування запобіжного заходу, пред’явлення обвинувачення тощо, не належать до слідчих дій. Називати всі процесуальні дії слідчого слідчими недоцільно, оскільки останні мають сувору, детально розроблену процесуальну форму та забезпечені можливістю застосування державного примусу. Цією ознакою не володіють, тому не є слідчими діями, такі способи збирання доказів, як витребування та прийняття наданих предметів і документів й інші процесуальні дії [21, с. 133].
Слід погодитися з думкою Ю. М. Чорноус, що процесуальні дії співвідносяться зі слідчими діями, як ціле і частина. Процесуальні дії охоплюють усі передбачені кримінально-процесуальним законодавством заходи, проте відрізняються від слідчих за метою, колом уповноважених суб’єктів і порядком провадження, отримуваними результатами тощо [19, с. 49].
Якщо так, до слідчих дій відносяться, зокрема, порушення кримінальної справи, притягнення особи як обвинувачуваного і т.п. Тому такий погляд піддано справедливій критиці.
Однак, далеко не кожна слідча дія може служити засобом збирання доказів. Так, накладення арешту на майно не містить у своїй структурі пізнавальних операцій і з цієї причини не може вважатися способом одержання доказів. Слідча дія в кримінальному судочинстві виконує активну пізнавальну функцію, забезпечуючи перетворення доказів-слідів у докази в процесуальному розумінні [5, с. 100].
До характерних ознак слідчих дій слід віднести такі.
1. Слідчі дії є одним з видів процесуальних дій. Так, Ю.М. Грошевий таО.В. Капліна відносять слідчі дії до процесуальних дій, спрямованих на отримання доказової інформації [8]. A.B. Молдован та С.М. Мельник визначають слідчі дії як частину процесуальних дій [10]. Таким чином, однією з важливих ознак слідчих дій є притаманний їм статус процесуальних дій.
2. Результат слідчої дії у будь-якому разі є доказом у кримінальній справі.
3. Слідчі дії здійснюються в рамках порушеної конкретної кримінальної справи, що передбачає вищу відповідальність (оскільки планується розгляд справи судом) і вищі вимоги до проведення процесуальних дій (зокрема, слідчих).
4. Слідчим діям притаманний вищий, порівняно з оперативно-розшуковими заходами, рівень регламентації та формалізованості. Невід’ємною та необхідною рисою слідчих дій є їх супроводження необхідним документуванням [10].
5. Для слідчих дій передбачено вищий порівняно із оперативно-розшуковими заходами рівень надійності та законності їх проведення. Так, на думку A.A. Квачевського, «...діяльність слідчого вимагає уваги і обережності, його розпорядження повинні спиратися на тверді підстави, на безпомилкові висновки, що випливають з обставин справи і тому не можуть бути поспішними» [11].
Завдання слідчих дій, на нашу думку, можна сформулювати, спираючись на пішаки слідчих дій та визначені законодавством завдання кримінального провадження. Завдання кримінального провадження визначено у ст. 2 Кримінального процесуального кодексу України [2].
Таким чином, можна виділити проміжне та кінцеве завдання слідчих дій. Проміжне завдання можна сформулювати як виявлення, збір і закріплення доказів у конкретній кримінальній справі. Кінцевим завданням є забезпечення (шляхом підготовки доказової бази) реалізації завдань кримінального провадження. На основі даних завдань можна сформулювати мету досудового розслідування. На нашу думку, кінцева мета досудового розслідування – встановлення істини в конкретній кримінальній справі. Проміжною метою досудового розслідування є виявлення, збір і закріплення доказів у конкретній кримінальній справі [13, c.145].
Перелік слідчих дій закріплений у Кримінальному процесуальному кодексі України. Закон передбачає проведення таких слідчих дій:
1) допит, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб (статті 224–226 КПК), допит у режимі відеоконференції (ст. 232 КПК);
2) пред’явлення для впізнання: особи (ст. 228), речей (ст. 229 КПК), трупа (230 КПК);
3) обшук (статті 233–236 КПК);
4) огляд: місця події, місцевості, приміщень, житла чи іншого володіння особи, речей та документів (статті 214, 237 КПК), трупа (ст. 238 КПК), трупа, пов’язаний з ексгумацією (ст. 239 КПК); місця вчинення кримінального правопорушення (п. 2 ч. 2 ст. 520 КПК);
5) слідчий експеримент (ст. 240 КПК) [2];
6) освідування особи (ст. 241 КПК) [2];
7) залучення експерта та проведення експертизи (статті 242–243 КПК). Які з цих слідчих дій і в якій послідовності будуть проведені, залежатиме від конкретних обставин кримінального провадження, внутрішнього переконання слідчого чи прокурора, заявлених стороною захисту чи потерпілим клопотань [14, c.311].
Декілька видів оперативно-розшукових заходів (аудіо- та відеоконтроль, спостереження за особою, річчю, місцем, обстеження будинків, споруд, негласне отримання зразків) процесуальним законом віднесено до категорії слідчих (розшукових) дій, відповідно розширено перелік заходів, що можуть здійснюватись і як оперативно-розшукові заходи, і як слідчі дії. Кримінально-процесуальний кодекс України 1960 р. не передбачав таких видів слідчих дій. Це дає підстави зробити висновок, що з прийняттям нового Кримінального процесуального кодексу фактично відбувається зближення (і певною мірою ототожнення) оперативно-розшукової діяльності та досудового слідства (тобто діяльності слідчих органів, пов’язаної із встановленням істини в конкретних кримінальних справах).
Основними результатами цього для кримінального процесу стануть:
1) надання результатам оперативно-розшукових заходів статусу доказів у кримінальній справі без проведення їх перевірки процесуальним шляхом. Як зазначає М.А. Погорецький, «... будь-які фактичні дані, отримані поза кримінальним процесом, підлягають кримінально-процесуальному дослідженню... відповідно до вимог КПК і лише після цього... можуть набути статусу доказів у кримінальній справі» [15, c.14]. Впровадження переліку слідчих дій, закріпленого в новому Кримінальному процесуальному кодексі, призведе до фактичної підміни понять у кримінальному процесі, оскільки надання результатам слідчих дій статусу доказів без проведення їх процесуальної перевірки пов’язане з характерними ознаками та порядком проведення слідчих дій, тобто точне дотримання вищезгаданого порядку при проведенні слідчих дій автоматично передбачає, що отримані результати відповідають процесуальним вимогам, відповідність яким визначає поняття доказу в кримінальному процесі. Таку позицію підтримують М.М. Михеєнко, В.Т. Нор та В.П. Шибіко: «...Змішування оперативно-розшукової діяльності з процесуальною... поставило б під загрозу нормальний процес доказування в кримінальному процесі» [10, c.215].
2) На практиці при застосуванні підходу, запропонованого в новому Кримінальному процесуальному кодексі, доказами в кримінальних справах будуть визнаватися дані, які не пройшли процесуальної перевірки, а отже, достовірність яких викликатиме небезпідставні сумніви. Використання таких доказів при розгляді кримінальної справи судом суперечить фундаментальним засадам кримінального процесу, оскільки, як зазначає М.А. Погорецький, «кримінальна справа повинна вирішуватися на підставі достовірних доказів, а не умовних припущеннях, походження яких викликає сумнів в учасників процесу і суду» [15, c.20]. Це фактично унеможливить забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування та судового розгляду [10].
Отже, слідчі дії – це регламентовані нормами кримінально-процесуального права та здійснювані в межах кримінального судочинства уповноваженою на те особою, а також забезпечувані заходами державного примусу та супроводжувані необхідним документуванням процесуальні дії, які становлять комплекс пізнавально-засвідчувальних операцій, спрямованих на отримання, дослідження та перевірку доказів.
2. ОСОБЛИВОСТІ ЗБОРУ ДОКАЗІВ ШЛЯХоМ ПРОВАДЖЕННЯ слідчих (розшукових) дій
Значення слідчих дій полягає в тому, що вони є основним способом збирання та перевірки доказів і звідси – основним засобом всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, досягнення його завдань.
Щоб докази могли бути використані як засоби доказування, їх слід зібрати, тобто тим чи іншим шляхом одержати в розпорядження суб’єкта доказування саме як докази, виділити із усього значного обсягу фактичних даних за ознакою їх значення для справи.
Збирання доказів – необхідний елемент (етап) процесу доказування. В літературі по-різному визначають сутність процесу збирання доказів. Збирання доказів – поняття комплексне. Воно включає у себе їх:
– виявлення (пошук, розшук),
– отримання,
– фіксацію,
– вилучення та
– збереження доказів.
У статті 223 КПК зазначено, що слідчі (розшукові) дії, спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
Безпосередньо на збирання доказів спрямовані допит, огляд, обшук, залучення експерта та проведення експертизи. На перевірку вже отриманих доказів спрямовані слідчий експеримент, пред’явлення для впізнання, освідування, такий різновид допиту, як одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб [11, c.213-214].
Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз’яснюються їх права і обов’язки, передбачені КПК, а також відповідальність, установлена законом.
Проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного. У разі отримання під час проведення слідчої (розшукової) дії доказів, які можуть вказувати на невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, слідчий, прокурор зобов’язаний провести відповідну слідчу (розшукову) дію в повному обсязі, долучити складені процесуальні документи до матеріалів досудового розслідування та надати їх суду у випадку звернення з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності [21, c.123].
Слідча (розшукова) дія, що здійснюється за клопотанням сторони захисту, потерпілого, проводиться за участю особи, яка її ініціювала, та (або) її захисника чи представника, крім випадків, коли через специфіку слідчої (розшукової) дії це неможливо або така особа письмово відмовилася від участі в ній. Під час проведення такої слідчої (розшукової) дії присутні особи, що її ініціювали, мають право порушувати питання, висловлювати свої пропозиції, зауваження та заперечення щодо порядку проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, які заносяться до протоколу. Слідчий, прокурор зобов’язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред’явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, зокрема пов’язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов’язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії [16, c.26].
Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду у випадках, передбачених частиною третьою статті 333 КПК. Будь-які слідчі (розшукові) або негласні слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, недійсні, а встановлені внаслідок них докази – недопустимі [13]. У результаті здійсненого аналізу цієї норми встановлено, що в перше у КПК України чітко унормовано поняття слідчих (розшукових) дій як дій, спрямованих на отримання (збирання) доказів або перевірку отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Чітко у частині другій статті 223 КПК закріплено підстави їх проведення, регламентовано визначення нічного часу, в який заборонено проведення слідчих (розшукових) дій, крім невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного. На відміну від КПК 1960 року, в одній нормі прописано і загальні вимоги до процесуального провадження слідчих дій та визначено обов’язкових учасників, що спрощує сприйняття та дозволяє уникнути здійснення аналізу більше десятка процесуальних норм особою, якій необхідно їх застосувати [18, c.45].
Основною негативною рисою статті 223 КПК є відсутність вичерпного переліку всіх слідчих (розшукових) дій, що, на наш погляд, доцільно унормувати у окремій її частині та внести відповідні доповнення. У результаті аналізу статей, що розміщені у главі 20 чинного КПК, ми встановили, що систему слідчих (розшукових) дій становлять такі дії, які спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні: допит (стаття 224–226 КПК). Окремо законодавцем акцентовано на таких його різновидах, як допит свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні (стаття 225 КПК); допит малолітньої або неповнолітньої особи (стаття 226 КПК); пред’явлення для впізнання (стаття 228-231 КПК). Окрему увагу приділено проведенню допиту, впізнанню у режимі відеоконференції (стаття 232 КПК); обшук (стаття 234–236 КПК); огляд (стаття 237–238); огляд трупа, пов’язаний із ексгумацією (стаття 239 КПК); слідчий експеримент (стаття 240 КПК); освідування особи (стаття 241 КПК); проведення експертизи (стаття 242–244 КПК) [2].
Також виділено в окрему норму отримання зразків для експертизи (стаття 245 КПК). Дещо відмінними від наведених є погляди таких науковців, як О. В. Капліна [9] та О. Г. Шило [20]. Ці науковці, наводячи перелік слідчих (розшукових) дій, не виокремлюють отримання зразків для проведення експертизи, а огляд трупа, пов’язаний із ексгумацією, розглядають як різновид огляду трупа, вказуючи, що ексгумація трупа не є слідчою (розшуковою) дією, а лише засобом забезпечення подальшого огляду трупа [16, с. 365, 403]. М. П. Климчук і Д. П. Письменний зазначають, що закон передбачає проведення таких слідчих (розшукових) дій, як допит (ст.ст. 225, 352, 353, 351, 226); пред’явлення особи для впізнання (ст.ст. 228, 229, 230); огляд (ст.ст. 237, 238, 239); ексгумація трупа (ст. 239); обшук (ст. 234); слідчий експеримент (ст. 240); освідування особи (ст. 241); проведення експертизи (ст. 242) [17, с. 37]. На нашу думку, і перша, і друга точки зору науковців можуть бути предметом наукової дискусії. Що ж стосується огляду трупа, пов’язаного із ексгумацією, то не можемо підтримати позицію О. В. Капліної [9] та О. Г. Шило, позаяк схиляємося до думки, що це є окрема слідча (розшукова) дія, яка має властиве лише їй початкове процесуальне рішення – здійснюється за постановою прокурора відповідно до частини першої статті 239 КПК; свій особливий процесуальний порядок проведення, визначених учасників та складається із окремих етапів. Окрім того, у частині шостій цієї норми є пряма вказівка законодавця: «Про проведену слідчу (розшукову) дію складається протокол…». Вважаємо, що саме цими словами законодавець підтвердив позицію щодо виокремлення слідчої (розшукової) дії – ексгумації [20, c.23]. Хоча сама назва аналізованої статті зумовлює плутанину у практичній діяльності слідчих підрозділів та є предметом наукових дискусій. Що існувало і в умовах дії КПК 1960 року через некоректну побудову частини другої статті 192 КПК 1960 року. Тому доцільно внести зміни до назви статті 239 КПК, з огляду на її зміст, закріпити її у чинному КПК у такій редакції: «Стаття 239. Ексгумація трупа». Така наша позиція також підтверджується поглядами інших науковців. Так, В. І. Галаган і М. Й. Кулик в умовах чинності КПК 1960 року вважали, що співвідношення ексгумації трупа та декількох окремих процесуальних дій може бути визначене за порівняння процесуальної регламентації їх підготовки та проведення, визначення моментів і положень, що різняться. Насамперед це стосується розмежування ексгумації трупа з оглядом, зокрема з оглядом трупа, пред’явленням для впізнання, відтворенням обстановки і обставин події, виїмкою, одержанням зразків для експертного дослідження. Від зазначених процесуальних дій ексгумація трупа відрізняється метою проведення та стадією, на якій вона може бути проведена, процесуальною природою, складом учасників, фактичною і юридичною підставами, визначеним процесуальним порядком, рекомендованими тактичними прийомами проведення [15, с. 164–165].
Всі наведені авторські рекомендації та обґрунтування підтримуємо в повному обсязі. Вважаємо їх доцільними аргументами на користь відмежування такої слідчої (розшукової) дії, як ексгумація трупа, у чинному КПК. Позицію М. П. Климчука і Д. П. Письменного теж вважаємо за доцільне удосконалити, адже пред’явлення особи для впізнання не є окремою слідчою (розшуковою) дією, а різновидом слідчої (розшукової) дії – пред’явлення для впізнання. Також у чинній редакції назви статті 239 КПК однозначно говорити про таку окрему слідчу (розшукову) дію, як ексгумація трупа, на наш погляд, недоцільно. Саме тому і пропонуємо відредагувати її назву. Слідчі дії є основним засобом введення доказів до кримінального провадження. Така їх властивість випливає з наступних факторів:
1) слідчі дії належать до процесуальних дій;
2) докази в кримінальному процесі для надання їм статусу таких повинні бути отримані з джерела і в порядку, передбачених кримінально-процесуальним законодавством. Так, М.А. Погорецький зазначає: «Фактичні дані, що використовуються для отримання доказів у кримінальній справі... потрапляють у кримінальний процес через джерела доказів, у спосіб, визначений кримінально-процесуальним законом для кожного їх виду» [12]. Тому лише процесуальні дії в кримінальному процесі є засобом отримання доказів без додаткових вимог до порядку їх проведення.
Отже, функціональним призначенням слідчих дій у розслідуванні кримінальних справ є виявлення, збір і закріплення доказів. Основним функціональним призначенням оперативно-розшукових заходів, що здійснюються в інтересах кримінального судочинства, є встановлення інформаційної картини в конкретній кримінальній справі. Факультативним функціональним призначенням оперативно-розшукових заходів є виявлення і фіксація фактичних даних, яким, після їх перевірки процесуальним шляхом, може бути надано статус доказів. Однак, не тільки слідча, але й інша процесуальна дія може бути спрямоване на одержання доказів. Саме детальна регламентації законом процесуальних дій, безпосередньо спрямованих на збирання доказів, дозволяє називати їх слідчими, тому що, якщо «інші процесуальні дії», спрямовані на збирання доказів, детально регламентувати в законі, то вони перейдуть у розряд слідчих [19, c.156].
Інші науковці визначають слідчу дію як вид пізнавальної діяльності слідчого й інших уповноважених законом осіб, здійснюваної в стадії досудового розслідування й при розслідуванні за нововиявленими обставинами, відповідно до регламентованого кримінально-процесуальним правом порядком виявлення, дослідження, фіксації й вилучення доказів [6, с. 6-7]. Із цього визначення виділяють три ознаки слідчих дій, які відрізняють їх від «інших процесуальних дій»:
1) пізнавальний характер;
2) проведення їх у стадії розслідування й при розслідуванні за нововиявленими обставинами;
3) процесуальна регламентація, яка визначає порядок виявлення, дослідження, фіксації й вилучення доказів. Друга й третя ознаки не специфічні для слідчих дій, а властиві всій процесуальній діяльності слідчого. Що ж стосується пізнавальної спрямованості, то вона характерна не тільки для слідчих дій, але й для інших способів збирання доказів [3, c. 32].
Ю. М. Грошевий, З. О. Єнікеєв та С. М. Стахівський дотримуються думки, що до ознак, які розмежовують слідчі дії від процесуальних, належать:
1) детальна регламентація в законі процесуального порядку проведення слідчих дій, на відміну від процесуальних дій;
2) слідчі дії здійснюють лише вповноважені державні органи, а процесуальні можуть здійснювати учасники кримінального процесу;
3) слідчі дії спрямовані на одержання та перевірку доказів, а процесуальні дії не мають такої мети;
4) на відміну від процесуальних, слідчим діям характерний процесуальний примус (наприклад, допит підозрюваного, під час якого здійснюють втручання в його особисте життя та життя його родичів; обшук, виїмка, освідування);
5) під час здійснення слідчих дій можливе обмеження конституційних та інших прав і законних інтересів громадян, процесуальні ж дії спрямовані на захист цих прав [18, с. 48]. В. С. Кузьмічов та Ю. М. Чорноус [19, с. 113] до критеріїв розмежування слідчих і процесуальних дій відносять такі:
1) слідчі дії мають підвищений рівень правової регламентації, порівняно з процесуальними;
2) мета процесуальних дій – досягнення завдань кримінального судочинства, згідно зі ст. 2 КПК України, а слідчі дії безпосередньо спрямовані на збирання, дослідження й використання доказів, з метою встановлення істини у кримінальній справі;
3) процесуальні дії (прийняття явки з повинною, відібрання пояснень від громадян чи посадових осіб тощо) може бути здійснено як до порушення кримінальної справи, так і в процесі досудового слідства; слідчі дії, крім установлених законодавством винятків, застосовують лише після порушення кримінальної справи за наявності правових і фактичних підстав;
4) слідчі дії проводять лише слідчий та уповноважені службові особи, які несуть підвищену відповідальність за їх законне і своєчасне проведення. Процесуальні дії можуть реалізовувати як уповноважені службові особи (слідчий, дізнавач, оперативний працівник), так і інші учасники кримінального процесу (підозрюваний, обвинувачений, їх захисники, потерпілий та його представник, свідок, цивільний позивач, цивільний відповідач, їх представники та інші учасники кримінального судочинства);
5) процесуальне закріплення перебігу та результатів слідчої дії відбувається у суворо регламентованій кримінально-процесуальним законодавством формі – протоколі слідчої дії, а в разі застосування технічних засобів фіксації – відповідних носіях інформації [16, c.39].
Таким чином, слідчі дії е, по суті, центральним елементом розслідування, оскільки введення до кримінального процесу доказів, якими мають бути підтверджені обставини, що підлягають доказуванню в кримінальній справі, здійснюється, як правило, саме шляхом проведення слідчих дій. Природа слідчих дій полягає у спрямованості на збір і фіксацію даних, які буде пред’явлено суду в якості доказів у конкретній кримінальній справі, й передбачає підвищені вимоги до джерел таких даних і порядку їх отримання. Тому щодо слідчих дій діє принцип пріоритету дотримання процедури.
3. Шляхи удосконалення чинного кпк щодо порядку провадження окремих слідчих (розшукових) дій як способів збирання доказів
Кримінальний процесуальний порядок провадження слідчих (розшукових) дій врегульовано главою 20 КПК. Правозастосовники справедливо звертають увагу на нерівномірність нормативного врегулювання провадження окремих слідчих дій. Зокрема, унормуванню пред’явлення для впізнання присвячено п’ять статей КПК (228–232). Причому у ст. 231 КПК окремо зазначається порядок фіксування проведення пред’явлення для впізнання. Проте аналогічних статей, які б передбачали складання протоколу інших слідчих дій у законі не міститься. Звичайно, ідеальної симетрії постатейного законодавчого врегулювання порядку провадження слідчих дій законодавцю забезпечити дуже складно, в більшості випадків неможливо та й взагалі непотрібно. Разом з тим уявляється, що алгоритм (логіко-правову схему) нормативної побудови статей, що врегульовують провадження слідчих дій все ж можна побудувати.
Складовими такої схеми можуть бути: визначення; мета слідчої дії, фактичні та юридичні підстави її проведення; місце проведення (якщо це необхідно); процесуальний порядок проведення; способи фіксації. Також слід підкреслити, що новий КПК характеризується необхідністю вміння правозастосовниками системно тлумачити та застосовувати норми умовно загальної та особливої частин. Саме тому можна припустити, що законодавець виходів з того, що не потрібно дублювання статей глави 5 «Фіксування кримінального провадження» у главі 20 «Слідчі (розшукові) дії». Проте, він не є послідовним у своїх підходах. На це вказує ст. 231 КПК «Протокол пред’явлення для впізнання», оскільки це єдина стаття, що окремо регулює вимоги до складання та змісту відповідного протоколу. Саме ця непослідовність законодавця й призводить до запитань з боку правозастосовників, оскільки складається враження прогаленості законодавчого регулювання фіксації інших слідчих дій. У КПК окрема 223 стаття присвячена загальним вимогам, що висуваються до всіх слідчих (розшукових) дій. Положення цієї статті підлягають застосуванню при проведенні кожної окремої слідчої дії, але з урахуванням її особливостей та процесуального порядку, передбаченого окремими статтями, що присвячені безпосередньому врегулюванню процедури проведення кожної конкретної слідчої дії.
Ознайомлення зі статтею 223 КПК дає змогу зробити висновок, що вона містить багато нового для уявлення правозастосовників. Новою є сама назва слідчих дій, які в КПК іменуються не традиційно «слідчими», але й «розшуковими». Проте, можна констатувати, що визначення поняття цих дій є традиційним для науки кримінального процессу [9, c.42-43.
Частина 2 ст. 223 КПК передбачає, що слідча дія повинна проводитися тільки за наявності для того законних підстав. Закон відносить до таких підстав наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення мети слідчої дії. Зі статті кримінального процесуального закону випливає, що для проведення слідчої дії необхідними, перш за все, є фактичні складові – «наявність достатніх відомостей» та «можливість досягнення мети» слідчої дії.
Проте, не вказується, яка саме сукупність відомостей може бути визнана достатньою для проведення слідчої (розшукової) дії. Передусім законодавець у конструкції ч. 2 статті 223 КПК вживає словосполучення в множині – «є наявність достатніх відомостей», а значить мова повинна йти не про одиничні повідомлення, відомості, докази, а про їх сукупність. Також визначення достатності відомостей для проведення слідчої дії пов’язано з їх оцінкою з точки зору достатності та залежить від внутрішнього переконання слідчого чи прокурора.
Отже, достатньою уявляється певна сукупність відомостей, яка при її оцінці приводить слідчого чи прокурора до єдиного висновку – про необхідність проведення слідчої дії, під час якої буде досягнута її мета як ідеальна модель того результату, якого намагається досягти слідчий чи прокурор. Звичайно, не може вимагати від слідчого отримання таких підстав для проведення слідчої дії, які з вірогідністю будуть встановлювати можливість досягнення її мети, достатнім є високий ступінь ймовірності. Відомості, що вказують на можливість досягнення мети слідчої дії, можуть бути отримані в ході проведення інших слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, у ході проведення оперативно-розшукових заходів до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, ревізій та перевірок, при проведенні інших процесуальних дій, передбачених КПК.
Мета слідчої дії вказується у конкретних статтях, які врегульовують процесуальний порядок її проведення. Якщо клопотання про необхідність проведення слідчої дії заявляє сторона захисту або потерпілий, мету проведення слідчої дії повинні вказати саме вони. Важливою гарантією для осіб, права та законні інтереси яких можуть бути обмежені або порушені під час проведення слідчої (розшукової) дії, є їх присутність під час проведення такої дії.
З цією метою закон (ч. 3 ст. 223 КПК) покладає на слідчого, прокурора обов’язок вжиття належних заходів для забезпечення їх присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії. До таких заходів можна віднести, наприклад, виклик слідчим чи прокурором особи, права та законні інтереси якої можуть бути обмежені або порушені під час проведення слідчої (розшукової) дії, для участі в цієї дії, її інформування про місце та час проведення, сприяння у прибутті на місце проведення слідчої дії тощо. Закон також вимагає щоб перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, відповідно до їх процесуального статусу та ролі у слідчій дії, були роз’яснені права і обов’язки, передбачені КПК, процесуальний порядок проведення слідчої дії, а також вказано на відповідальність, встановлену законом.
Необхідно звернути увагу на те, що слідчий зобов’язаний роз’яснити не права та обов’язки, що випливають із загального процесуального статусу конкретного учасника слідчої дії, а ті права та обов’язки, що обумовлюються процесуальним статусом, але пов’язані із участю у проведенні слідчої дії.
Відповідно до КПК сторона захисту має право збирати докази в тому числі шляхом ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій (ч. 3 ст. 93 КПК). Якщо слідча (розшукова) дія, здійснюється за клопотанням сторони захисту, потерпілого, закон також передбачає обов’язкову участь у її проведенні особи, яка ініціювала слідчу дію, та (або) її захисника чи представника (ч. 6. ст. 223 КПК). При задоволенні клопотання про проведення слідчої (розшукової) дії, а також наявності до того фактичних та юридичних підстав слідчий чи прокурор зобов’язані здійснити виклик особи, яка ініціювала її проведення. Здійснення виклику відбувається у порядку ст. 135 КПК.
Якщо особа відмовляється брати участь у слідчій дії, вона повинна письмово чи в іншій спосіб повідомити про це слідчого чи прокурора. Крім того, слідча дія також може бути проведена без участі особи, яка її ініціювала, та (або) її захисника чи представника в тому випадку, коли через специфіку слідчої (розшукової) дії це неможливо.
До таких випадків, зокрема, можна віднести, проведення освідування, яке супроводжується оголенням освідуваної особи, і повинно здійснюватися особами тієї ж статі, що і особа, яка підлягає освідуванню (ч. 2 ст. 241 КПК), застосування заходів безпеки щодо осіб, що приймають учать у слідчої дії, необхідність збереження державної таємниці тощо. Кримінальний процесуальний закон не містить чітких вказівок відносно часу провадження слідчих (розшукових) дій, оскільки це залежить від внутрішнього переконання слідчого чи прокурора та слідчої тактики. Закон містить тільки одну заборону щодо часу їх проведення – не допускається проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час з 22 до 6 години, за винятком невідкладних випадків [9, c.44-45].
Під невідкладними випадками традиційно розуміється ситуація, коли затримка в проведенні слідчої дії може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного. Неможливість відкласти проведення слідчої (розшукової) дії до закінчення нічного часу визначається слідчим у кожному випадку окремо залежно від обставин кримінального провадження. Обґрунтування проведення слідчої (розшукової) дії у нічній час обов’язково повинно бути зазначене у протоколі відповідної слідчої дії. Особливо слід звернути увагу на довготривалі слідчі дії під час проведення яких слідчі допускають помилки. Наприклад, під час проведення обшуку на крупному підприємстві, слідчий з настанням нічного часу оголосив перерву, про що зазначив в протоколі та запропонував всім присутнім прибути у дев’ятій ранку для продовження обшуку.
Наступного дня охорона не пропустила слідчого на територію підприємства, посилаючись на ч. 1 ст. ст. 235 КПК, де зокрема, зазначено, що ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотання прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз. Слідчий був змушений знову звертатися до слідчого судді та отримувати нову ухвалу на проведення обшуку. З одного боку, слідчий виконав вимоги закону, який забороняє проведення слідчих дій у нічний час (ч. 4 ст. 223 КПК). Дотриманню прав особи у якої провадиться обшук сприяє й імперативна законодавча побудова ст. 235 КПК, яка дозволяє проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.
Уявляється, що коли в КПК йде мова про право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз, слід розуміти це законодавче положення як право увійти у приміщення для проведення первинної основної слідчої дії у повному обсязі. Для проведення повторного чи додаткового обшуку слід отримати нову ухвалу слідчого судді. Отже з формальної точки зору слідчий, який робить перерву у перебігу проведення слідчої дії з настанням нічного часу, зазначаючи це в протоколі, не порушує закон, а наступного дня він продовжує ту ж саму слідчу дію, а не починає нову. З іншого боку, як відомо, обшук відноситься до слідчих дій, при проведенні яких раптовість та невідкладність є умовами успішного досягнення результату.
Тому, якщо робити довготривалу перерву під час проведення слідчої дії, можна з зрозумілих причин не отримати бажаного результату та не досягти мети слідчої дії. Тим більш закон надає слідчому право проводити слідчу дію у нічний час, якщо затримка в її проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення (ч. 4 ст. 223 КПК). В нашому випадку слідчий повинен був ретельно підготуватися до проведення слідчої дії, скласти план, продумати тактичні прийоми проведення обшуку, що може значно скоротити час тривалості слідчої дії. Також у випадках, якщо ошукати необхідно велику територію, доцільно залучення додаткових співробітників, створення слідчої групи. Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК при проведенні слідчих дій передбачається залучення понятих. Відомо, що понятий – це незаінтересована у результатах кримінального провадження особа, запрошена слідчим чи прокурором для посвідчення факту провадження слідчої дії, її ходу та результатів. Участь понятих є гарантією правильного безпосереднього сприйняття при провадженні слідчих дій, обставин та фактів, що мають значення для кримінального провадження, їх належного фіксування у процесуальних документах. Мета участі понятих у проведенні слідчих дій – посвідчення факту провадження слідчої дії, її ходу та результатів.
Під «незаінтересованістю» понятого слід розуміти відсутність його власного процесуального інтересу у кримінальному провадженні. Наявність такого інтересу є підставою для відмови у його залученні як понятого. Крім. того законом встановлюється перелік осіб, які також не можуть бути залучені як поняті. Це потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів (абз. 3 ч. 7 ст. 223 КПК). Крім того, можна запропонувати не запрошувати як понятих родичів слідчого, прокурора які ведуть кримінальне провадження, осіб, які не досягли вісімнадцятирічного віку; недієздатних; учасників кримінального провадження; осіб, які перебувають у стані алкогольного сп’яніння; осіб, які мають фізичні або психічні недоліки, що перешкоджають сприйняттю змісту, ходу і результатів слідчої дії, перешкоджають робити заяви і зауваження, приносити скарги на дії слідчого: сліпих або таких, що мають низький зір, глухих, німих; осіб, що мають громадянство інших держав або проживають на значному віддаленні від місця проведення досудового розслідування. Також закон забороняє залучати як понятих працівників правоохоронних органів.
Теорія права не надає нам безспірного визначення поняття «правоохоронний орган», яке б задовольняло вимогам науки та практики. На законодавчому рівні це поняття визначено, як відомо, у Законі України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів». Відповідно цьому закону до зазначених органів відносяться органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, митні органи, органи охорони державного кордону, органи державної податкової служби, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державної контрольно-ревізійної служби, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції (ч. 1 ст. 2) [9, c.46].
Отже можна констатувати доволі широке розуміння поняття «правоохоронний орган». Доречи, в адміністративному праві виокремлюється від 15-ти до 80-ти органів, які можна віднести до правоохоронних.
Уявляється, що при тлумаченні ч. 7 статті 223 КПК доцільно виходити із того, що понятими не можуть бути співробітники органів охорони правопорядку, тобто тих органів у яких правоохоронна функція є головною у їх діяльності. Це, зокрема, органи прокуратури, служби безпеки, внутрішніх справ, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового та митного законодавства, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Державної пенітенціарної служби України, Державної прикордонної служби України. Крім того, на наш погляд, як понятих не слід залучати не тільки осіб, які законом наділені владними повноваженнями щодо початку досудового розслідування, проведення слідчих дії, здійснення нагляду у формі процесуального керівництва тощо, але й оперативних співробітників, співробітників міліції громадської безпеки, державної автомобільної інспекції, міліції охорони, судової міліції, співробітників спецпідрозділів, водіїв автомобілів, що належать зазначеним органам охорони правопорядку тощо.
На корпоративну або іншу службову заінтересованість у результатах кримінального провадження таких осіб може вказати сторона захисту, що потягне визнання отриманих за їх участю доказів недопустимими. Також слід нагадати слідчим, що з їх поля зору іноді зникає ще один випадок залучення понятих. Зокрема, відповідно до ч. 6 ст. 104 КПК якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це повинно бути в ньому зазначено [2]. Причому, такій особі повинно бути надано право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови засвідчується підписом її захисника (законного представника), а у разі його відсутності – понятих. Хочеться також звернути увагу на проблеми тлумачення та застосування окремих положень, що містяться у статтях КПК. Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 224 КПК кожний свідок допитується окремо, без присутності інших свідків [13, c.244-245].
Виникає питання про те, чи є така вимога імперативною щодо проведення допиту свідка та чи означає це твердження законодавця те, що інші особи, зокрема, потерпілий, підозрюваний, експерт, понятий можуть допитуватися й у присутності інших осіб. Здається, що за аналогією зазначене положення статті 224 КПК слід розповсюджувати й на процедуру допиту інших осіб. Також буквальне тлумачення ч. 9 ст. 224 КПК дає підстави стверджувати, що одночасний допит для з’ясування причин розбіжностей у показаннях може бути проведений між двома чи більшою кількістю раніше допитаних осіб. Таким шляхом, виходячи саме із зазначеної побудови нормативного припису статті, йде правозастосовна практика. Проте один з Науково-практичних коментарів до Кримінального процесуального кодексу України пропонує розуміти цей припис закону по-іншому: «Вживаючи словосполучення «чи більше», законодавець мав на увазі, що попередньо в одному провадженні можуть бути допитані дві, три і більше осіб. А після цього одночасний допит дозволяється проводити лише між двома особами. Таке розуміння норми, що міститься у ч. 9, випливає із того, що визначення підстави до проведення одночасного допиту (потреба з’ясуванні причин розбіжностей у їхніх показаннях) законодавець говорить про двох осіб, яким слідчим, прокурором ставиться запитання про те, чи знають вони «одна одну», котрі можуть ставити «одна одній» запитання» [14, c. 446–447].
Отже таким чином невдала побудова статті КПК призводить до відсутності єдності у розумінні сутності та процедури проведення такого різновиду допиту, що міститься у ч. 9 ст. 224 КПК, який традиційно іменується правозастосовниками «очна ставка».
Метою одночасного допиту двох чи більшої кількості раніше допитуваних осіб закон називає з’ясування причин розбіжностей у їхніх показаннях. Але уявляється не тільки ці причини повинні бути підставою для проведення «очної ставки», а й перевірка правдивості одержаних раніше показань, з’ясування питання про те, хто саме дає правдиві показання та якщо можливо усунення цих розбіжностей. Застосування статей 234–236 КПК, що регламентують порядок проведення обшуку, також породжує у слідчих та прокурорів низку запитань, пов’язаних із правильним розумінням смислу зазначених статей. Зокрема, правозастосовники звертають увагу на те, що поза межами нормативного врегулювання, залишається можливість проведення обшуку у приміщеннях, що належать підприємствам та установам державної форми власності, адже слідчий за погодженням з прокурором звертається до слідчого судді за дозволом на проведення обшуку у житлі чи іншому володінні особи (ст. 233 КПК). Такій підхід знаходить свою підтримку й серед вчених. Наприклад Л. М. Лобойко зазначає, що законодавець встановив судовий контроль за проведенням обшуку лише у житлі чи іншому володінні особи. У приміщеннях, що належать до державної форми власності, пошук необхідних предметів, документів тощо може відбуватися шляхом проведення в них огляду або тимчасового доступу.
Проникнення державних службовців (слідчих, прокурорів) на державні підприємства, установи, організації не потребує судового контролю [13, c. 219]. Але все ж хочеться відмітити, що законодавець, на нашу думку, у ст. 223 КПК надає доволі широке визначення понять «житло чи інше володіння особи», що слід визнати правильним, оскільки завданнями кримінального провадження є перш за все охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження. При проникненні до житла чи іншого володіння на підставі ухвали слідчого судді для проведення слідчих дій визначальним є те, що ці об’єкти знаходяться у володінні особи (фізичної чи юридичної). Відомо, що термін «володіння» в юридичній літературі вживається в двох значеннях:
1) володіння як самостійний правовий інститут;
2) володіння як одне з правомочності права власності. Ці два значення не слід плутати. Уявляється, що з метою захисту прав та законних інтересів осіб у кримінальному провадженні при тлумаченні ч. 2 ст. 233 КПК під володінням слід розуміти фактичне володіння річчю (майном). Тобто не слід ототожнювати володіння із власністю. Такий широкий підхід до розуміння понять «житло», віднесення до «іншого володіння» офісних та службових приміщень, приміщень господарського, виробничого та іншого призначення незалежно від форм власності відповідає й прецедентній практиці Європейського суду з прав людини.
Уявляється, що використання у тексті КПК понять «житло» та «інше володіння» в єдиному словосполученні, коли мова йде про отримання ухвали слідчого судді на проникнення до них, вже вирішило проблему, яка існувала до прийняття нового КПК та не повинно призводити до складностей у їх тлумаченням та наступному застосуванні. Крім того, якщо виходити із логіки, що судовому захисту за КПК піддається тільки житло чи інше володіння особи, а у приміщеннях, що належать до державної форми власності, пошук необхідних предметів, документів тощо може відбуватися шляхом проведення в них огляду, то можна зазначити, що обшук та огляд є різними за своєю суттю слідчими діями, що відрізняються перш за все інтенсивністю примусових дій під час їх проведення [9, c.47-48].
Нажаль в новому КПК не залишилося правила про те, що перед початком обшуку слідчий зобов’язаний запропонувати особі добровільно видати розшукувані об’єкти. Це правило набуває важливого значення зараз, оскільки відповідно до КПК речи, документи або особи, яких планується відшукати, повинні бути зазначені у клопотанні слідчого та ухвалі слідчого судді (п. 7 ч. 2 ст. 234, п. 6 ч. 1 ст. 235 КПК). Проте, уявляється, що попри відсутність такого положення у КПК, зазначене правило можна використовувати на практиці, як одну із складових криміналістичної тактики проведення обшуку. Правозастосовники також задають питання про правильне тлумачення ч. 1 ст. 234 КПК, а саме положень, що торкаються мети обшуку. Зокрема метою обшуку серед інших є встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Причому слідчі та прокурори найчастіше тлумачать це положення буквально, що на наш погляд, є невірним. Під розшукуваними особами в сенсі розглядуваної статті слід розуміти не лише підозрюваних щодо яких оголошено розшук в порядку ст. 281 КПК, а й особи, які зникли при будь-яких обставинах та розшукуються органами охорони правопорядку.
ВИСНОВКИ
Проведене аналітичне дослідження по темі роботи, дозволило досягти її мети. З даної роботи зробимо наступні висновки:
1. Відповідно до частини першої статті 223 КПК України слідчими (розшуковими) діями є дії, спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчих (розшукових) дій є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети (ч. 2 ст. 223 КПК України).
Слідчі (розшукові) дії проводяться слідчим (п. 2 ч. 1 ст. 40 КПК України), прокурором (п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК України), а також керівником органу досудового розслідування (п. 6 ч. 2 ст. 39 КПК України) та співробітником оперативного підрозділу (ч. 1 ст. 41 КПК України).
2. Збирання доказів являється однією з основних частиною процесу доказування, яка включає в себе: виявлення, отримання, фіксацію, вилучення та збереження доказів. Саме по собі збирання доказів є настільки важливим і необхідним процесом, що без нього взагалі не можливо б було здійснювати
доказування. Існують дуже різноманітні методи і засоби збирання доказів. Основним способом збирання, дослідження та використання доказів є слідчі дії. Слідчі (розшукові) дії є ефективними засобами доказування, за їх допомогою здійснюється розкриття та розслідування злочинів.
Одержання та перевірку доказів здебільшого здійснюють шляхом проведення слідчих дій, проте існує певна кількість процесуальних дій, що також спрямовані на одержання та перевірку доказів у справі. Для прикладу, витребування характеристики з місця проживання, навчання або роботи обвинуваченого має на меті встановити обставини, що характеризують його особу; витребування довідки про наявність в обвинуваченого певних захворювань тощо.
І слідчі дії, і інші процесуальні дії по збиранню доказів, зазначені в законі, але мають різну ступінь правової регламентації. Її детальність і спрямованість як один з критеріїв відмежування слідчих від інших процесуальних дій дозволяє висловити думку про специфічність цієї ознаки для слідчої дії.
Діяльність слідчого у процесі розслідування злочинів передбачає нерозривне поєднання всіх різновидів дій, узгоджених у межах системи, що спрямована на виконання завдань кримінального судочинства.
3. КПК встановив жорсткі вимоги до допустимості доказів, відповідно до яких будь-який доказ, отриманий із порушенням порядку, передбаченого КПК (ст. 86 КПК), а також внаслідок істотного порушення прав і свобод людини (ст. 87 КПК), визнається недопустимим та не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
З огляду на викладені аргументи пропонуємо передбачити таке формулювання нової частини дев’ятої статті 223 чинного КПК: «До слідчих (розшукових) дій належать: допит (стаття 224–226 КПК); пред’явлення для впізнання (стаття 228–231 КПК); обшук (стаття 234–236 КПК); огляд (стаття 237–238); ексгумація трупа (стаття 239 КПК); слідчий експеримент (стаття 240 КПК); освідування особи (стаття 241 КПК); проведення експертизи (стаття 242–244 КПК)».
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ
1. Конституція України: Закон України від 28 червня 1996 р. № 254к/96-ВР // Відомості Верховної Ради України. –1996. – № 30. – Ст. 141.
2. Кримінальний процесуальний кодекс України. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: httр://zакоn.rаdа.gov.uа/сgі-bin/lаws/mаіn.сgі?nrеg (вступив в дію з 20 листопада 2012 року).
3. Кримінальний процесуальний кодекс України / Науково-практичний коментар. – За загальною редакцією професорів В.Г. Гончаренка, В.Т. Нора, М.Є. Шумила. – КИЇВ – «ЮСТІНІАН» – 2012. – 1224 с.
4. Галаган В. І. Засоби збирання доказів на стадії порушення кримінальної справи / В. І. Галаган, О. І. Галаган, Ж. В. Удовенко // Науковий вісник КНУВС. – 2007. – Вип. 4. – С. 111–120.
5. Галаган В. І. Процесуальний порядок і тактика одержання зразків для експертного дослідження у кримінальному судочинстві України: монографія / В. І. Галаган, О. В. Козак. – Донецьк: ТОВ «ВПП «Промінь», 2012. – 240 с.
6. Галаган В. І. Проведення ексгумації трупа у кримінальному судочинстві України: монографія / В. І. Галаган, М. Й. Кулик. – Луганськ: СПД Рєзніков В. С., 2012. – 196 с.
7. Грошевий Ю.М. Кримінальний процес: підручник / Ю.М. Грошевий, О.В. Капліна. – X.: Право, 2011. – 435 с.
8. Грошевой Ю. М. Досудове розслідування кримінальних справ: навч.-практ. посіб. / [Грошевой Ю. М., Вапнярчук В. В., Капліна О. В., Шило О. Г.]; за заг. ред. Ю. М. Грошевого. – Х.: ФІНИ, 2009. – 328 с.
9. Капліна О. В. Проблеми вдосконалення нормативного регулювання проведення слідчих (розшукових) дій / О. В. Капліна // Вісник кримінального судочинства. – 2015. – № 1. – С. 40-48.
10. Кримінальний процес України: [підруч.] / за ред. М. М. Михеєнка, В. Т. Нора, В. П. Шибіко. – [2-ге вид., допов. і переробл.]. – К.: Либідь, 1999. – 431 с.
11. Кримінальний процес: підручник / Ю. М. Грошевий, В. Я. Тацій, А. Р. Туманянц та ін.; за ред. В. Я. Тація, Ю. М. Грошевого, О. В. Капліної, О. Г. Шило. – Х.: Право, 2013. – 824 с.
12. Лоза Ю. М. Система дій слідчого у процесі розслідування злочину / Ю. М. Лоза // Науковий вісник НАВСУ. – 2003. – № 2. – С. 340–347.
13. Лобойко Л. М. Кримінальний процес: підручник / Л. М. Лобойко. – К.: Істина, 2014. – 432 с.
14. Науково-практичний коментар до Кримінального процесуального кодексу України від 13 квітня 2012 року / За ред. О.А. Банчука, Р.О. Куйбіди, М. І. Хавронюка. – Х.: Фактор, 2013. – 1072 с.
15. Погорецький М. Докази у кримінальному процесі: проблемні питання / М. Погорецький // Часопис Національного університету «Острозька академія». Серія «Право». – 2011. – № 1 (3) – С. 1–53.
16. Стахівський С. М. Слідчі дії як основні засоби збирання доказів: [наук.-практ. посіб.] / Стахівський С. М. – К.: Атіка, 2009. – 64 с.
17. Тацій В.Я. Кримінальний процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар – Х.: Право, 2012. – 564 с.
18. Фаринник В. Особливості формування доказів та доказування в кримінальному судочинстві України / В. Фаранник. – X.: Фактор, 2013. – 96 с.
19. Чорноус Ю. М. Слідчі дії: поняття, сутність, напрями розвитку та удосконалення / Чорноус Ю. М. – К., 2005. – 245 с.
20. Шило О. Новації нового Кримінального процесуального кодексу України щодо порядку збирання речових доказів / О. Шило //Актуальні проблеми доказування у кримінальному провадженні: матеріали всеукр. наук.-практ. інтернет-конф., (м. Одеса, 27 листопада 2013 р.). – О.: Б.в., 2013. – С. 22–25.
21. Шумило М.Є. Оперативно-розшукові і слідчі дії: взаємозв’язок і розбіжність (гносеологічнаі правова природа) / М.Є. Шумило // Становлення системи негласного розслідування у кримінально-процесуальному законодавстві України. – K., 2011.
