Перш ніж вирішити питання про можливість участі у розгляді конкретної цивільної справи, адвокат повинен переконатися в наявності у фізичної чи юридичної особи, яка звернулась за юридичною допомогою, підстав для звернення до суду. Тільки за наявності таких підстав адвокат має право укладати з клієнтом відповідний договір. Тому перше, що повинен зробити адвокат, - з’ясувати наміри і побажання особи, яка звернулася за юридичною допомогою, а також можливості їх досягнення.
Отже, головне питання, яке необхідно вирішити адвокату: чи можна надати особі правову допомогу, і якщо так, то в якій формі вона може бути надана? Відповідь на першу частину питання залежить від законності й обґрунтованості вимог довірителя. Обрання ж форми юридичної допомоги і способу її надання залежить від цілого ряду умов.
Після того як адвокат визначив характер і обсяг вимог клієнта, наявність відповідної правової бази, яка регулює спірні правовідносини, достатність доказового матеріалу або ймовірність його одержання, відсутність обставин, що перешкоджають здійсненню представництва, він має право укласти з клієнтом відповідний договір.
На підставі наданих повноважень адвокати допомагають зацікавленим особам звернутися в суд за захистом їх цивільних прав. З цією метою використовуються такі цивільно-правові засоби:
1) позовна заява;
2) заява про видачу судового наказу - у наказному провадженні;
3) по справах окремого провадження - заява і скарга (зокрема при оскарженні неправомірних дій чи бездіяльності нотаріуса).
До подачі позовної заяви в суд адвокат виконує значну допроцесуальну роботу, пов’язану з вивченням матеріалів справи і написанням позовної заяви. Матеріали справи складаються з усних пояснень зацікавлених осіб, представлених ними матеріалів - договорів, свідчень, постанов, довідок, квитанцій, актів, ордерів, листів службового і ділового характеру, що містять відомості, які мають значення для справи.
Вивчення матеріалів справи дає можливість адвокату визначити:
- правову природу позову, його елементи і наявність необхідних підстав для реалізації права на пред’явлення позову;
- склад сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу;
- коло обставин, що мають значення для справи, та сформувати предмет доказування.
Позовна заява складається адвокатом у письмовій формі відповідно до змісту і форми, визначеної законом (ст. 119 ЦПК України). У ній повинні ясно і виразно викладені зміст і обґрунтованість позовних вимог, зазначені докази, що підтверджують кожну обставину, наявність підстав для звільнення від доказування, ціна позову щодо вимог майнового характеру, правову кваліфікація спору, запропонований варіант його вирішення. У необхідних випадках заява повинна містити клопотання про виклик свідків із вказівкою відомостей про те, які обставини, що мають значення для справи, може підтвердити кожен із них, про витребування доказів у справі, відомості про забезпечення доказів або позову, якщо позовна заява подана після їх забезпечення, відомості про третіх осіб, про відновлення терміну позовної давності тощо.
За наявності достатніх підстав у позовній заяві ставиться питання про звільнення від сплати державного мита або про відстрочку його сплати. Клопотання такого роду бажано підкріпити наданням відомостей про майновий стан довірителя. Представник позивача повинен додати до позовної заяви її копії та копії всіх документів, що додаються до неї, відповідно до кількості відповідачів та третіх осіб. Якщо позовна заява подається представником позивача, до неї додається довіреність чи інший документ, що підтверджує його повноваження.
Позовна заява направляється в суд поштою або вручається судді на прийомі. Останнє доцільно робити самому адвокату чи принаймі в його присутності, оскільки це сприяє більш оперативному вирішенні питань, які виникають у судді, щодо підсудності, можливості врегулювання спору до судового розгляду, ціни позову і т.д. Крім того, це надає адвокату можливість погодити дату призначення справи до розгляду і скорегувати свій робочий час. Адвокату слід пам’ятати, що відмова у відкритті провадження у справі перешкоджає повторному зверненню до суду з таким самим позовом.
Після прийняття позовної заяви виникають цивільно-процесуальні правовідносини, в яких бере участь і адвокат, котрий набуває прав і обов’язків процесуального представника.
У процесі підготовки до участі у розгляді цивільної справи адвокат повинен врахувати - чи бере участь в розгляді справи сама особа, яка звернулася за юридичною допомогою, чи ні.
Залежно від цього коло питань, з яких виступає адвокат, буде істотно різнитися. Якщо довіритель бере участь у процесі особисто, звичайно саме він викладає фактичні обставини справи, у той час як адвокат повинен зосередити увагу на правових питаннях, на юридичному обґрунтуванні його позиції по справі. У тому випадку, коли особа бере участь у цивільній справі через представника, обов’язки з викладання суду як фактичної, так і правової сторони справи покладаються, природно, на нього. При цьому варто пам’ятати, що відомості, надані суду адвокатом, мають чисто інформативне навантаження - вони необхідні для ознайомлення зі змістом спору, але не мають доказового значення по справі. Це положення випливає зі змісту ст. 57 ЦПК України, згідно з якою пояснення представників сторін не є джерелами доказів по справі, крім випадків, коли вони були допитані як свідки.
Цивільно-процесуальне законодавство України передбачає провадження у справі до судового розгляду у формі попереднього судового засідання, яке проводиться за участю сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, з метою з’ясування можливості врегулювання спору до судового розгляду або забезпечення правильного та швидкого вирішення справи (ст. 130 ЦПК України).
Процесуальні дії з підготовки цивільної справи до судового розгляду покладаються на суддю, разом із тим вони можуть здійснюватися і з ініціативи представників-адвокатів та бути спрямованими на визначення характеру спірних правовідносин, фактів, які необхідно встановити для вирішення спору, подання доказів, визначення кола осіб, які будуть брати участь у справі, тощо.
До засобів досудового врегулювання спору закон відносить: відмову позивача від позову; визнання позову відповідачем; складання мирової угоди або передачу спору на вирішення третейського суду.
До ухвалення судового рішення у зв’язку з відмовою позивача від позову або визнання позову відповідачем, а також до укладення мирової угоді сторін адвокат повинен: по-перше, з’ясувати, чи не суперечать такі дії закону, інтересам особи, яку він представляє, або порушують права, свободи чи інтереси інших осіб; по-друге, роз’яснити довірителю наслідки цих процесуальних дій.
У певних випадках адвокат за згодою свого довірителя може сприяти примиренню сторін і завершенню справи складанням мирової угоди. При цьому він повинен виходити з того, що мирова угода складається сторонами на основі взаємних поступок і може стосуватися лише прав та обов’язків сторін і предмета спору. Адвокату варто провести переговори з представником іншої сторони по справі або безпосередньо із самою стороною. Дійшовши висновку, що такий результат справи сприятливий для особи, яку представляє адвокат, він зобов’язаний докласти всіх зусиль для його досягнення і процесуального закріплення. Так, мирова угода може бути вчинена шляхом усного або письмового повідомлення суду сторонами, завдяки якому суд закриває провадження у справі. Але за клопотанням сторін чи їх представників суд може постановити ухвалу про визнання мирової угоди. Саме на прийнятті такого рішення і слід наполягати адвокату.
Якщо спір не вдалося врегулювати до судового розгляду справи, спрямованість попереднього судового засідання переходить до іншої складової його мети - забезпечення правильного та швидкого розгляду справи, на що і слід зосередити увагу адвокату. Для цього він має право використовувати такі повноваження: заявляти клопотання, наприклад, про витребування доказів та виклик свідків, проведення експертизи, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача, вжиття судом заходів щодо забезпечення позову; подавати докази або повідомити про строки їх подання суд; робити заяви, наприклад про заміну одного способу забезпечення позову іншим чи про скасування заходів забезпечення позову.
Відповідно до ст. 10 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставі своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Адвокат є самостійним суб’єктом доказування в цивільному процесі. Він не тільки може, але і повинен використовувати надані йому законом повноваження. Так, відповідно до ст. 60 ЦПК України обов’язок доказування покладається на сторони - кожна сторона зобов’язана довести ті обставини, на які вона посилається на підставі своїх вимог і заперечень (крім обставин, що визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі).
Адвокату на цій стадії необхідно по можливості точніше визначити коло обставин, що обґрунтовують вимоги позивача або заперечення відповідача, характер спірних правовідносин та зміст правової вимоги, норми матеріального права, які регулюють ці відносини, і на цій підставі сформулювати предмет доказування по справі. Аналіз фактів предмета доказування надасть можливість адвокату точно визначити коло доказів, необхідних для вирішення справи на користь особи, яку він представляє. Разом із тим кінцеве визначення юридично значимих фактів, що входять до предмета доказування, залежить від суду. Представники ж повинні доводити перед судом лише ці факти та не заводити суд у обговорення питань, що не мають значення для справи. Більш того, суд не повинен їм цього дозволяти, бо згідно з ч. 3 ст. 60 ЦПК України доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір.
Закон покладає обов’язок на сторони (їх представників) подати свої докази або повідомити про них суд до або під час попереднього судового засідання у справі. Якщо представник повідомляє суд про подання доказів, вони повинні бути подані у строк, встановлений судом, оскільки докази, подані з порушенням встановлених строків, судом не приймаються, якщо сторона не доведе, що їх подано несвоєчасно з поважних причин (ст. 131 ЦПК України).
Аналіз ст. 57 ЦПК України дає можливість зробити висновок про те, що доказова інформація встановляється за допомогою чітко визначених засобів доказування: пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів. Перелік засобів доказування вичерпний, розширювальному тлумаченню не підлягає, тому коли з’являється нове джерело доказової інформації, необхідно надати йому належної процесуальної форми.
Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» надає адвокату право ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для адвокатської діяльності документами та матеріалами, крім тих, що містять інформацію з обмеженим доступом. Отримані за адвокатським запитом документи долучаються до позовної заяви чи до матеріалів справи в процесі її розгляду. Зазначене право не є абсолютним: деякі відомості можуть бути витребувані тільки судом, та й самі юридичні особи, як уже відзначалося, нерідко ігнорують адвокатські запити. Проте адвокат повинен активно використовувати надане йому право для одержання матеріалів доказового характеру. Позитивним вирішення цієї проблеми є закріплення у законі права адвоката заявляти клопотання про витребування доказів у випадках, коли щодо їх отримання є труднощі, а також обов’язку суду витребувати такі докази. У заяві про витребування доказів представник повинен зазначити - який доказ вимагається, підстави, за яких особа вважає, що доказ знаходиться в іншої особи, та обставини, які може підтвердити цей доказ (ст. 137 ЦПК України).
Якщо подання потрібних доказів є неможливим або існують труднощі в поданні цих доказів, представники можуть заявляти клопотання про забезпечення доказів. Способами забезпечення доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням. Судом можуть бути застосовані й інші способи забезпечення доказів.
Новим ЦПК України поширено права особи (її представника) на забезпечення доказів і до пред’явлення позову. З цією метою представник подає до суду заяву про забезпечення доказів до подання позовної заяви. Останню ж слід подати до суду протягом десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення доказів. У разі неподання позовної заяви у зазначений строк обов’язок відшкодування судових витрат, а також збитків, заподіяних у зв’язку із забезпеченням доказів, покладається на особу, інтереси якої представляє адвокат, і це є суттєвим недоліком у роботі останнього.
Представник має широке коло повноважень, пов’язаних з призначенням експертизи, серед них: право подати суду питання, на які потрібна відповідь експерта (але кількість і зміст питань, за якими має бути проведена експертиза, визначається судом); просити суд провести експертизу у відповідній судово-експертній установі; доручити її конкретному експерту; заявляти відвід експерту; давати пояснення експерту; знайомитися з висновками експерта; просити суд призначити повторну, додаткову, комісійну або комплексну експертизу. Про необхідність проведення експертизи сторони заявляють клопотання. Призначення експертизи є обов’язковим у разі заявлення клопотання про її призначення обома сторонами, крім випадків обов’язкового призначення експертизи (статті 143, 145 ЦПК України).
При підготовці до розгляду позовів майнового характеру виникають питання, пов’язані із заходами для забезпечення заявленого позову. Обов’язок із забезпечення позову на суддю законом не покладається, тому порушувати питання про забезпечення позову допускається на будь-якій стадії справи, але лише у випадках, якщо невжиття заходів такого забезпечення може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду (ч. 3 ст. 151 ЦПК України). Чим скоріше адвокат зможе підготувати відповідне клопотання, тим краще.
Види забезпечення позову, закріплені у законі, мають бути відповідними із заявленими позивачем вимогами (ст. 152 ЦПК України). В інтересах свого довірителя адвокат може подати заяву про заміну одного способу забезпечення позову іншим. Однак у випадку, коли адвокат представляє інтереси відповідача, для подання такої заяви потрібна згода позивача, за винятком забезпечення позову про стягнення грошових коштів. Якщо адвокат представляє особу, щодо якої вжито заходи забезпечення позову без її повідомлення, він повинен подати до суду заяву про скасування такої ухвали суду протягом десяти днів з дня отримання копії ухвали.
З метою запобігання порушенню права інтелектуальної власності суд може за заявою особи забезпечити позов до подання позовної заяви, але при цьому адвокат повинен подати відповідну позовну заяву протягом десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову.
Адвокат відповідача має право до або під час попереднього судового засідання пред’явити зустрічний позов. Суд приймає його до спільного розгляду з первісним позовом, якщо обидва позови взаємопов’язані і спільний їх розгляд є доцільним, зокрема, коли вони виникають з одних правовідносин, або коли вимоги за позовами можуть зараховуватися, або коли задоволення зустрічного позову може виключити повністю або частково задоволення первісного позову (ч. 2 ст. 123 ЦПК України).
У стадії провадження у справі до судового розгляду процесуальні представники сторін та інших осіб, що беруть участь у справі, мають право заявляти клопотання про проведення огляду доказів за їх місцезнаходженням, у тому числі огляду продуктів та інших речових доказів, що швидко псуються; про повернення речових доказів, об’єднання і роз’єднання позовів, з інших питань для забезпечення правильного та швидкого вирішення справи.
