Пробелы в праве: понятие пути преодоления. Аналогия закона и аналогия права.

Наличие пробелов (или лакун) – неизбежный недостаток любой системы права, ведь невозможно предусмотреть и охватить юридическими нормами все разнообразие жизненных ситуаций, подлежащих правовому регулированию.

Пробелы могут возникать только в рамках уже существующего правового поля. Пробел возникает в случае, когда тот или иной вопрос должен решаться правовыми средствами, но его решение в целом или в какой-то части не предусмотрено или предусмотрено не полностью. Пробел права имеет место, когда определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, но правовая регламентация этого вопроса в целом или частично не предусмотрено или предусмотрено не полностью.

Пробел в праве – это отсутствие правового регулирования того или иного аспекта общественного отношения, которое в принципе возможно регулировать нормами права и объективно требует правового регулирования.

Причины пробелов в праве можно разделить на две группы – объективные и субъективные. К объективным причинам относится неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений. Субъективные причины – это ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.

Окончательно устранить пробел в праве вправе только законодатель. Однако в процессе правоприменения необходимо разрешить спорный вопрос, не дожидаясь когда же законодатель урегулирует этот вопрос, приняв соответствующие поправки в нормативный правовой акт. Поэтому любая правовая система предусматривает специальные методы преодоления пробелов на уровне правоприменения – аналогию закона и аналогию права.

Аналогия права – это применение права, исходя из общего смысла и общих начал права. Источником могут быть наряду с общими положениями национального права общепризнанные принципы и нормы международного права, общие нормы Конституции.

Аналогия закона – это применение в «пробельной» ситуации сходной нормы права.

Основное различие между аналогией закона и аналогией права заключается в правовом основании, которое принимается за основу для вынесения решения по делу: в первом случае – это норма, во втором – принципы права или т.н. дух закона (смысл законодательства).

Итак, аналогия закона есть применение к не урегулированному конкретной нормой спорному отношению нормы права, регулирующей сходные отношения, а аналогия права - это применение к не урегулированному конкретной нормой спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства. Применение аналогии права обосновано при наличии двух условий: при обнаружении пробелов в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможность использовать аналогию закона.

Для применения аналогии необходимо: 1) установить, что жизненная ситуация требует правового урегулирования; 2) убедиться, что в законодательстве нет конкретной нормы права, призванной регулировать подобные случаи; 3) отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона); 4) в решении по делу дать мотивированное объяснение причин применения к этому случаю аналогии закона.

Аналогия закона и аналогия права недопустимы в следующих случаях:

1) сфера юридической ответственности и санкции (юридическая ответственность за преступление, налоговое правонарушение, административное правонарушение и т.п.);

2) сфера установления, введения и взимания налогов, сборов и иных обязательных платежей в РФ;

3) пробелы в публичном праве, регулирование которых осуществляется императивным методом (напр., компетенция и предметы ведения государственных органов и должностных лиц).

21.Федерация как вид государственно-территориального устройства. Характеристика России как федеративного государства.

Федерация (по лат. – союз, объединение) – это добровольное объединение самостоятельных государственных образований в единое союзное децентрализованное государство. Как отмечается в литературе, «в самом общем виде федерация представляет собой объединение двух или нескольких государств в единое государство, составные части которого (субъекты федерации) имеют определенную степень экономической и политической самостоятельности в рамках, установленных Конституцией, законом или договором».

Федерация – сложное государство, состоящее из частей-государств или государственных образований, не рассматриваемых как государ­ства. В федеративном государстве вся территория состоит из государств или государственных образований. Этим оно отличается от унитарного государства, которое образовано главным образом из административно-территориальных единиц.

Федерация приемлема для стран, обладающих значительной территориальной протяженностью, неоднородным этническим составом населения, стожившимися производственно-хозяйственными комплексами в определенных территориаль­ных границах Федерализм играет функцию децентрализации публичной власти и тем самым формирует полицентризм, служащий действенной гарантией от распада «сложного государства».

Традиционно признаками федеративного государ­ства считаются:

1) единая система границ и ее охраны; территория состоит из территорий субъектов федерации и в поли­тико-административном отношении представляет со­бой единое целое;

2) субъекты федерации не обладают суверените­том в полном объеме, они не имеют права на сецессию (односторонний выход из федерации);

3) наряду с системой федеральных органов власти субъекты федерации имеют свою систему законодательных, исполнительных и судебных органов власти. Но по отношению к федеративной си­стеме они являются подсистемами, пределы их юрис­дикции определяются федеральной конституцией и конституционными законами;

4) у субъектов могут быть свои конституции и своя система законов, которые не должны противоречить федеральной конституции и системе права;

5) в федерации есть федеральный бюджет и бюд­жеты субъектов федерации;

6) гражданин считается гражданином федерации и может считаться гражданином соответствующего субъекта федерации; для всех граждан обеспечивается равноправие на территории федерации;

7) федеральный парламент двухпалатный; верхняя палата состоит из представителей субъектов федера­ции, нижняя является органом общенародного пред­ставительства.

Россия – это федеративное государство. Российский федерализм обладает своими особенностями, обусловленными той политической обстановкой 90-х годов, в которой он складывался, экономическими, социальными условиями его становления, идеологической основой и иными обстоятельствами. В результате он нашел свое отражение в Конституции РФ 1993 г. и в практике ее последующей реализации.

В качестве правовой основы современной модели федеративных отношений в России выступают: 1) Конституция РФ; 2) Федеративный договор (речь идет о трех договорах, заключенных 31 марта 1992 г. между федеральными органами власти и органами власти: суверенных республик в составе РФ, автономной области и автономных округов и краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга); 3) конституции и уставы субъектов РФ.

Главное в федеративном устройстве, на мой взгляд, состоит в том, что субъекты федерации обладают отдельными суверенными свойствами. Речь идет именно об отдельных суверенных признаках, а не о полном государственном суверенитете, которым обладает только Российская Федерация в целом, а не ее субъекты.

По вопросу «единого и неделимого суверенитета федерации» в отечественной науке выкристаллизовались две противоположные точки зрения. Одни ученые (В.Д. Зорькин, М.В. Баглай, Б.А. Страшун, Ю.И. Лейбо, В.С. Нерсесянц, В.Е. Чиркин, Л.А. Морозова и некоторые другие) стоят на позиции, что «теория государственного права отрицает возможность для государства, являющегося частью другого государства, обладать суверенитетом».

Однако есть и другие точки зрения. К.В. Арановский, А.В. Демин, Н.И. Матузов, А.С. Пиголкин, Б.С. Эбзеев, Л.И. Карапетян и некоторые другие считают, что субъекты федерации обладают ограниченным суверенитетом. «Если суверенитет федерации абсолютен, - спрашивает К.В. Арановский, - то в чем тогда ее принципиальное отличие от унитарного государства?» По мнению К.В. Арановского, подобный подход созвучен имперской или монархической традиции с претензиями на «единую и неделимую» державность.

Как указал Конституционный Суд РФ, Конституция РФ не предполагает какого-либо иного государственного суверенитета, помимо суверенитета Российской Федерации, исключает существование двух уровней суверенных властей, находящихся в единой системе государственной власти, которые обладали бы верховенством и независимостью. Использование в ч. 2 ст. 5 Конституции в установлении статуса республики понятия «государство» не означает признания государственного суверенитета этих субъектов РФ. Таким образом, Конституционный Суд поставил точку в споре о делимости суверенитета, закрепив, что субъекты Российской Федерации не имеют статуса суверенного государства и решить этот вопрос иначе в своих конституциях не могут.

В Определении от 27.06.2000 № 92-О Конституционный Суд еще раз подчеркнул, что государственный суверенитет признается только за Российской Федерацией, поскольку именно в нем воплощается целостность государства, верховенство федеральной Конституции и единство системы государственной власти. Конституция РФ, по мнению Суда, не допускает какого-либо иного носителя суверенитета и источника власти, помимо многонационального народа России, и, следовательно, не предполагает какого-либо иного государственного суверенитета, помимо суверенитета Российской Федерации. Суверенитет Российской Федерации, в силу Конституции РФ, исключает существование двух уровней суверенных властей, находящихся в единой системе государственной власти, которые обладали бы верховенством и независимостью, т.е. не допускает суверенитета ни республик, ни иных субъектов РФ.

Я считаю, что в одном государстве не может быть ни двух равнозначных государственных властей, ни двух равноправных государств, одно из которых входит в состав другого.

Из анализа юридической природы субъектов РФ следует вывод, что все они наделяются Конституцией России статусом государственных образований, о чем свидетельствует наличие у них элементов учредительной власти, собственного законодательства, территориального верховенства, осо­бого характера взаимоотношений с федеральной властью. Если обычные административно-территори­альные единицы не обладают пра­восубъектностью именно в составе федерации, то членам федерации присуща природа квазигосудар­ственного союза как субъекта пра­ва по ряду признаков идентичного государству в собственном смысле.

В частности, каждый субъект РФ имеет собственное региональное законодательство. Помимо Конституции РФ статус республик определяется конституциями республик, статус иных субъектов РФ – уставами. При этом статус субъекта РФ не может быть изменен в одностороннем порядке, без его согласия (ст. 66 Конституции РФ). Последнее касается упразднения, преобразования, слияния субъектов РФ.

Территория Российской Федерации складывается из территорий ее субъектов – республик, краев, областей, автономных округов и области. Причем территория и границы субъекта РФ могут быть изменены только с его согласия (ст. 67 Конституции РФ). Таким образом, субъект РФ обладает, в определенной степени, территориальной целостностью и неприкосновенностью своих границ.

В федеративном государстве наряду с высшими федеральными органами и федеральным законодательством существуют высшие органы и законодательство субъектов федерации, как, например в Германии, Индии, Мексике, Канаде; федерации могут быть построены по территориальному (США) либо по национально-территориальному принципу (Россия).

Так, наряду с общими для всей страны федеральными органами государственной власти, в каждом субъекте РФ существуют свои высшие органы государственной власти, которые избираются прямо или косвенно населением субъекта РФ. Согласно ч.1 ст. 77 Конституции РФ система органов государственной власти субъектов РФ устанавливается ими самостоятельно в соответствии с основами конституционного строя Российской Федерации и общими принципами организации представительных и исполнительных органов государственной власти.

Един­ство системы государственной власти отражает федеративную структуру Рос­сийского государства. При этом принцип единства недопустимо понимать как прямое подчинение всех органов власти субъектов РФ соответствующим федеральным органам. В Конституции РФ отсутствует перечень конкретных органов государствен­ной власти субъектов РФ. Организуя собственную систему органов государст­венной власти, субъекты РФ в своих конституциях и уставах закрепляют их на­именование, срок полномочий, структуру, конкретные полномочия с учетом региональных особенностей, исторических и национальных традиций. Само­стоятельность субъектов РФ в организации системы региональных органов го­сударственной власти не является абсолютной и ограничена основами конститу­ционного строя РФ и общими принципами организации представительных и ис­полнительных органов государственной власти, установленными федеральным законом.

Предметы ведения между Федерацией и ее субъектами разграничивается Конституцией РФ (ст.ст. 71-73), федеральным законодательством и, как исключение, договорами между Федерацией и субъектами РФ. При этом Федерация не вправе вмешиваться в сферу ведения своих субъектов. Согласно ст. 73 Конституции РФ вне пределов ведения Российской Федерации и полномочий Российской Федерации по предметам совместного ведения субъекты РФ обладают всей полнотой государственной власти.

Формальный признак Российского государства как федеративного – наличие особой палаты в Федеральном Собрании – Совета Федерации, представляющей интересы субъектов РФ. Согласно ч.2 ст. 95 Конституции РФ в Совет Федерации входят по два представителя от каждого субъекта РФ: по одному от представительного и исполнительного органов государственной власти.

И, наконец, субъекты РФ имеют собственную государственную символику, вправе устанавливать свои государственные языки, участвовать в международных связях от своего имени, выпускать государственные ценные бумаги, вступать в кредитно-финансовые отношения и принимать на себя соответствующие обязательства, устанавливать региональные налоги и сборы.

Указанные выше признаки характеризуют Россию как федеративное государство.