Нормы, регулирующие назначение и производство экспертизы, предусмотрены пп. 49, 60 ст. 5, ст. ст. 57, 70, чч. 1 и 2 ст. 80, чч. 1, 12ст. 144, ст. ст. 164–168, 170, 195–201, 203–207, 269, 282, 283 УПК РФ; Федеральным законом от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»[91].
Назначение и производство экспертизы — это следственное действие, состоящее в принятии решения о привлечении к уголовному судопроизводству лица, обладающего специальными знаниями, для производства исследования и формулирования выводов по поставленным вопросам, а также в проведении самого исследования, завершаемого составлением заключения эксперта. Данное определение отражает основное содержание деятельности в связи с производством экспертизы, однако не передает его полностью. Судебная экспертиза представляет собой комплекс правоотношений, возникающих между государственными органами и другими участниками судопроизводства и в связи с производством соответствующего исследования.
Закон именует данное следственное действие судебной экспертизой. Так, глава 27 УПК РФ называется «Производство судебной экспертизы», о судебной экспертизе говорится в ч. 1 ст. 144, в основных понятиях, используемых в УПК РФ, названное следственное действие также представлено кратко: «Судебная экспертиза».
В юридической литературе на протяжении многих лет обсуждается вопрос о том, является ли экспертиза следственным действием, поскольку роль следователя фактически ограничивается принятием решения и приглашением специалиста либо поручением производства экспертизы экспертному учреждению. Действительно, исследование осуществляет только эксперт, он же несет за него полную ответственность. Должностные лица органов предварительного расследования непосредственно в экспертном исследовании и в формулировании выводов не участвуют. Позицию, что производство экспертизы — это следственное действие, иногда подкрепляют ссылкой на норму о праве следователя присутствовать при производстве экспертизы (ст. 197 УПК РФ). Конечно же, сущностные признаки экспертизы как следственного действия проявляются не за счет присутствия следователя. На данное действие нужно смотреть с учетом общих признаков следственных действий. Полагаем, что судебная экспертиза — это следственное действие, правильное наименование которого должно звучать так: «Назначение и производство экспертизы».
В УПК РФ нет четкого указания и на основания назначения и производства экспертизы. Нормы, соответствующей ст. 78 УПК РСФСР, где говорилось, что экспертиза назначается в случаях, когда при производстве дознания, предварительного следствия и при судебном разбирательстве необходимы специальные познания в науке, технике, искусстве или ремесле, УПК РФ не содержит. Вместе с тем сам термин «основания назначения судебной экспертизы» упоминается. Анализ закона, в частности ч. 1 ст. 57 УПК РФ, в которой указывается, что эксперт — это лицо, обладающее специальными знаниями, и другие нормы аналогичного содержания (например, ч. 2 ст. 195, ч. 5 ст. 199, ч. 1 ст. 201 УПК РФ), все же позволяет утверждать, что принципиально позиция законодателя не изменилась. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» говорится о необходимости «производства судебной экспертизы во всех случаях, когда для разрешения возникших в ходе судебного разбирательства вопросов требуется проведение исследования с использованием специальных знаний в науке, технике, искусстве или ремесле» (п. 1). Таким образом, фактическим основанием для принятия решения о назначении экспертизы являются сведения (фактические данные), вытекающие как из материалов уголовного дела, так и из результатов оперативно-розыскных мероприятий, указывающие на необходимость в специальных знаниях в области науки, искусства, техники или ремесла.
Непонятно, входят ли в сферу специальных знаний вопросы права. С учетом разъяснений высших судебных органов прошлых лет по правовым вопросам экспертиза не проводится. Действует своего рода презумпция того, что следователи и судьи знают право. Однако обращает на себя внимание, что современное разъяснение данного аспекта не столь однозначно. В приведенном постановлении Пленума сказано, что «постановка перед экспертом правовых вопросов, связанных с оценкой деяния, разрешение которых относится к исключительной компетенции органа, осуществляющего расследование, прокурора, суда (например, что имело место, — убийство или самоубийство), как не входящих в его компетенцию, не допускается». Получается, что Пленум не исключил вопросы права, лежащие за пределами криминальных отраслей (земельные, налоговые, трудовые и другие отношения), из предмета экспертного исследования.
В статье 196 УПК РФ указаны случаи обязательного проведения экспертизы, т. е. имеет место императивное предписание закона, не допускающее усмотрения следователя. Экспертиза обязательно назначается, например, для установления причин смерти, а также характера и степени вреда здоровью. Всего в данной статье названо семь случаев, хотя фактически их гораздо больше. По сложившемуся обыкновению обязательно проводится целый ряд криминалистических, химических, бухгалтерских и других экспертиз. Трудно представить уголовное дело, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, в котором предмет преступного деяния не подвергался бы экспертному исследованию. Хотя прямо это из закона не вытекает. Есть определенная доля истины в суждении о том, что коль скоро ст. 196 УПК РФ не требует производства экспертизы по конкретным вопросам, то они могут быть установлены иными источниками доказательств, в том числе справкой специалиста.
Экспертиза проводится экспертами, работающими в экспертном учреждении или вне его. Следователь вправе пригласить для производства экспертизы любое сведущее (обладающие специальными знаниями) лицо при условии, что оно не находилось или не находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей. Нередко экспертизы проводят сотрудники научно-исследовательских институтов, преподаватели вузов, другие известные специалисты в различных отраслях знаний. Из разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, данных в постановлении «О судебной экспертизе по уголовным делам» (п. 5), вытекает определенный приоритет государственного экспертного учреждения перед негосударственным экспертным учреждением или лицом, не работающим в судебно-экспертном учреждении[92]. Судебная экспертиза, как правило, должна проводиться государственным экспертным учреждением, обслуживающим территорию по месту нахождения органа расследования.
Эксперт — это не должность, а процессуальный статус. Экспертиза может быть проведена группой лиц — специалистов в одной или нескольких отраслях знаний (комиссионная и комплексная экспертизы).
Порядок назначения и производства экспертизы. Признав необходимым производство экспертизы, следователь выносит об этом постановление, а в случаях помещения подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар возбуждает перед судом соответствующее ходатайство. Следует обратить внимание, что суд дает разрешение не на производство экспертизы, а на помещение лица на стационарное наблюдение. Судебная экспертиза в отношении потерпевших, за исключением случаев, когда они подпадают под действие нормы об обязательном назначении экспертизы (пп. 2, 4 и 5 ст. 196 УПК РФ), а также в отношении свидетелей производится с их согласия или согласия их законных представителей, которые даются указанными лицами в письменном виде.
Содержание постановления следователя определено в ч. 1 ст. 195 УПК РФ. В нем указываются: основания назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебная экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.
В соответствии с ч. 3 ст. 195 УПК РФ следователь обязан ознакомить с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника, потерпевшего, его представителя и разъяснить им права, предусмотренные ст. 198 УПК РФ, о чем составляет протокол.
Но какова санкция за несоблюдение требования об ознакомлении участников процесса с постановлением о назначении экспертизы? Позиции здесь разные. Одни авторы утверждают, что неознакомление участников судопроизводства с постановлением и неразъяснение их прав влечет признание заключения эксперта недопустимым. Другие не считают указанное нарушение существенным и, как следствие, влекущим аннулирование доказательства. Верховный Суд РФ, принимая решения по конкретным делам, сформулировал следующую позицию. Если после представления обвиняемому заключения эксперта он не заявил никаких ходатайств, ставящих произведенное исследование под сомнение с точки зрения полноты или объективности, то заключение сохраняет силу. В противном случае наступает санкция ничтожности. На наш взгляд, такой подход верен, только нуждается в некотором уточнении. Наверное, значим не сам факт заявления ходатайства (иначе ходатайства будут заявляться автоматически как самоцель), а наличие оснований для его удовлетворения. Оценке должно подлежать значение экспертного заключения для разрешения вопроса о виновности, а также собранная совокупность доказательств в целом.
После дополнения ч. 3 ст. 195 УПК РФ обязанностью знакомить с постановлением о назначении экспертизы потерпевшего в практике стали возникать ситуации, когда потерпевший не стремится реализовать предоставленное ему право, тем самым сдерживая производство следственного действия. К сожалению, законодатель не учел проблему множественности потерпевших, их незаинтересованность в активном участии в расследовании. Не рассматривает законодатель в качестве юридически значимого и отказ потерпевшего от ознакомления с постановлением. Считаем, если потерпевшему обеспечена реальная возможность ознакомиться с постановлением о назначении экспертизы, но он бездействует (не приезжает из другого населенного пункта при наличии инфраструктурной и финансовой возможности или иным образом уклоняется от явки для ознакомления), следователь вправе вынести постановление, в котором принимает решение о производстве экспертизы без ознакомления с постановлением о ее назначении потерпевшего. Конечно, при этом должны быть использованы все предусмотренные средства для оказания потерпевшему содействия в доступе к материалам дела (выезд к нему, дача отдельного поручения, электронная переписка и т. п.).
Согласно указанному разъяснению Пленума Верховного Суда РФ «в том случае, если лицо признано подозреваемым, обвиняемым или потерпевшим после назначения судебной экспертизы, оно должно быть ознакомлено с этим постановлением одновременно с признанием его таковым, о чем составляется соответствующий протокол» (п. 9). Несмотря на то что постановление о назначении экспертизы уже реализовано, заключение эксперта получено, правоприменительная практика исходит из того, что заинтересованные участники процесса должны иметь возможность заявить ходатайство о производстве дополнительной или повторной экспертизы до окончания расследования.
После вынесения следователем постановления о назначении судебной экспертизы порядок его дальнейших действий зависит от того, где производится экспертиза: в экспертном учреждении или вне его. В первом случае постановление и необходимые материалы направляются руководителю экспертного учреждения, который поручает производство экспертизы конкретному эксперту. При этом руководитель экспертного учреждения, за исключением руководителя государственного судебно-экспертного учреждения, разъясняет эксперту его права и ответственность, в том числе за дачу заведомо ложного заключения. Во втором — эти требования закона выполняет сам следователь.
Постановление следователя о назначении экспертизы обязательно для исполнения учреждениями, которым оно адресовано. Однако руководитель экспертного учреждения вправе возвратить постановление следователю без исполнения, если в данном учреждении нет эксперта конкретной специальности либо специальных условий для проведения исследований, указав мотивы, по которым производится возврат. Если следователь намерен произвести экспертизу вне экспертного учреждения, то это делается, как можно понять из смысла закона, по соглашению с конкретным специалистом. Существовавшая ранее ответственность эксперта за неявку без уважительных причин по вызову и уклонение от выполнения своих обязанностей в настоящее время законом не предусмотрена. Более того, эксперт вправе возвратить без исполнения постановление, если представленных материалов недостаточно для производства судебной экспертизы или он считает, что не обладает достаточными знаниями для ее производства.
Производство экспертизы может быть поручено нескольким экспертам одной или различных специальностей (ст. ст. 200, 201 УПК РФ).
Обвиняемый, подозреваемый, а равно потерпевший (в случаях, предусмотренных пп. 2, 4 и 5 ст. 196 УПК РФ) обязаны подвергнуться исследованию, а при отказе могут быть принуждены к этому. Вместе с тем нельзя не учитывать, что принуждение не может носить характера насилия или иных действий, унижающих человеческое достоинство, и создавать опасность для жизни и здоровья. Потерпевшему должна быть разъяснена уголовная ответственность по ст. 308 УК РФ за уклонение от производства в отношении него судебной экспертизы в случаях, когда не требуется его согласие.
В распоряжение эксперта представляются необходимые материалы, в ряде случаев передается уголовное дело. Самостоятельно получать материалы для исследования эксперт не вправе, он обязан делать это с помощью следователя. Смыслу уголовно-процессуального закона противоречит проведение экспертизы по акту предварительного заключения специалиста. Во время экспертизы исследование материалов должно быть произведено непосредственно.
Эксперт имеет комплекс прав, цель которых — обеспечить ему доступ к материалам расследования и тем самым создать предпосылки для дачи полного заключения (ч. 3 ст. 57 УПК РФ). Эксперт имеет право на так называемую экспертную инициативу. Если при производстве экспертизы эксперт установит обстоятельства, имеющие значение для дела, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе указать на них в своем заключении.
Результатом работы эксперта является его письменное заключение. Заключение эксперта — одно из доказательств (ч. 1 ст. 80 УПК РФ), подлежащих оценке. В силу правила о непредустановленности доказательств (ч. 2 ст. 17 УПК РФ) заключение эксперта не является обязательным для следователя или суда, которые вправе мотивированно отклонить его, а также при необходимости назначить дополнительную или повторную экспертизу.
Законом предусмотрен допрос эксперта (ст. 205 УПК РФ). Если заключение эксперта окажется для следователя или суда недостаточно ясным, они вправе допросить эксперта. Допрос эксперта осуществляется в тех случаях, когда нет необходимости в дополнительном исследовании. Давая показания, эксперт разъясняет и конкретизирует свои выводы. Показания эксперта также являются доказательством (ч. 2 ст. 80 УПК РФ). Если же эксперту нужно провести хотя бы минимальные исследования, которые он не проводил ранее, то следователь или суд назначают дополнительную экспертизу, которая поручается тому же или другому эксперту. Дополнительную экспертизу следует отличать от повторной. Повторная экспертиза назначается в тех случаях, когда у следователя имеются сомнения в правильности заключения эксперта. Для обеспечения объективности она поручается другому эксперту (ст. 207 УПК РФ).
Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение, а также протокол допроса эксперта предъявляются следователем потерпевшему, его представителю, подозреваемому, обвиняемому, его защитнику, которым разъясняется при этом право ходатайствовать о назначении дополнительной или повторной судебной экспертизы. В нормах главы 27 УПК РФ не установлена процедура фиксирования в деле состоявшегося ознакомления участников судопроизводства с указанными доказательствами. Многолетней практикой выработался порядок, в соответствии с которым ознакомление обвиняемого с заключением эксперта и протоколом допроса эксперта оформляется самостоятельным протоколом, который так и называется: «Протокол ознакомления обвиняемого (подозреваемого, потерпевшего, защитника, потерпевшего) с заключением эксперта». В ранее действовавшем законе содержалось требование об отражении факта ознакомления с заключением эксперта в протоколе допроса, т. е. обвиняемый и подозреваемый должны были допрашиваться. Представляется, что в современных правовых условиях допустим вариант оформления факта состоявшегося ознакомления с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение также и протоколом допроса, кроме случаев ознакомления с данными материалами защитника, который допросу не подлежит. Такой порядок более удобен в случаях, когда произведен ряд экспертиз, поскольку устраняет необходимость составления нескольких протоколов, рассчитанных на отражение ознакомления с одним заключением эксперта. Прямая санкция за несвоевременное ознакомление обвиняемого и других участников процесса с заключением эксперта не предусмотрена, но нарушение их прав может повлечь косвенные негативные последствия.
Из изложенного вытекает, что назначение и производство экспертизы — это следственное действие, представляющее собой комплекс правоотношений, возникающих между государственными органами и другими участниками процесса. В УПК РФ данные правоотношения получили дальнейшее развитие, в том числе экспертиза стала возможной на этапе рассмотрения сообщений о преступлениях, т. е. до возбуждения уголовного дела. Судебную экспертизу ни в коей мере нельзя отождествлять с непосредственным исследованием объектов. Эти понятия соотносятся как целое и часть. Поэтому в стадии возбуждения уголовного дела, где правовое положение участвующих лиц отражено недостаточно четко, реализация этого комплекса правоотношений имеет специфику[93].
