Понятие и порядок производства отдельных следственных действий

Осмотр

Нормы, регулирующие производство осмотра, предусмотрены ст. 25 Конституции РФ, п. 10 ст. 5, ч. 1 ст. 12, п. 4 ч. 2 ст. 29, ч. 1 ст. 144, ст. ст. 164–170, 176–178, 180, 284, 287 УПК РФ.

Осмотр — следственное действие, сущностные признаки которого выражены в самом названии. Осмотр состоит в непосредственном обследовании с помощью зрительных органов, а также других органов чувств соответствующих объектов в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела.

По названным в законе объектам осмотра определяют его виды: осмотр места происшествия, местности и т. д. Статья 178 УПК РФ предусматривает осмотр трупа. Из числа документов в качестве самостоятельного объекта может быть выделена почтово-телеграфная корреспонденция (ст. 185 УПК РФ). Закон ничего не говорит об осмотре транспортных средств, а также животных, хотя потребность в этом имеется и такие осмотры допустимы. В целом перечень объектов осмотра нецелесообразно считать исчерпывающим. Непосредственное обследование (осмотр) живых лиц с учетом специфики объекта является самостоятельным следственным действием — освидетельствованием.

Несмотря на то что ст. 176 УПК РФ называется «Основания производства осмотра», в законе основания прямо не сформулированы. Закон содержит обобщенное указание на цели осмотра. Это — обнаружение следов преступления и выяснение других значимых для дела обстоятельств. Примерами других целей могут служить: выявление обстановки происшествия или обстановки иного объекта (в том числе условий жизни и воспитания несовершеннолетнего), получение образцов для сравнительного исследования (почвы, оттисков печатей), обнаружение орудий преступления на открытых участках местности. Множественность целей позволяет рассматривать осмотр как универсальное следственное действие. Понятие «следы преступления» недопустимо толковать расширительно, понимая под ними предметы и документы, поскольку их обнаружение является целью обыска. Обнаружение предметов и документов посредством осмотра допустимо при условии, что перед данным следственным действием одновременно ставится и другая цель — выяснение обстановки.

Понятие «обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела» как составляющая целей осмотра по своему содержанию шире понятия «обстоятельства, подлежащие доказыванию» (ст. 73 УПК РФ).

Фактическим основанием для производства осмотра местности, жилища или иного помещения является наличие сведений (фактических данных) о совершенном там преступлении или связанном с ним изменении обстановки, а также о значении обстановки на местности или в помещении для установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Основание для осмотра предметов и документов — наличие у них признаков вещественных доказательств. В общую совокупность сведений, оцениваемую как достаточную для принятия решения о производстве осмотра, наряду с доказательствами могут войти результаты оперативно-розыскных мероприятий, в том числе (в зависимости от объекта осмотра) негласного характера. Осмотр жилища кроме основания предполагает наличие согласия проживающих в нем лиц (ч. 1 ст. 12 УПК РФ). Понятие «жилище» дано законодателем в п. 10 ст. 5 УПК РФ.

При наличии оснований для осмотра следователь непосредственно производит данное действие, а при необходимости осмотра жилища помимо воли проживающих в нем лиц обращается за соответствующим разрешением в суд (ч. 1 ст. 12 УПК РФ).

Решение о производстве осмотра не требует вынесения постановления, за исключением случаев осмотра жилища помимо воли проживающих в нем лиц. Законность (обоснованность) осмотра жилища, произведенного без получения судебного решения, определяется в порядке судебного контроля (ч. 5 ст. 165 УПК РФ) по наличию оснований вхождения в жилище на момент принятия об этом решения следователем.

В соответствии с ч. 1 ст. 144, ч. 2 ст. 176, ч. 4 ст. 178 УПК РФ осмотр места происшествия, документов, предметов и трупа может быть произведен до возбуждения уголовного дела.

Порядок производства осмотра предусмотрен ст. 177 УПК РФ. В целях создания целостного представления о месте происшествия, помещении или жилище во взаимосвязи всех деталей их обстановки предписывается осмотр следов преступления и обнаруженных предметов производить на месте производства следственного действия, кроме случаев, когда: а) для комплексного осмотра требуется продолжительное время; б) осмотр на месте затруднен. В силу оценочного содержания указанных исключений несоблюдение требований ч. 2 ст. 177 УПК РФ само по себе не влечет признания результатов осмотра недопустимыми для использования в доказывании.

Предметы, не осмотренные на месте производства следственного действия, подлежат осмотру в рамках самостоятельного следственного действия, оформляемого отдельным протоколом. Для обеспечения сохранности предметов в неизменном виде закон категорически обязывает упаковать их по правилам криминалистической техники. Упакованные предметы подлежат изъятию, о чем делается отметка в протоколе с кратким описанием как изъятого (в пределах необходимых для отождествления), так и собственно упаковки. Последующий осмотр предметов должен сопровождаться описанием в протоколе внешних признаков упаковки, включая печать и подписи.

На наш взгляд, обязательной упаковке подвергаются только не осмотренные предметы. По отношению к остальным изымаемым объектам данное требование не является абсолютным: они упаковываются по возможности. Из закона не вытекает возможность признания осмотренных, но неупакованных вещественных доказательств недопустимыми по причине нарушения порядка обращения с ними.

Осмотр как следственное действие предполагает изъятие не только следов преступления в узком значении этого слова (следы рук, обуви), но и любых иных вещественных объектов. Однако непременным условием изъятия предметов (в первую очередь ценных) является их очевидная или в высокой степени вероятная относимость к делу.

На производство осмотра на основании процессуальной аналогии распространяется положение закона (ч. 91ст. 182, ч. 31ст. 183 УПК РФ) об изъятии информации, сохраняющейся в электронном виде, с участием специалиста. По ходатайству законных владельцев такой информации она может быть скопирована на предоставленные ими носители.

Если в осмотре участвуют понятые[80], он должен быть организован таким образом, чтобы понятые присутствовали при обнаружении следов преступления и иных значимых для дела объектов, непосредственно наблюдали обследуемую обстановку. Все обнаруженное и изъятое при осмотре должно быть обязательно предъявлено понятым и другим участникам следственного действия. По сложившемуся обыкновению понятые часто допрашиваются органами расследования и судами в качестве свидетелей в целях оценки достоверности и допустимости результатов осмотра. В случае принятия следователем решения о неучастии понятых как дополнительное средство фиксации применяется видеозапись (фотографирование). Она должна отражать обстановку осматриваемого объекта в целом и отдельные фрагменты.

Согласие проживающих в жилище лиц на производство в нем осмотра испрашивается во всех случаях независимо от целей следственного действия, в том числе при наличии явных признаков совершенного в нем преступления. Нужно помнить, что норма Федерального закона «О полиции» (ч. 3 ст. 15), предоставляющая полиции право проникать в жилые помещения, в иные помещения и на земельные участки, принадлежащие гражданам, для задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления, и для пресечения преступления, а также осматривать находящиеся там объекты, регулирует не уголовно-процессуальные отношения и преследует другие цели. Правомерное вхождение в жилище для иных целей не снимает со следователя (дознавателя) обязанность испросить согласие на его осмотр в уголовно-процессуальном порядке.

Под проживающими в жилище лицами следует понимать его владельцев, основных квартиросъемщиков, зарегистрированных в нем (постоянно или временно) совершеннолетних лиц. Полагаем, что юридическое значение будет иметь также согласие на осмотр, исходящее от совершеннолетних родственников указанных лиц, которые фактически проживают в жилище или по сложившемуся укладу имеют в него доступ.

Порядок получения судебного решения на осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, а также вхождение в него в исключительных случаях по постановлению следователя предусмотрен ст. 12, ч. 2 ст. 164, ст. 165 УПК РФ.

При вхождении в жилище следователь обязан объявить присутствующим, какое следственное действие будет производиться и его цель. Если осмотр проводится на основании судебного решения или по постановлению следователя, они объявляются владельцу или иному проживающему в жилище лицу под подпись.

Закон не запрещает производство осмотра жилища в отсутствие проживающих в нем лиц. Вместе с тем случаи проведения осмотра жилища в отсутствие проживающих в нем лиц или иных граждан должны быть исключительными.

Наличие оснований для производства осмотра места происшествия в жилище позволяет, на наш взгляд, осуществить вхождение в него принудительно, в том числе с применением физической силы и вскрытием запертых дверей. В таких случаях целесообразно приглашение представителей жилищно-эксплуатационной организации. Вскрытие иных хранилищ в осматриваемом жилище в рамках процедуры осмотра не допускается.

Решение следователя об осмотре помещения организации обязательно для администрации или ее представителя. Осмотр производится, как правило, в их присутствии, в противном случае делается отметка в протоколе.

Осмотру трупа посвящена ст. 178 УПК РФ. Сформулирована специальная норма об обязательном участии в данном следственном действии судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия — врача. Несоблюдение данного требования влечет признание протокола осмотра трупа или протокола осмотра места происшествия в этой части недопустимым доказательством.

По результатам осмотра составляется протокол, в котором описываются все действия следователя, а также все обнаруженное при осмотре в той последовательности, в какой производился осмотр, и в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент осмотра (ч. 2 ст. 180 УПК РФ). Приведенная норма чрезвычайно важна. По своему значению она выходит за рамки требований к протоколу и выражает сущностные признаки осмотра, отграничивающие его от других следственных действий.

При составлении протоколов недопустимо домысливать ситуацию и делать умозаключения. Например, при краже из магазина нельзя записать в протоколе, что на прилавке ранее находились такие-то похищенные вещи. Необходимо отобразить те характерные признаки и обстоятельства, существовавшие на момент обследования объекта, которые позволят всем последующим субъектам доказывания самостоятельно сделать вывод о том, что предположительно похищенные вещи или продукты действительно находились на этом месте. Следует признать не соответствующими требованиям закона такие фрагменты протоколов, как: «тумбочка, на которой стоял телевизор», «место на автостоянке, на котором был оставлен угнанный автомобиль». Правильнее записать: «парковочное место № 100, расположенное в первом от центрального входа справа ряду, на котором имеется свободное от снега на асфальте прямоугольное пространство размером 5 Ч 1,8 метра».

В протоколе должны найти отражение элементарные опытные действия, производимые следователем (включение электроприборов, пальпация мышечной ткани), и наблюдаемые при этом результаты.

Закон предписывает перечислять и описывать в протоколе осмотра все изымаемые предметы. Это означает, что каждый предмет, обладающий индивидуальными признаками и свойствами (типом, маркой, стандартом и т. п.), должен отражаться отдельно. При обнаружении нескольких тождественных предметов указывается их количество.

Протокол осмотра не предназначен для записи показаний (пояснений) лиц, участвующих в осмотре. Вместе с тем в следственной практике в случаях, когда осмотр производится с участием свидетеля, потерпевшего или обвиняемого (например, осмотр видеозаписи события с камеры наружного наблюдения), как правило, одновременно с фиксацией наблюдаемых событий в протокол заносятся высказанные участниками пояснения. Заявления участников осмотра по процедурным вопросам, а также замечания по поводу полноты записей также заносятся в протокол.

В протоколе наряду с основными результатами осмотра находят отражение некоторые сопутствующие сведения о ходе следственного действия. Это: а) условия производства следственного действия (время, погода, освещенность); б) характеристика примененных технических средств и результаты их использования; в) описание упаковки и печатей на изымаемых предметах; г) место, куда направлены труп и предметы, хранящихся не при деле.

Эксгумация

Нормы, регулирующие производство эксгумации, предусмотрены ст. ст. 164–168, 170, 178 УПК РФ.

Под эксгумацией понимается самостоятельное следственное действие, состоящее в извлечении трупа из места официального захоронения. При неофициальном захоронении извлечение трупа осуществляется путем проведения осмотра или обыска. Эксгумация осуществляется на основании постановления следователя при обязательном согласии на это близких родственников и родственников покойного. Необходимо стремиться, чтобы такое согласие было единодушным, при отсутствии такового предпочтение отдается более близкой степени родства. Согласие родственников (родственника) на эксгумацию оформляется письменно, поскольку имеет юридическое значение. При наличии официального согласия хотя бы одного из близких родственников (с учетом приоритетов) постановление следователя об эксгумации становится обязательным для всех остальных из них и администрации места захоронения. В этом случае эксгумация может быть проведена принудительно.

Если близкие родственники или родственники покойного (все или наиболее авторитетная их часть) возражают против эксгумации, следователь в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 165 УПК РФ, с согласия руководителя следственного органа возбуждает перед судом ходатайство о производстве данного следственного действия, о чем выносит постановление. Полагаем, также следует поступить и при отсутствии родственников. Суд рассматривает ходатайство и принимает решение в порядке ч. 2 ст. 165 УПК РФ. При обращении в суд следователь или суд при рассмотрении обоснованности ходатайства должны принять во внимание и уважительно отнестись к религиозным убеждениям родственников покойного.

Фактическим основанием для производства эксгумации являются сведения (фактические данные) о том, что: 1) на трупе имеются следы преступления, ранее не исследованные или не зафиксированные; 2) условия захоронения могут содержать сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела; 3) могут быть получены иные сведения, имеющие отношение к делу.

Закон не требует составления самостоятельного протокола, предназначенного для фиксирования самого факта извлечения трупа из могилы. Эти сведения могут войти составной частью в протокол его осмотра. Однако если осмотр будет производиться в ином месте, то ход эксгумации и краткое описание останков и могилы заносятся в протокол. Если эксгумация производится без детального осмотра, то отсутствие судебно-медицинского эксперта или специалиста не может расцениваться как нарушение закона.

Повторное захоронение эксгумированного трупа является обязанностью органов расследования. Если ее добровольно взяли на себя родственники, то понесенные ими в связи с этим расходы (или расходы по необходимому облагораживанию могилы) возмещаются по правилам возмещения процессуальных издержек.

Освидетельствование

Нормы, регулирующие производство освидетельствования, предусмотрены ст. 21 Конституции РФ, ч. 1 ст. 144, ст. ст. 164–170, 179, 180, 290 УПК РФ.

Освидетельствование — это следственное действие, состоящее в осмотре живого человека; это разновидность осмотра, объектом которого является человеческое тело.

Фактическим основанием для проведения освидетельствования выступают сведения (фактические данные) о том, что на теле человека, вероятно, имеются: а) особые приметы (шрамы, татуировки); б) следы преступления (микрочастицы); в) телесные повреждения (побои, раны, царапины), а также о том, что состояние организма и другие присущие ему признаки (например, состояние опьянения, рост, вес, следы от инъекций, острота зрения) имеют значение для дела. В совокупность сведений, образующих основания для освидетельствования, может войти оперативно-розыскная информация, не противоречащая уголовно-процессуальным доказательствам.

К освидетельствованию прибегают, если для достижения его целей — отыскания названных следов, примет, признаков или определения состояний — не требуется производства судебно-медицинской экспертизы. Критерием разграничения освидетельствования и экспертизы выступает степень специальных знаний, необходимая для правильного фиксирования следов на теле или состояний организма, а также наличие или отсутствие потребности в проведения исследования. Например, для отыскания на теле подозреваемого следов от инъекций достаточно освидетельствования с участием специалиста-медика. Основания для назначения судебно-медицинской экспертизы появляются, если кроме факта наличия следов требуется определить их качественные характеристики, которые не могут быть установлены путем визуального наблюдения. Освидетельствование может предшествовать производству экспертизы.

Перед освидетельствованием не ставится цель обнаружения и изъятия на теле человека каких-либо предметов. Это задача личного обыска. Вместе с тем, если такие предметы все же будут обнаружены, они подлежат изъятию, о чем делается отметка в протоколе. В ходе освидетельствования могут быть произведены и изъяты смывы веществ. Решение о проведении освидетельствования оформляется постановлением.

Освидетельствованию могут быть подвергнуты обвиняемый, подозреваемый, потерпевший, а также свидетель с его согласия, за исключением случаев, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности показаний свидетеля. Лица, не имеющие процессуального статуса при производстве по уголовному делу, не освидетельствуются. Данное положение не распространяется на производство освидетельствования до возбуждения уголовного дела[81].

Освидетельствование обеспечивается принуждением. Постановление следователя обязательно для обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего. Для свидетеля оно обязательно лишь при условии, что является средством проверки его показаний. Если достоверность показаний свидетеля сомнений не вызывает, или может быть исчерпывающе проверена иным путем, освидетельствование данного участника процесса недопустимо (например, свидетель показал, что с расстояния десяти метров не смог различить регистрационный номер автомобиля; из истории болезни видно, что он страдает сильной близорукостью). Мотивы освидетельствования свидетеля должны быть изложены в постановлении с отметкой конкретных сведений в его показаниях, нуждающихся в проверке их достоверности.

В случае неисполнения требования подвергнуться освидетельствованию участниками процесса, для которых (в том числе и для свидетелей) оно является обязательным, к ним возможно применение физической силы. Физическое воздействие может быть оказано по поручению следователя сотрудниками полиции, не являющимися участниками освидетельствования. Однако такое принуждение должно отвечать определенным условиям. Во-первых, оно является крайней мерой, к которой следует прибегать в исключительных случаях, после исчерпания мер убеждения. Во-вторых, должно быть минимально необходимым, не причиняющим унижения чести и достоинству личности, вреда здоровью и не носящим характер насилия. В-третьих, должно дифференцироваться с учетом процессуального положения освидетельствуемого и его позиции в деле. Назначению и принципам уголовного судопроизводства не противоречит принятие решения об отказе от производства освидетельствования потерпевшего или свидетеля (при наличии оснований) ввиду невозможности его реального исполнения без нарушения названных условий.

Освидетельствование, т. е. осмотр тела или проверка состояния организма, производится лично следователем, в чем ему могут оказать содействие врач или другой специалист. Участие понятых не предусмотрено.

При освидетельствовании лица другого пола следователь не присутствует, если освидетельствование сопровождается обнажением данного лица. В этом случае освидетельствование производится врачом. Понятие «обнажение» является оценочным. Выбор следователем правильного поведения (удалиться или присутствовать при освидетельствовании лица другого пола в конкретной ситуации) — вопрос скорее нравственный, чем правовой. Исчерпывающих законодательных критериев здесь быть не может. Следователь должен исходить из общих, желательно самых консервативных представлений о нравственности. Согласие освидетельствуемого на присутствие следователя другого пола не имеет правового значения, поскольку закон охраняет публичный интерес. Специалист-врач может быть любого пола.

Протокол освидетельствования составляется по тем же правилам, что и протокол осмотра, в него может включаться частичное описание одежды освидетельствуемого лица, если имеющиеся на ней особые признаки (порезы, кровь, красители, иные посторонние вещества) совпадают по характеру и локализации с повреждениями, обнаруженными непосредственно на теле. Протокол освидетельствования, проведенного врачом в отсутствие следователя, составляется следователем со слов врача. Дополнительные средства фиксации (фотографирование и др.) применяются при этом только с согласия освидетельствуемого.

Следственный эксперимент

Нормы, регулирующие производство следственного эксперимента, предусмотрены ст. ст. 164–170, 181, 288 УПК РФ.

Следственный эксперимент — это самостоятельное следственное действие, содержание которого зависит от его вида. Закон различает: 1) следственный эксперимент, содержанием которого является воспроизведение действий (производство опыта); 2) следственный эксперимент, состоящий в реконструкции обстановки (обстоятельств) исследуемого события. Отличие состоит в том, что в первом случае воспроизведение обстановки сочетается с проведением опытных действий, которые и определяют существо эксперимента, во втором — содержание эксперимента ограничивается воссозданием обстановки (обстоятельств) для обследования (осмотра) в реконструированном виде.

Фактическим основанием для производства следственного эксперимента являются сведения (фактические данные) о событии преступления или иных обстоятельствах, имеющих значение для дела, существование которых без проверки опытом или посредством реконструирования неочевидно.

Степень точности восстановления обстановки зависит от следственно-судебной ситуации, от того, какие сведения проверяются опытным путем. Например, эксперимент по установлению возможности наблюдать в сумерках факт выноса из склада материальных ценностей, упакованных в коробки, требует той же освещенности и тех же внешних признаков похищенного, но не нуждается в тождестве массы и ассортимента. Эксперимент в целях проверки способности подозреваемого перенести самостоятельно за определенное время конкретный объем украденного обязывает нас предоставить ему ношу того же веса и объема. Обстановка должна быть воспроизведена таким образом, чтобы не возникало сомнений в достоверности полученных результатов.

Если эксперимент направлен на проверку субъективной возможности производства определенных действий, то в его производстве участвуют лица, которые производили эти действия в реальной обстановке и на момент эксперимента занимают процессуальное положение подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего или свидетеля. В случаях проверки объективной возможности производства таких действий в эксперименте участвует любое постороннее лицо.

Следственный эксперимент, состоящий в реконструировании и обследовании обстановки (обстоятельств), не содержит опытных действий как повторения (возможно, неоднократного) ранее имевшего место события. Сущность следственного действия в данном случае состоит в воссоздании ранее существовавшей обстановки в целях выявления последовательности происшедшего события и механизма образования следов для ее дальнейшего осмотра в восстановленном виде. Например, в помещении, в котором ранее произошло убийство, наклеены обои, положено ковровое покрытие и изменена расстановка мебели. Место происшествия осмотрено в том виде, в котором оно предстало перед следователем на момент расследования. Коль скоро обстановка изменена существенно и ее воссоздание выходит за рамки элементарных перемещений объектов в процессе осмотра, то производится следственный эксперимент-реконструкция. Снятие обоев и перестановка мебели в первоначальное положение открыли на стенах следы крови. Осмотр реконструированного места происшествия позволил проверить показания.

Следственный эксперимент-реконструкция имеет сходные черты с осмотром, т. е. допускает в ходе воссоздания обстановки ее сопутствующее обследование. Однако необходимость последующего осмотра при этом в полной мере не устраняется.

Закон не требует письменного оформления решения о производстве эксперимента. Вместе с тем в тех случаях, когда эксперимент предполагает привлечение большого количества участников, использование общественных мест, автомобильного или железнодорожного транспорта, целесообразно вынести постановление, в резолютивной части которого обязать соответствующие учреждения и должностных лиц оказать необходимое содействие. Постановление о производстве следственного эксперимента обязательно для привлекаемых лиц.

Следственный эксперимент в жилище должен производиться с согласия проживающих в нем лиц, при отсутствии такового (исходя из принципов уголовного судопроизводства) — на основании судебного решения.

В следственном эксперименте может участвовать специалист любого профиля. Следственный эксперимент не отнесен к следственным действиям, в которых участие понятых обязательно. Выбор между приглашением понятых или применением технических средств оставлен на усмотрение следователя (ч. 2 ст. 170 УПК РФ). Если принято решение проводить следственное действие с участием понятых, то их количество в следственном эксперименте, производимом в нескольких удаленных точках, должно быть больше двух. Например, двое понятых находятся в месте производства выстрела и столько же там, где определяется возможность его слышать.

Следственный эксперимент не может быть произведен, если при этом полностью не исключается опасность для здоровья участвующих в нем лиц или возможны действия, унижающие их честь и достоинство.

Обыск

Нормы, регулирующие производство обыска, предусмотрены ст. 25 Конституции РФ, ч. 2 ст. 12, п. 5 ч. 2 ст. 29, ст. ст. 164–170, 182 УПК РФ.

Обыск — следственное действие, состоящее в отыскании и изъятии в каком-либо месте или у какого-либо лица предметов и документов, которые могут иметь значение для дела. Обыск может производиться и в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.

Закон не связывает проведение обыска с наличием исключительно доказательств. Фактическим основанием для него может служить совокупность доказательств и фактических данных, почерпнутых из оперативно-розыскных источников. Оперативно-розыскные данные могут дополнять имеющуюся совокупность процессуальных сведений о нахождении в определенном помещении или месте, у какого-либо лица объектов, имеющих значение для дела. Если, например, задержанный за кражу на допросе показал, что он приезжий, в городе постоянно не проживает, временно остановился у знакомых, то оснований для производства обыска в квартире знакомых в данном случае недостаточно. При получении не вызывающего сомнений в достоверности сообщения конфиденциального источника о том, что задержанный совершил ряд краж и похищенное находится в помещении, где он временно проживает, имеющиеся фактические данные (процессуальные и оперативно-розыскные) в совокупности являются достаточными для принятия решения о производстве обыска. Таким образом, оперативно-розыскная информация, указывающая на местонахождение имеющих значение для дела объектов, служит основанием для производства обыска, если она соответствует (не противоречит) установленным по делу обстоятельствам и не вызывает сомнений в достоверности.

Законность и обоснованность обыска оцениваются, исходя из наличия оснований на момент принятия решения, и не должны зависеть от его результатов. Если у следователя были основания для вхождения в жилище или другое помещение в целях производства обыска, то нельзя поставить ему в вину тот факт, что ничего не было обнаружено и изъято. Отсутствие таких оснований может повлечь признание действий следователя по производству обыска, приведшего к обнаружению имеющих значение для дела предметов, незаконными, а протокола обыска как доказательство — ничтожным.

Решение о производстве обыска нуждается в процессуальном оформлении. При этом: а) обыск в любом месте, кроме жилища (по общему правилу), производится на основании постановления следователя. Санкционирование данного постановления не предусмотрено; б) обыск в жилище предполагает вынесение следователем постановления о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище, а также при наличии оснований — постановления судьи о разрешении производства обыска в жилище; в) в исключительных случаях, когда производство обыска в жилище не терпит отлагательства, следователь производит следственное действие на основании своего постановления.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ обыск производится на основании судебного решения во всех случаях, когда законом судебное решение предусмотрено для производства выемки. Такое толкование базируется на принципиальном сходстве обыска и выемки. Например, если выемка заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи (п. 51ч. 2 ст. 29 УПК РФ), выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну (п. 7 ч. 2 ст. 29 УПК РФ), и другие выемки производятся по решению суда, то и обыск в целях обнаружения и изъятия данных объектов также осуществляется по судебному решению.

Понятие «исключительные случаи», когда производство обыска не терпит отлагательства, выступает оценочным. Ситуации, требующие безотлагательного производства обыска, возникают, например, когда: фактические основания к производству обыска появились внезапно при производстве других следственных действий; поступили сведения о том, что лицо, у которого находятся имеющие значение для дела объекты, принимает меры к их уничтожению или сокрытию; обыск требуется для пресечения дальнейшей преступной деятельности; проведение обыска необходимо для обнаружения и задержания преступника и т. п.

В постановлении следователя или судьи указываются сведения, из которых вытекает необходимость производства следственного действия. Источники доказательств называются по усмотрению. Закон не содержит требования перечислять в постановлении предметы и документы, подлежащие изъятию.

Законодатель не определяет исчерпывающе круг лиц, у которых производится обыск. Ими могут быть подозреваемый, обвиняемый, иные участники процесса, а также любые другие лица, не имеющие процессуального статуса.

При производстве обыска обязательно присутствие не менее двух понятых. Большее количество понятых необходимо в случаях, если поисковые действия осуществляют несколько следователей и оперуполномоченных и в разных местах.

При обыске должно быть обеспечено присутствие лица, у которого он производится, либо совершеннолетних членов его семьи. Такое требование закона фактически ставит производство обыска в зависимость от лиц, не заинтересованных в его проведении. Принудительное удержание совершеннолетних членов семьи, находящихся в жилище на момент начала следственного действия, полагаем, возможно. Однако доставление их для целей производства обыска выходит за рамки дозволенного. Принудительно доставить можно лишь подозреваемого или обвиняемого. Представляется, что по решению суда, специально оговаривающему невозможность обеспечения присутствия при обыске проживающих в жилище лиц, обыск может производиться в присутствии иных лиц, принявших на себя обязательство по сохранности жилища и находящегося в нем имущества, в том числе защитника (адвоката), представителя жилищно-эксплуатационной организации. Обыски в помещениях, занимаемых организациями, производятся в присутствии представителей администрации.

При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, у которого производится обыск[82].

До начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск. Предложение о добровольной выдаче объектов, следующее после предъявления заинтересованным лицам постановления об обыске, имеет не только уголовно-процессуальное, но и уголовно-правовое значение. В соответствии с примечаниями к ст. ст. 222 и 228 УК РФ лицо, добровольно сдавшее оружие или наркотическое средство, подлежит освобождению от уголовной ответственности. При этом не признается добровольной сдачей выдача указанных объектов при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию. Обыском, направленным на обнаружение и изъятие оружия или наркотических средств, следует считать такие случаи его проведения, когда в постановлении прямо указано, что обыск проводится с такой целью. Данное указание должно быть не умозрительным, а опираться на фактические основания.

Если при производстве обыска, осуществляемого не в целях отыскания наркотических средств или оружия, лицо по предложению следователя выдает эти объекты, то по общему правилу имеет место добровольная сдача. Однако для правильного вывода следует оценить обстоятельства обыска. В частности, если место хранения наркотиков или оружия не было замаскировано и его отыскание не представляло особой сложности, то добровольной сдачи, скорее всего, нет, поскольку лицо не имело реальной возможности распорядиться этими объектами иным способом. Если же они были в тайнике, для обнаружения которого требовалась особая скрупулезность поиска и специальные приборы, то действия по выдаче в большей степени носят добровольный характер.

Положение закона о том, что при добровольной выдаче искомых объектов следователь вправе не производить обыск, необходимо понимать как право не производить поисковых действий, поскольку обыск как таковой произведен, что и должно найти отражение в протоколе. В ходе обыска во всяком случае изымаются предметы и документы, изъятые из оборота.

Производство обыска обеспечивается государственным принуждением. Постановление об обыске позволяет беспрепятственно входить в подлежащие обследованию помещения, в том числе принудительно вскрывать как в целом помещение, так и любые хранилища или объекты, находящиеся внутри обыскиваемых помещений. Следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска.

Изъятые при обыске предметы, документы и ценности предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц.

В законе сделан акцент на порядке изъятия электронных носителей информации. Они изымаются с обязательным участием специалиста. Под электронными носителями информации понимаются как сама информация, так и ее хранилище (компьютер, флэш-карта и т. п.). Если при подготовке к обыску специалист не был приглашен, то он может вступить в производство обыска с момента обнаружения электронных носителей информации, о чем делается отметка в протоколе. По ходатайству владельца электронных носителей информации или обладателя содержащейся на ней информации специалистом информация может быть скопирована и оставлена для использования, если это не воспрепятствует расследованию.

При производстве обыска составляется протокол в соответствии с общими требованиями. В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы и ценности, выданы оно добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые объекты должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости. Если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры. Копия протокола вручается лицу, в помещении которого был произведен обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи. Если обыск производился в помещении организации, то копия протокола вручается под расписку представителю администрации соответствующей организации.

Личный обыск

Нормы, регулирующие производство личного обыска, предусмотрены ст. 21, ч. 1 ст. 22 Конституции РФ, ст. 93, п. 6 ч. 2 ст. 29, ст. ст. 164–170, 182, 184 УПК РФ.

Личный обыск — это самостоятельное следственное действие, состоящее в обследовании тела человека и находящейся на нем одежды, в целях отыскания орудий преступления, предметов, документов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела. Производится в соответствии с теми же правилами, что и обыск помещений. На личный обыск распространяются предусмотренные законом общие условия производства следственных действий: осуществляется по возбужденному уголовному делу и только лицом, принявшим дело к своему производству, или по его поручению. О ходе и результатах личного обыска в соответствии со ст. ст. 166 и 167 УПК РФ составляется протокол.

Личный обыск производится на основании судебного решения. В исключительных случаях он может быть произведен по постановлению следователя без получения судебного решения (ч. 5 ст. 165 УПК РФ).

Личный обыск может быть произведен без соответствующего постановления при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для дела.

Право на производство личного обыска без соответствующего постановления возникает: при задержании лица в порядке ст. 91 УПК РФ — в момент принятия уголовно-процессуального решения о задержании и составления соответствующего протокола; при заключении под стражу — в момент вынесения судьей об этом постановления; при обыске в помещении — в момент возникновения оснований полагать, что лицо скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Личному обыску по общему правилу подлежит лицо, занимающее процессуальное положение подозреваемого или обвиняемого. При обыске в помещении личному обыску могут быть подвергнуты иные лица, в том числе не имеющие процессуального статуса.

Право следователя подвергнуть личному обыску любое лицо, находящееся в обыскиваемом помещении, не зависит от того, истребовалось для этого судебное разрешение или нет. Ход и результаты личного обыска в данном случае могут быть отражены как в общем, так и в отдельном протоколе. Личный обыск, произведенный в отношении лица, находящегося в обыскиваемом помещении (ч. 2 ст. 184 УПК РФ), необходимо отличать от исключительных случаев, когда производство личного обыска не терпит отлагательства (ч. 5 ст. 165 УПК РФ): в последней ситуации следователь обязан уведомить суд о проведенном следственном действии, в первой — по общему правилу такая обязанность отсутствует. Однако если разрешение на обыск жилища не испрашивалось или если личный обыск произведен в ходе обыска служебного помещения, то, по нашему мнению, суд должен быть уведомлен о личном обыске в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 165 УПК РФ.

Личный обыск обеспечивается государственным принуждением, в частности соразмерным, соответствующим принципам уголовного судопроизводства применением физической силы.

При личном обыске обследованию подлежат тело человека, его одежда и находящиеся при нем вещи. При обследовании носимых вещей, имеющих замки (сумки, портфели), допускается их вскрытие.

Вне зависимости от характера поисковых действий (обследуются интимные части тела или только одежда, вещи) закон запрещает производство личного обыска лицом противоположного пола. Для соблюдения данного условия следователь противоположного пола обязан поручить производство личного обыска иному лицу. Если это организационно невозможно, то для целей обследования одежды и носимых вещей допускается их предварительная выемка с последующим осмотром.

Личный обыск производится с участием понятых. Они, а также специалисты должны быть того же пола, что и обыскиваемое лицо.

Личный обыск следует отличать от освидетельствования по тем же признакам, по которым производится разграничение обыска и осмотра, главным образом — по целям. В обоих случаях объектом воздействия является живой человек. В том и другом случае могут быть (по факту) обнаружены и изъяты какие-либо предметы. Однако цель личного обыска — отыскание на теле человека предметов, цель освидетельствования — осмотр тела. При личном обыске обследуются также одежда и носимые вещи, при освидетельствовании — только тело человека. Различны требования закона относительно участия понятых и других процедурных элементов производства данных следственных действий.

Личный обыск как следственное действие нужно отличать от одноименного режимного мероприятия, проводимого в ИВС и следственных изоляторах и направленного на обеспечение внутреннего распорядка в этих учреждениях, а также от личного досмотра, производимого полицией.

Выемка

Нормы, регулирующие производство выемки, предусмотрены ст. 25 Конституции РФ, ч. 2 ст. 12, пп. 5, 51, 7, 8 ч. 2 ст. 29, ст. ст. 164–170, 183 УПК РФ.

Выемка — следственное действие, состоящее в изъятии определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, если точно известно, где и у кого они находятся.

Фактическим основанием производства выемки являются сведения, полученные уголовно-процессуальными средствами, а также в результате гласных оперативно-розыскных мероприятий и позволяющие при оценке их в совокупности сделать достоверный вывод о местонахождении искомого объекта.

Точность знаний о месте нахождения подлежащего изъятию объекта зависит от его характеристик. При изъятии объемного предмета, легко обнаруживаемого визуально, достаточно иметь представление о помещении (квартира, индивидуальный гараж), в котором он находится. Чем меньше размеры объекта, тем детальнее должно быть определено место его нахождения. Например, для производства выемки ювелирного изделия (кольца) необходимо знать не только, что оно находится в комнате, но и в каком выдвижном ящике стола. В то же время в ряде ситуаций, как правило бесконфликтных (например, при выемке финансовых документов в организации или похищенной вещи в ломбарде), требование о точном месте нахождения объекта относительно. Выемка документов, отражающих финансово-экономическую или иную деятельность учреждения или предприятия, по устоявшейся практике допускается без точного наименования каждого документа и их реквизитов при условии, что максимально конкретизирована отражаемая ими деятельность (например, указаны время и вид операции, наименование товара, ответственные лица, участвующие в договоре стороны и т. д.). Тем не менее отбор изымаемых документов не должен иметь признаков обыска.

Решение о производстве выемки нуждается в процессуальном оформлении. При этом: а) выемка в любом месте и любых объектов, кроме случаев, прямо предусмотренных в законе, производится по общему правилу на основании постановления следователя; б) выемка в жилище, выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, документов о наличии психического заболевания или прохождении психиатрического лечения предполагают вынесение следователем постановления о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки, а также при наличии оснований — постановления судьи о разрешении производства выемки; в) в исключительных случаях, когда производство выемки в жилище, и во всех других случаях, предполагающих получение судебного разрешения, не терпит отлагательства, следователь производит ее на основании своего постановления.

В постановлении о производстве выемки указываются объекты, подлежащие изъятию, и определенное место их нахождения.

Порядок выемки в основном тот же, что и обыска (ст. 182 УПК РФ), но с изъятиями, обусловленными спецификой следственного действия. При производстве выемки участвуют лицо, в помещении которого производится выемка, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве выемки вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится выемка.

Ход и результаты выемки отражаются в протоколе, составляемом в соответствии со ст. ст. 166 и 167 УПК РФ. В протоколе должно быть указано, в каком месте находился подлежащий изъятию объект, выдан ли он добровольно или изъят принудительно. Все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости. Копия протокола вручается лицу, в жилище которого была произведена выемка, либо совершеннолетнему члену его семьи. При производстве выемки в помещении организации копия протокола вручается представителю администрации.

Участие понятых при производстве выемки осуществляется по усмотрению следователя, который в качестве альтернативы может произвести, например, видеозапись следственного действия. Исключение составляют случаи, когда выемка направлена на изъятие электронных носителей информации.

До начала выемки следователь предлагает выдать предметы и документы, подлежащие изъятию, а в случае отказа производит выемку принудительно. С учетом сущности выемки как следственного действия вряд ли правильно толковать добровольную выдачу подлежащих изъятию объектов в качестве основания освобождения лица от уголовной ответственности.

Производство выемки обеспечивается государственным принуждением, позволяющим свободно входить в помещения (в том числе с применением физической силы) и при необходимости вскрывать их и иные запертые хранилища, в которых размещены подлежащие изъятию объекты. Однако такое принуждение ограничивается целями выемки: оно должно обеспечить доступ к строго определенному в постановлении месту или объекту.

Если в ходе выемки объект, подлежащий изъятию, в точно указанном месте не обнаружен, но имеются веские основания полагать, что он хранится в этом же помещении, то следователю необходимо составить протокол выемки, в котором указать, что предмет не обнаружен и не изъят. После этого можно вынести постановление о производстве обыска, предъявить его присутствующим лицам и в соответствии с установленной процедурой произвести поисковые действия, о чем составить протокол.