Нормы, регулирующие производство контроля и записи переговоров, предусмотрены ст. 23 Конституции РФ, п. 141ст. 5, ст. ст. 13, 29, 164–170, 186, п. 8 ч. 2 ст. 213, п. 2 ч. 3 ст. 239 УПК РФ.
Сущность контроля и записи переговоров как следственного действия состоит в принятии следователем мотивированного решения об обращении в суд в целях получения судебного решения о проведении контроля и записи телефонных и иных переговоров, а также в его последующих действиях, направленных на истребование и использование полученных сведений в доказывании.
В соответствии с п. 141ст. 5 УПК РФ под контролем телефонных переговоров понимаются прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации (переговоры абонентов по городской, междугородней, международной телефонной связи, сотовой связи, а также с использованием радиотелефонной и радиорелейной, высокочастотной и космической связи, связь по телефаксу и др.), осмотр и прослушивание фонограмм.
Закон позволяет различать две разновидности контроля и записи переговоров, предопределяемые целями этого действия: контроль и запись переговоров в целях осуществления уголовного преследования; контроль и запись переговоров в целях защиты участников судопроизводства от преступных посягательств.
Фактическим основанием контроля и записи переговоров в целях уголовного преследования являются сведения о том, что в переговорах подозреваемого, обвиняемого и иных лиц могут содержаться фактические данные, имеющие значение для дела. Фактическим основанием контроля и записи переговоров в целях защиты участников судопроизводства выступают сведения, устанавливающие факты преступного (содержащего признаки преступления) воздействия определенных лиц на потерпевшего, свидетеля, их родственников и близких лиц. Процессуальные сведения могут дополняться гласными и негласными оперативно-розыскными мероприятиями.
Проведение контроля и записи переговоров в целях осуществления уголовного преследования допускается по делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях. Круг субъектов, чьи переговоры могут быть подвергнуты контролю, строго не определен и допускает усмотрение. Закон относит к ним подозреваемого, обвиняемого и других лиц, чьи переговоры могут содержать сведения о преступлении либо иные сведения, имеющие значение для уголовного дела.
К субъектам, подпадающим под контроль и запись переговоров для защиты от преступных посягательств, относятся потерпевшие, свидетели, все их родственники и близкие лица. Цель следственного действия здесь иная — оградить добропорядочного гражданина от противоправного воздействия. Такой контроль может производиться в том числе на основе добровольного желания субъектов. Представляется, что контроль и запись переговоров в этих случаях осуществляется (независимо от наличия заявления) по делам о любой категории преступлений.
В соответствии с ч. 2 ст. 23 Конституции РФ контроль и запись переговоров проводятся только на основании судебного решения. Ходатайство следователя перед судом о даче разрешения на контроль и запись переговоров возбуждается с согласия руководителя следственного органа (дознавателя с согласия прокурора) и оформляется постановлением, содержание которого устанавливается законом. По результатам рассмотрения ходатайства суд выносит постановление.
В случае выдачи судом разрешения следователь направляет постановление суда со своим поручением органу дознания (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ), который организует фактическую реализацию контроля и записи переговоров специальным подразделением. В поручении есть необходимость конкретно указать, какая информация может иметь значение для дела. В ходе следственного действия следователь вправе дать дополнительное поручение, учитывающее вновь полученные доказательства.
Закон не предусматривает порядка оформления решения о проведении контроля и записи переговоров, если они осуществляются по письменному заявлению подлежащих защите от преступного воздействия лиц. Он устанавливает лишь, что судебное решение в данном случае не требуется. На наш взгляд, следователь обязан вынести соответствующее постановление и вместе с его поручением и заявлением направить в орган дознания, который организует исполнение подразделениями, осуществляющими оперативно-технические мероприятия. Уведомление суда о таких действиях не предусмотрено.
Предельный срок действия постановления судьи составляет шесть месяцев. Судья, как представляется, уполномочен установить и более короткий срок. Продление срока контроля и записи переговоров не предусмотрено, однако закон не запрещает повторно обратиться за разрешением. По решению следователя возможно досрочное прекращение этого следственного действия. Контроль и запись переговоров после окончания следствия по данному делу недопустимы. Не может данная мера осуществляться по приостановленным делам, а также в случаях изменения квалификации преступления на деяние небольшой тяжести.
Следователь в течение всего срока производства контроля и записи телефонных и иных переговоров вправе в любое время истребовать от органа, их осуществляющего, фонограмму для осмотра и прослушивания. Она передается следователю в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны даты и время начала и окончания записи указанных переговоров и краткие характеристики использованных при этом технических средств. Закон не предусматривает предварительного прослушивания следователем произведенных записей для целей отбора относящейся к делу информации. Представляется, что следователь имеет право истребовать записи по своему усмотрению, остальные вправе признать подлежащими уничтожению. Все официально поступившие к нему фонограммы должны быть в установленном порядке осмотрены с участием понятых либо с применением в качестве дополнительного средства фиксации видеозаписи путем внешнего обследования и прослушивания. Специалист, а также лица, чьи переговоры записаны, приглашаются для осмотра по усмотрению следователя.
Процесс контроля и записи переговоров не протоколируется. Протокол составляется лишь при осмотре фонограммы. Часть 7 ст. 186 УПК РФ устанавливает, что о результатах осмотра и прослушивания фонограммы следователь с участием при необходимости специалиста, а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны (при наличии такой возможности), составляет протокол, в котором должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу. Лица, участвующие в осмотре и прослушивании фонограммы, вправе в том же протоколе или отдельно изложить свои замечания к протоколу.
Фонограмма в полном объеме приобщается к материалам уголовного дела на основании постановления следователя как вещественное доказательство и хранится в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами и обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании (ч. 8 ст. 186 УПК РФ).
Контроль и запись переговоров имеют значительное сходство с прослушиванием телефонных переговоров, осуществляемым в качестве оперативно-розыскного мероприятия. В связи с этим высказывается мнение об ошибочности регламентации такого действия в уголовно-процессуальном законе[83]. На наш взгляд, законодатель поступил обоснованно. Необходимость прослушивания переговоров иногда вытекает не из оперативных материалов, а из уголовных дел. В таких случаях ранее порой возникали сложные ситуации. Следователь не мог самостоятельно получить разрешение суда на прослушивание, поскольку УПК РФ такого действия не предусматривал. Если же следователь давал поручение оперативным службам о проведении прослушивания по Закону об ОРД, то, во-первых, нарушал такой принцип взаимодействия, как самостоятельность органа дознания в выборе средств исполнения поручения, во-вторых, оперативные подразделения не располагали «своими» сведениями, позволявшими им обратиться в суд за разрешением и эффективно обосновать ходатайство. На практике встречались случаи, когда разрешение о проведении оперативно-розыскного мероприятия испрашивал следователь либо представитель оперативного подразделения пытался оперировать процессуальными сведениями, не зная их досконально. Те и другие действия не совсем логичны. Поэтому, несмотря на то что контроль и запись переговоров не в полной мере отвечают всем выделяемым в теории признакам следственного действия, их нужно сохранить в УПК РФ именно в этом качестве. Уголовно-процессуальная деятельность должна быть самодостаточной. Утверждение, что следователь вполне может обойтись дачей поручения органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, представляется не совсем правильным.
