515. Подтверждение прежнего права. Эволюция права, имевшая место во времена колонизации, была необходима. И получение независимости африканскими странами ни в коем случае не означало реакции на эту эволюцию. Все право западного толка, установленное державами-колонизаторами, было подтверждено в новых государствах, и даже в странах, провозгласивших себя социалистическими, ни один человек не выступил с требованием его отмены. Напротив, меры, принятые в тех или иных странах, отчетливо свидетельствуют о стремлении сохранить и усовершенствовать «современное право», введенное в эпоху колониализма.
Руководители независимых государств куда больше, чем их европейские предшественники, были озабочены тем, чтобы обеспечить развитие своих стран, а также упрочить их традиционно сложившиеся ценности. Отсюда — мощная волна реформ, затронувших как публичное, так и частное право.
В сфере публичного права западная конституционная модель плюралистической демократии оказалась неприемлемой для африканского общества. От нее отказались во всех странах, предпочтя президентский режим, часто представлявший собой диктатуру, исключающую участие граждан в осуществлении власти. Однако такую ситуацию многие считают временной2.
' См. Cotran Е. The Place and Future of Customary Law in East Africa // East African Law today. 1966. P. 77.
2 См. Lavroff D. Les systemes constituonnels en Afrique Noir. 1976; Tchir-kin V., Joudin J. L'Etat a orientation socialiste: instrument de transformations rcfolutionnaire. Moscou, 1974.
В сфере частного права противоречия не столь значительны". С одной стороны, очевидно стремление реабилитировать обычай и подтвердить свою приверженность принципам и моральной ценности обычного права. С другой стороны, все согласны с необходимостью отказаться от ряда норм, поломать многие структуры, мешающие развитию страны, все озабочены тем, чтобы укрепить единство страны — часто непрочное — с помощью национального права, которое выступает в этой связи как инструмент революционной трансформации, но в таком качестве часто отходит от традиционного обычая.
516. Реабилитация традиционных ценностей. Вместе с независимостью возобладало новое отношение к традиционному праву. Деколонизация сопровождалась многими декларациями о большом значении обычного права, необходимости его сохранения. Это была реакция на презрительное отношение к этому праву в период колониализма.
В традиционном образе жизни не все необходимо отвергать. В частности, солидарность между членами группы является тем позитивным элементом, который следует сохранить. Слова «африканский социализм» находятся там в почете'.
На Мадагаскаре в 1957 году представительная ассамблея приняла решение о кодификации обычаев. В Танганьике в 1961 году (а ранее в Сенегале) было сделано то же самое. В Нигерии региональные ассамблеи взяли на себя инициативу подготовки компиляций, придававших обычаям санкционированный властью характер.
Большая работа по систематизации обычного африканского права проводилась под эгидой Школы восточных и африканских исследований Лондонского университета при поддержке Фонда Наффильда и с участием заинтересованных государств. Опубликован ряд томов, излагающих обычное право и право наследования в Кении (1968—1969 гг.), брачное, вещное, наследственное и обязательственное право в Малави (1970—1971 гг.), семейное право Ботсваны (1972 г.).
517. Политика африканских руководителей. Новые руководители, вышедшие из кругов, приобщенных к западному образу жизни, в своих речах охотно и даже экзальтированно говорят об африканизме и негритюде. Они различаются в том плане, что модель для одних — страны либеральной экономики, а для других — страны коллективистской экономики. Как одни, так и другие, стремясь развивать и модернизировать свои страны, в итоге действуют в ущерб обычаю.
Несомненно, было бы трудно сохранять в течение длительного времени бок о бок современное публичное право, основанное на определенных принципах, и обычное частное право, основанное на
' Об африканском социализме и влиянии марксизма в Африке см. На-s'ard J. Marxian Socialism in Africa // 2 Comparative-Politics. 1969. P. 1—15;
Ульяновский Р.А. (отв. ред.). Право в независимых странах Африки (становление и развитие). М., 1969.
|
противоположных процессах. Единство нации плохо совместимо со слишком большой сплоченностью трибы; развитие экономики требует, чтобы зависимость индивида от семьи и племени ослабла. Африканские руководители оказались перед выбором. Обычное право — принадлежность группы, рамки которой не могут быть произвольно расширены. Стремление унифицировать право в масштабах нации повлекло новацию обычаев, более того, подорвало стержень обычного права — идею гармонии и примирения.
В конечном счете не имело значения, что закон или судебная практика воспринимали и санкционировали какие-то решения, даваемые обычаем. Если действительно хотели уважать и продолжать африканскую традицию, следовало торжественно подтвердить свойственные обычаю гибкие формы эволюции и гибкие процессуальные формы. Другими словами, нужно было допустить плюралистическую концепцию общества: группам, которые создали тот или иной обычай, следовало разрешить продолжать руководствоваться данным обычаем. Без этого не может быть подлинного обычного права.
Новые государства не последовали по этому пути, и к тому были, по правде говоря, весьма веские основания. Новое право могло бы в той или иной стране в определенной мере быть основано на обычаях. Но общегосударственное право не является больше правом обычным, причем даже и тоща, когда считают нужным сохранить это понятие в официальной терминологии'.
518. Реформа в области судоустройства. Во времена колониализма существовали главным образом две категории судов: одна специализировалась на применении обычного права, другая применяла современное право. Когда африканские страны стали независимыми, показалось неприемлемым существование в одном и том же государстве двух видов юстиции, из которых один справедливо или несправедливо, но рассматривался как низший по отношению к другому. Поэтому в ряде стран были проведены важные реформы в области судоустройства; эти реформы стремились включить туземные суды в единую судебную систему. В некоторых странах эти суды сразу же были упразднены (Сенегал, Берег Слоновой Кости, Мали, Бурунди, Руанда). В других (Камерун, Бенин, Конго, Габон, Нигер, Того) временно были сохранены два типа юрисдикции. В настоящее время в большинстве африканских 'государств суды обычного права не существуют.
Эти реформы имеют весьма значительные последствия в том, что касается обычного права. Применяемое непосредственно юристами,
' Эллот пишет о том, насколько трудно, с одной стороны, проводить равный подход к современному и обычному праву, а с другой — сохранить обычно-правовой характер системы в целом (см. Allott A. New Essays in African Law. P. 145). Обычное право — это, конечно, право, но такое, которое как бы ускользает от юристов и, в частности, очень плохо совместимо с английским правилом прецедента (см. Allott A. Law and Language. 1965).
обычное право неизбежно меняет свою природу, потому что ему придают противоречащую этой природе Строгость и определенность. Понятия юристов и понятия обычного права вступают в противоречие. Применение обычного права под контролем юристов и, более того, передача его непосредственно в руки юристов влекут за собой большую опасность ускорения упадка традиционного права.
Обратимся к странам английского языка. До независимости обычное право в странах Английской Западной Африки, когда на него ссылались в судах английского права, рассматривалось как факт. Ныне ситуация изменилась и обычай приравнен к праву. Может показаться, что, став полноправным, обычное право получило известное повышение в ранге. Однако именно в процессе применения оно и искажается, поскольку судьи воспитаны в духе английского общего права, чуждого обычаю.
Новая, еще более полная публикация рестейтментов и сборников судебной практики, посвященных обычному праву, была призвана спасти его, но в то же время способствовала его упадку, ибо, будучи зафиксированным, обычное право потеряло при этом свою душу. Обычай, полностью ставший правом, имеет мало общего с традиционным обычаем. Деколонизация не послужила реабилитации обычая;
в действительности она спела ему отходную.
519. Современное общество и обычай. Современные правовые системы стран Африки могут с успехом воспринять некоторые элементы, идущие от традиции обычного права. Однако они не могут отказаться от того, что составляет сущность этого права.
Уже христианство и ислам подорвали обычное право, ибо вместо понятия космического равновесия (которое оказалось бы подорванным, если бы нарушались запреты) они выдвинули идею божественного закона. Современная рационалистическая мысль лишила обычное право самой его основы, ибо она окончательно отрывает право от верований и мифов прошлого.
Обычное право обслуживало общества, замкнутые на самих себе. Современное право — это по необходимости некое jus gentium, созданное для общества, в котором смешались многочисленные общины прошлого. Им не может стать право какой-то одной или другой из этих общин1. Руководители многих стран стремятся создать из всех этих общинных прав одно национальное право, надеясь таким обра-
1 Председатель Верховного суда Сенегала Кеба М'Байе приводит следующую формулу одного из африканских деятелей: «Право какой бы трибы мы ни избрали, 4/^ населения вынуждены будут руководствоваться нормами, которые им столь же чужды, как французский или итальянский закон. Почему же мы должны лишать себя преимуществ современного законодательства, тем более что в этом случае ни одна триба, ни один клан не могут хвастаться тем, что предпочтение отдано его праву?» (Типе A. (ed.). Op. cit. Р. 146—147).
зом упрочить в юридическом праве национальное единство, которое пока еще во многих странах недостаточно'.
Обычное право свойственно сельским статичным обществам. Руководители молодых государств стремятся к кардинальным реформам, затрагивающим сам строй общества, устраняющим культурный барьер, который сегодня разделяет население города и деревни, образованных людей и массу жителей. Эти руководители хотят развивать новые секторы в экономике, осуществить земельные реформы. При таких установках новое право не может быть слепком с обычаев; его четкая цель состоит в том, чтобы по многим параметрам изменить образ жизни населения. Как заявил министр юстиции Мадагаскара, «цедь закона — трансформировать традиции, чтобы открыть путь социальной и экономической эмансипации; он не может поэтому не войти в противоречие с обычаем»2.
520. Кодификация африканского права. Во всех молодых государствах проведена огромная законодательная работа. В странах французского языка после получения независимости принято свыше ста кодексов. Большинство кодексов вступило в силу между 1960— 1970 годами, и особенно плодотворным было первое пятилетие этого периода. После 1971 года процессы замедлились. Некоторые государства к этому моменту полностью кодифицировали свое право, и все, что происходило в последующее десятилетие (1970—1980 гг.) сводилось к внесению изменений и дополнений в принятые тексты или же отмене каких-то положений. Энтузиазм первого этапа уступил место осторожности. Кодификация отнюдь не всегда помогала решить удовлетворительным образом проблемы, возникающие в ходе развития.
Движение реформ охватило прежде всего современное право. Новыми кодексами были охвачены почти все его отрасли: гражданское право, уголовное право, уголовный процесс, инвестиционное право, трудовое право, судоустройство. В Сенегале, Гане, Уганде и на Мадагаскаре было реформировано обязательственное и договорное право.
Однако движение на этом не остановилось, и реформы затронули институты, имеющие прямое отношение к «личному статусу» африканцев. В Сенегале, Гане и Кении были кардинально изменены нормы, определявшие режим земельной собственности.
Объектом реформ почти революционного плана стало семейное право3. Почти во всех государствах оно было или полностью кодифи-
' Более того, надеются, что в результате применения в их странах современного права удастся таким путем прийти к общему африканскому праву.
2 Ramangasoavina A. Les imperatifs de la justice dans les pays en voie de developpement//Annales Univ. Madagascar. Droit. 1965. Vol. 2. P. 18.
3 См. Keba M'Baye (ed.). Le droit de la famille en Afrique et a Madagascar. 1968; Blanc-Jouvan H. X. La codification du droit du manage dans les pays d'Afrique noire francophone// Jus privatum gentium. Festzcbrift fur Max Rhein-stein. 1969. Vol. II. P. 909—935.
цировано (Сенегал, Того), или регламентировано серией законов (Берег Слоновой Кости), или реформировано частично (Гвинея, Мали, Габон, Бурунди).
Можно констатировать, что в Африке имеются государства, которые особенно масштабно продемонстрировали модернистскую тенденцию, отведя большую и важную роль современному праву, но есть и другие — и их большинство, — в которых кодексы и законы занимают меньшее место.
Эта законодательная деятельность влечет за собой два вопроса. Первый: в какой мере соблюдаются новые законы? Второй: не чрезмерно ли копируют в Африке западные модели?
521. Стойкость традиционного образа жизни. Не следует обманывать себя: любые новые законы, особенно те, которые направлены на принципиальные реформы семейных структур, сталкиваются с противодействием населения и не изменили образа жизни большинства. За фасадами законов крестьяне продолжают жить так же, как жили их предки, игнорируя «право городов» и институты, установленные интеллектуалами'.
Все это, разумеется, не означает, что изданные властями законы бесполезны. Опережая общественное мнение и нравы, которые они пытаются реформировать, законы эти значимы в плане воспитания и убеждения, подобно jus commune далекого прошлого, преподававшемуся в европейских университетах. Новые нормы говорят об образе общества, которое стремятся создать, и не следует ожидать их полного и немедленного применения, подобного тому, что имеет место в европейских правовых системах. Сам законодатель должен быть осторожен и предоставить судьям большую свободу действий при реализации принятых им норм. В необходимых случаях эти нормы могут рассматриваться скорее как модель, призванная руководить поведением людей, а не как обращенный к ним строгий приказ.
522. Проблемы применения права. С другой стороны, в слаборазвитых странах нужно принимать во внимание отличающиеся от европейских условия применения права2. Из-за отсутствия достаточного числа профессиональных юристов правовые нормы риску-
' Poirier J. L'analyse des especes juridiques et I'etude des droits coutumiers africains // Gluckman M., ed. Idees et procedures dans les systemes legaux africa-ins (1969). P. 97—109; Ollennu N.A. The Structure of African Judicial Authority and Problems of evidence and proof in Traditional Courts. Ibid. P. 110—122;
Krzecwnowia G. The present role of equity in Ethiopian Civil Law, 13 J. Afr. Law (1969). P. 145—157; Gonidec P.P. Les droits africains. 1978.
2 Boni (A.) La mise en pratique des lois dans les nations en voie de develop-pement. Recuell Penant 1963. P.449—461; Gonidec P.F. Problemes d'applicati-on de la legislation en Afrique. Bull. last. int.d'administration publique. 1967. N 2. P.7—22.
ют остаться мертвой буквой. Даже в индустриально развитых странах в последнее время осознали, что низшие слои населения далеки от знания своих прав и умения их использования1. Еще более остро стоит эта проблема в Африке: может быть, здесь представит особый интерес норма Гражданского кодекса Мексики 1928 года, которая позволяет судьям отказаться от применения правила: «незнание закона не есть оправдание», — если, при определенных обстоятельствах и учитывая социальное положение заинтересованных лиц, применение этой нормы не соответствует справедливости2.
523. Приоритет идеи развития. Можно задать вопрос: а не следовали ли страны Африки в правовой области слишком часто образцам европейских стран? Требуется, по мнению некоторых, реформируя право Африки и Мадагаскара, направить его развитие на тот путь, который в наибольшей степени соответствует особым условиям и нуждам этих стран. Право должно в этих странах приниматься как право развития3, все другие соображения становятся второстепенными по сравнению с этой основной целью.
Речь, конечно, не идет об отказе в Африке от моральных ценностей или от достоинства человека. Но в слаборазвитых странах законно стремление подчинить индивидуумы единству более, чем мы подготовлены допустить это в Европе. Такой подход соответствует духу традиционного обычая. Отсюда вытекают несомненные различия в иерархии публичного и частного права; в обществах, где прогресс должен ожидаться скорее от инициативы государства, чем от инициативы некомпетентных и не свободных от предрассудков частных лиц, роль публичного и частного права в регламентации общественных отношений различна.
524. Опасность законов или конвенций европейского происхождения. Очень часто страны Африки и Мадагаскар получали в различных областях законы, не приспособленные к их конкретным условиям и нуждам, законы, являющиеся лишь простым, слегка измененным вариантом законов, созданных для европейской страны. Можно порицать колониальных администраторов за то, что они прибегали к подобной легкой процедуре. Но эта опасность скорее увеличилась, чем уменьшилась после деколонизации. Страны Африки бедны, у них очень мало юристов, способных глубоко изучить вопрос о том, какое законодательство подходит для той или иной страны. Поэтому и возникает не меньший, чем до независимости, риск, что они несознательно последуют за образцами, от которых должны были бы удалиться.
' См. Cappelletti M. Giustizia e societu. 1972.
2 См. Aguilar Gutierrez A., Derbez Muro J. Panorama de la legislacion civil Mexico. 1960. P. 7, 15.
3 См. Granger R. Problemes d'application du droit modernc dans les pays en voie de developpement // Annuaire Uriiv. Madagascar. 1965. Vol. 2. P. 113— 128; Petit-Font. M. Structures traditionnales et developpement. 1968.
То, что верно в отношении законов, верно и в отношении международных конвенций.
525. Необходимость координации работ. Каждая африканская страна может, конечно, получить хорошие законы, обратясь к экспертам, достаточно сведущим, для того, чтобы учесть специфические условия данной страны. Разумный эксперт не предложит при этом такого закона, который ласкал бы взоры теоретиков права в его стране. Однако весьма досадно, что такого рода работы ведутся без всякой координации, в результате чего многие лица в разных странах занимаются тем, что мог бы с пользой сделать один человек к выгоде всех.
Можно лишь глубоко сожалеть о том, что в эпоху, когда лишь достаточно обширные объединения дают достаточно шансов для развития, Африка раздроблена на 40 с лишним государств, тем более что эта балканизация Африки есть не что иное, как сохранение территориального деления, искусственно созданного колонизаторами. Она представит большую опасность, если будет иметь следствием раздробление права, чего, в общем, не было в период колонизации. В момент, когда государства Европы стремятся вернуться к идее общего для них права, государствам Африки не следует, игнорируя урок истории, впадать в юридический провинциализм, противоречащий как интересам их развития, так и идее права.
Завоевание независимости вызвало энтузиазм народов Африки. Однако самое основное — всестороннее развитие теперь уже независимых стран — нелегко осуществить. Деколонизация способствует развитию, но, взятая сама по себе, она недостаточна, а в некоторых отношениях даже затрудняет его. В строго юридическом плане деколонизация толкает новые государства к национализму, который не должен иметь места. Развитие права в странах Африки и на Мадагаскаре, столь необходимое для их прогресса, будет облегчено, если они останутся верны общей традиции стран романской правовой семьи и стран общего права и, отказавшись от «национализации» своих правовых систем, будут сообща добиваться расцвета своей цивилизации, реализуя принцип справедливости.
ОГЛАВЛЕНИЕ
Предисловие............................................................................................... 5
Введение....................................................................................................;.. 7
Отдел I. Сравнительное право...................................................... 7
Отдел II. Разнообразие современных правовых систем............. 18
Часть первая. Романо-германская правовая семья.............................. 29
Раздел первый. Историческое формирование системы...................... 30
Глава 1. Период обычного права......................................................... 31
Отдел I. Общее право университетов.......................................... 34
Отдел II, Национальное и региональное право........................... 39
Глава 2. Период законодательного права........................................... 48
Глава 3. Внеевропейские правовые системы.................................... 57
Раздел второй. Структура права........................................................... 59
Глава 1. Структура и понятия.............................................................. 60
Глава 2. Понятие нормы права............................................................ 69
Раздел третий. Источники права.......................................................... 74
Глава 1. Закон...................................................................................... 78
Глава 2. Обычай.................................................................................... 93
Глава 3. Судебная практика................................................................. 95
Глава 4. Доктрина................................................................................ 105
Глава 5. Общие принципы................................................................... 108
Часть вторая. Социалистическое право................................................ 112
Раздел первый. Историческое развитие................................................. 115
Глава 1. Традиционное право.............................................................. 115
Глава 2. Марксизм-ленинизм.............................................................. 120
Глава 3. Новый строй..............................................................~.......... 127
| 129 132 136 140 148 148 153 159 168 170 171 176 182 185 192 197 197 201 |
Отдел I. Советский Союз.......................................................
§ 1. От буржуазного государства к социалистическому. § 2. Период стагнации........................................................
§ 3. Перестройка.................................................................
Отдел II. Другие социалистические страны..........................
Отдел III. Принцип социалистической законности..............
§ 1. Значение принципа законности.................................
§ 2. Гарантии принципа.....................................................
Раздел второй. Источники права. „.....„....„.„.....„...„„.........„....„
Глава 1. Закон.............................................................................
Отдел I. Советский Союз...................................................
Отдел П. Другие страны Восточной Европы....................
Глава 2. Судебная практика......................................................
Отдел I. Советский Союз...................................................
§ 1. Судоустройство........................................................
§ 2. Несудебное разбирательство споров.....................
§ 3. Роль судебной практики.........................................
Отдел II. Другие страны Восточной Европы....................
Глава 3. Обычай и правила социалистического общежития Глава 4. Доктрина......................................................................
Раздел третий. Структура права. Глава 1. Система права................
Глава 2. Правовые понятия.........
Отдел I. Собственность........
Отдел II. Договоры.................
| 218 223 225 227 230 236 240 244 249 249 256 259 262 |
Часть третья. Общее право.....................................................................
Раздел первый. Английское право..........................................................
Глава 1. История английского права................................................
Отдел I. Англосаксонский период.............................................
Отдел II. Становление общего права (1066—1485 гг.).............
Отдел III. Соперничество с правом справедливости (1485-1832 гг.)..........................................................................
Отдел IV. Современный период....................................................
Глава 2. Структура английского права.............................................
Отдел I. Система права и правовые понятия..........................
§ 1. Общее право и право справедливости...........................
§ 2. Траст..................................................................................
§ 3. Процессуальное право и нормы материального права. Отдел П. Норма права...................................................................
Глава 3. Источники аншийского права...........................................
Отдел I. Судебная практика........................................................
§ 1. Английское судоустройство............................................
§ 2. Правило прецедента.........................................................
Отдел II. Закон..............................................................................
Отдел Ш. Обычай...........................................................................
Отдел IV. Доктрина и разум..........................................................
Отдел V. Заключение....................................................................
Раздел второй. Право США.........................................
Глава 1. История права США.................................
Глава 2. Структура права и право штатов.............
Отдел I. Федеральное право и право штатов. Отдел II. Другие структурные различия..........
Глава 3. Источники права США............................
Отдел I. Судебная практика.............................
§ 1. Судебная система..................................
§ 2. Американские юристы.........................
§ 3. Правило star decisis...............................
Отдел П. Законодательство...............................
