Глава 3. Независимые государства

515. Подтверждение прежнего права. Эволюция права, имевшая место во времена колонизации, была необходима. И получение неза­висимости африканскими странами ни в коем случае не означало ре­акции на эту эволюцию. Все право западного толка, установленное державами-колонизаторами, было подтверждено в новых государст­вах, и даже в странах, провозгласивших себя социалистическими, ни один человек не выступил с требованием его отмены. Напротив, меры, принятые в тех или иных странах, отчетливо свидетельствуют о стремлении сохранить и усовершенствовать «современное право», введенное в эпоху колониализма.

Руководители независимых государств куда больше, чем их евро­пейские предшественники, были озабочены тем, чтобы обеспечить развитие своих стран, а также упрочить их традиционно сложившие­ся ценности. Отсюда — мощная волна реформ, затронувших как пуб­личное, так и частное право.

В сфере публичного права западная конституционная модель плю­ралистической демократии оказалась неприемлемой для африканско­го общества. От нее отказались во всех странах, предпочтя президен­тский режим, часто представлявший собой диктатуру, исключающую участие граждан в осуществлении власти. Однако такую ситуацию многие считают временной².

' См. Cotran Е. The Place and Future of Customary Law in East Africa // East African Law today. 1966. P. 77.

² См. Lavroff D. Les systemes constituonnels en Afrique Noir. 1976; Tchir-kin V., Joudin J. L'Etat a orientation socialiste: instrument de transformations rcfolutionnaire. Moscou, 1974.

В сфере частного права противоречия не столь значительны". С одной стороны, очевидно стремление реабилитировать обычай и под­твердить свою приверженность принципам и моральной ценности обычного права. С другой стороны, все согласны с необходимостью отказаться от ряда норм, поломать многие структуры, мешающие раз­витию страны, все озабочены тем, чтобы укрепить единство страны — часто непрочное — с помощью национального права, которое высту­пает в этой связи как инструмент революционной трансформации, но в таком качестве часто отходит от традиционного обычая.

516. Реабилитация традиционных ценностей. Вместе с незави­симостью возобладало новое отношение к традиционному праву. Де­колонизация сопровождалась многими декларациями о большом зна­чении обычного права, необходимости его сохранения. Это была реакция на презрительное отношение к этому праву в период коло­ниализма.

В традиционном образе жизни не все необходимо отвергать. В частности, солидарность между членами группы является тем пози­тивным элементом, который следует сохранить. Слова «африканский социализм» находятся там в почете'.

На Мадагаскаре в 1957 году представительная ассамблея приняла решение о кодификации обычаев. В Танганьике в 1961 году (а ранее в Сенегале) было сделано то же самое. В Нигерии региональные ас­самблеи взяли на себя инициативу подготовки компиляций, прида­вавших обычаям санкционированный властью характер.

Большая работа по систематизации обычного африканского права проводилась под эгидой Школы восточных и африканских исследований Лондонского университета при поддержке Фонда Наффильда и с участием заинтересованных государств. Опублико­ван ряд томов, излагающих обычное право и право наследования в Кении (1968—1969 гг.), брачное, вещное, наследственное и обяза­тельственное право в Малави (1970—1971 гг.), семейное право Бот­сваны (1972 г.).

517. Политика африканских руководителей. Новые руководите­ли, вышедшие из кругов, приобщенных к западному образу жизни, в своих речах охотно и даже экзальтированно говорят об африканизме и негритюде. Они различаются в том плане, что модель для одних — страны либеральной экономики, а для других — страны коллективист­ской экономики. Как одни, так и другие, стремясь развивать и модер­низировать свои страны, в итоге действуют в ущерб обычаю.

Несомненно, было бы трудно сохранять в течение длительного времени бок о бок современное публичное право, основанное на оп­ределенных принципах, и обычное частное право, основанное на

' Об африканском социализме и влиянии марксизма в Африке см. На-s'ard J. Marxian Socialism in Africa // 2 Comparative-Politics. 1969. P. 1—15;

Ульяновский Р.А. (отв. ред.). Право в независимых странах Африки (станов­ление и развитие). М., 1969.

противоположных процессах. Единство нации плохо совместимо со слишком большой сплоченностью трибы; развитие экономики требу­ет, чтобы зависимость индивида от семьи и племени ослабла. Афри­канские руководители оказались перед выбором. Обычное право — принадлежность группы, рамки которой не могут быть произвольно расширены. Стремление унифицировать право в масштабах нации повлекло новацию обычаев, более того, подорвало стержень обычно­го права — идею гармонии и примирения.

В конечном счете не имело значения, что закон или судебная практика воспринимали и санкционировали какие-то решения, дава­емые обычаем. Если действительно хотели уважать и продолжать аф­риканскую традицию, следовало торжественно подтвердить свой­ственные обычаю гибкие формы эволюции и гибкие процессуальные формы. Другими словами, нужно было допустить плюралистическую концепцию общества: группам, которые создали тот или иной обы­чай, следовало разрешить продолжать руководствоваться данным обычаем. Без этого не может быть подлинного обычного права.

Новые государства не последовали по этому пути, и к тому были, по правде говоря, весьма веские основания. Новое право могло бы в той или иной стране в определенной мере быть основано на обычаях. Но общегосударственное право не является больше правом обычным, причем даже и тоща, когда считают нужным сохранить это понятие в официальной терминологии'.

518. Реформа в области судоустройства. Во времена колониализ­ма существовали главным образом две категории судов: одна специа­лизировалась на применении обычного права, другая применяла совре­менное право. Когда африканские страны стали независимыми, показалось неприемлемым существование в одном и том же государст­ве двух видов юстиции, из которых один справедливо или несправед­ливо, но рассматривался как низший по отношению к другому. Поэто­му в ряде стран были проведены важные реформы в области судоустройства; эти реформы стремились включить туземные суды в единую судебную систему. В некоторых странах эти суды сразу же были упразднены (Сенегал, Берег Слоновой Кости, Мали, Бурунди, Руанда). В других (Камерун, Бенин, Конго, Габон, Нигер, Того) вре­менно были сохранены два типа юрисдикции. В настоящее время в большинстве африканских 'государств суды обычного права не сущес­твуют.

Эти реформы имеют весьма значительные последствия в том, что касается обычного права. Применяемое непосредственно юристами,

' Эллот пишет о том, насколько трудно, с одной стороны, проводить равный подход к современному и обычному праву, а с другой — сохранить обычно-правовой характер системы в целом (см. Allott A. New Essays in Af­rican Law. P. 145). Обычное право — это, конечно, право, но такое, которое как бы ускользает от юристов и, в частности, очень плохо совместимо с анг­лийским правилом прецедента (см. Allott A. Law and Language. 1965).

обычное право неизбежно меняет свою природу, потому что ему при­дают противоречащую этой природе Строгость и определенность. По­нятия юристов и понятия обычного права вступают в противоречие. Применение обычного права под контролем юристов и, более того, передача его непосредственно в руки юристов влекут за собой боль­шую опасность ускорения упадка традиционного права.

Обратимся к странам английского языка. До независимости обыч­ное право в странах Английской Западной Африки, когда на него ссылались в судах английского права, рассматривалось как факт. Ныне ситуация изменилась и обычай приравнен к праву. Может по­казаться, что, став полноправным, обычное право получило извест­ное повышение в ранге. Однако именно в процессе применения оно и искажается, поскольку судьи воспитаны в духе английского общего права, чуждого обычаю.

Новая, еще более полная публикация рестейтментов и сборников судебной практики, посвященных обычному праву, была призвана спасти его, но в то же время способствовала его упадку, ибо, будучи зафиксированным, обычное право потеряло при этом свою душу. Обычай, полностью ставший правом, имеет мало общего с традици­онным обычаем. Деколонизация не послужила реабилитации обычая;

в действительности она спела ему отходную.

519. Современное общество и обычай. Современные правовые системы стран Африки могут с успехом воспринять некоторые эле­менты, идущие от традиции обычного права. Однако они не могут от­казаться от того, что составляет сущность этого права.

Уже христианство и ислам подорвали обычное право, ибо вместо понятия космического равновесия (которое оказалось бы подорван­ным, если бы нарушались запреты) они выдвинули идею божествен­ного закона. Современная рационалистическая мысль лишила обыч­ное право самой его основы, ибо она окончательно отрывает право от верований и мифов прошлого.

Обычное право обслуживало общества, замкнутые на самих себе. Современное право — это по необходимости некое jus gentium, со­зданное для общества, в котором смешались многочисленные общи­ны прошлого. Им не может стать право какой-то одной или другой из этих общин¹. Руководители многих стран стремятся создать из всех этих общинных прав одно национальное право, надеясь таким обра-

¹ Председатель Верховного суда Сенегала Кеба М'Байе приводит следу­ющую формулу одного из африканских деятелей: «Право какой бы трибы мы ни избрали, ⁴/^ населения вынуждены будут руководствоваться нормами, которые им столь же чужды, как французский или итальянский закон. По­чему же мы должны лишать себя преимуществ современного законодатель­ства, тем более что в этом случае ни одна триба, ни один клан не могут хвас­таться тем, что предпочтение отдано его праву?» (Типе A. (ed.). Op. cit. Р. 146—147).

зом упрочить в юридическом праве национальное единство, которое пока еще во многих странах недостаточно'.

Обычное право свойственно сельским статичным обществам. Ру­ководители молодых государств стремятся к кардинальным реформам, затрагивающим сам строй общества, устраняющим культурный барьер, который сегодня разделяет население города и деревни, образованных людей и массу жителей. Эти руководители хотят развивать новые сек­торы в экономике, осуществить земельные реформы. При таких уста­новках новое право не может быть слепком с обычаев; его четкая цель состоит в том, чтобы по многим параметрам изменить образ жизни на­селения. Как заявил министр юстиции Мадагаскара, «цедь закона — трансформировать традиции, чтобы открыть путь социальной и эконо­мической эмансипации; он не может поэтому не войти в противоречие с обычаем»².

520. Кодификация африканского права. Во всех молодых госу­дарствах проведена огромная законодательная работа. В странах французского языка после получения независимости принято свыше ста кодексов. Большинство кодексов вступило в силу между 1960— 1970 годами, и особенно плодотворным было первое пятилетие этого пе­риода. После 1971 года процессы замедлились. Некоторые государства к этому моменту полностью кодифицировали свое право, и все, что происходило в последующее десятилетие (1970—1980 гг.) сводилось к внесению изменений и дополнений в принятые тексты или же отмене каких-то положений. Энтузиазм первого этапа уступил место осторож­ности. Кодификация отнюдь не всегда помогала решить удовлетвори­тельным образом проблемы, возникающие в ходе развития.

Движение реформ охватило прежде всего современное право. Но­выми кодексами были охвачены почти все его отрасли: гражданское право, уголовное право, уголовный процесс, инвестиционное право, трудовое право, судоустройство. В Сенегале, Гане, Уганде и на Мада­гаскаре было реформировано обязательственное и договорное право.

Однако движение на этом не остановилось, и реформы затронули институты, имеющие прямое отношение к «личному статусу» афри­канцев. В Сенегале, Гане и Кении были кардинально изменены нор­мы, определявшие режим земельной собственности.

Объектом реформ почти революционного плана стало семейное право³. Почти во всех государствах оно было или полностью кодифи-

' Более того, надеются, что в результате применения в их странах совре­менного права удастся таким путем прийти к общему африканскому праву.

² Ramangasoavina A. Les imperatifs de la justice dans les pays en voie de developpement//Annales Univ. Madagascar. Droit. 1965. Vol. 2. P. 18.

³ См. Keba M'Baye (ed.). Le droit de la famille en Afrique et a Madagas­car. 1968; Blanc-Jouvan H. X. La codification du droit du manage dans les pays d'Afrique noire francophone// Jus privatum gentium. Festzcbrift fur Max Rhein-stein. 1969. Vol. II. P. 909—935.

цировано (Сенегал, Того), или регламентировано серией законов (Бе­рег Слоновой Кости), или реформировано частично (Гвинея, Мали, Габон, Бурунди).

Можно констатировать, что в Африке имеются государства, кото­рые особенно масштабно продемонстрировали модернистскую тен­денцию, отведя большую и важную роль современному праву, но есть и другие — и их большинство, — в которых кодексы и законы зани­мают меньшее место.

Эта законодательная деятельность влечет за собой два вопроса. Первый: в какой мере соблюдаются новые законы? Второй: не чрез­мерно ли копируют в Африке западные модели?

521. Стойкость традиционного образа жизни. Не следует обма­нывать себя: любые новые законы, особенно те, которые направлены на принципиальные реформы семейных структур, сталкиваются с про­тиводействием населения и не изменили образа жизни большинства. За фасадами законов крестьяне продолжают жить так же, как жили их предки, игнорируя «право городов» и институты, установленные интеллектуалами'.

Все это, разумеется, не означает, что изданные властями законы бесполезны. Опережая общественное мнение и нравы, которые они пытаются реформировать, законы эти значимы в плане воспитания и убеждения, подобно jus commune далекого прошлого, преподавав­шемуся в европейских университетах. Новые нормы говорят об об­разе общества, которое стремятся создать, и не следует ожидать их полного и немедленного применения, подобного тому, что имеет место в европейских правовых системах. Сам законодатель должен быть осторожен и предоставить судьям большую свободу действий при реализации принятых им норм. В необходимых случаях эти нормы могут рассматриваться скорее как модель, призванная ру­ководить поведением людей, а не как обращенный к ним строгий приказ.

522. Проблемы применения права. С другой стороны, в слабо­развитых странах нужно принимать во внимание отличающиеся от европейских условия применения права². Из-за отсутствия доста­точного числа профессиональных юристов правовые нормы риску-

' Poirier J. L'analyse des especes juridiques et I'etude des droits coutumiers africains // Gluckman M., ed. Idees et procedures dans les systemes legaux africa-ins (1969). P. 97—109; Ollennu N.A. The Structure of African Judicial Authority and Problems of evidence and proof in Traditional Courts. Ibid. P. 110—122;

Krzecwnowia G. The present role of equity in Ethiopian Civil Law, 13 J. Afr. Law (1969). P. 145—157; Gonidec P.P. Les droits africains. 1978.

² Boni (A.) La mise en pratique des lois dans les nations en voie de develop-pement. Recuell Penant 1963. P.449—461; Gonidec P.F. Problemes d'applicati-on de la legislation en Afrique. Bull. last. int.d'administration publique. 1967. N 2. P.7—22.

ют остаться мертвой буквой. Даже в индустриально развитых стра­нах в последнее время осознали, что низшие слои населения далеки от знания своих прав и умения их использования¹. Еще более остро стоит эта проблема в Африке: может быть, здесь представит особый интерес норма Гражданского кодекса Мексики 1928 года, которая позволяет судьям отказаться от применения правила: «незнание за­кона не есть оправдание», — если, при определенных обстоятельст­вах и учитывая социальное положение заинтересованных лиц, при­менение этой нормы не соответствует справедливости².

523. Приоритет идеи развития. Можно задать вопрос: а не сле­довали ли страны Африки в правовой области слишком часто образ­цам европейских стран? Требуется, по мнению некоторых, реформи­руя право Африки и Мадагаскара, направить его развитие на тот путь, который в наибольшей степени соответствует особым условиям и нуждам этих стран. Право должно в этих странах приниматься как право развития³, все другие соображения становятся второстепенны­ми по сравнению с этой основной целью.

Речь, конечно, не идет об отказе в Африке от моральных ценнос­тей или от достоинства человека. Но в слаборазвитых странах закон­но стремление подчинить индивидуумы единству более, чем мы под­готовлены допустить это в Европе. Такой подход соответствует духу традиционного обычая. Отсюда вытекают несомненные различия в иерархии публичного и частного права; в обществах, где прогресс до­лжен ожидаться скорее от инициативы государства, чем от инициа­тивы некомпетентных и не свободных от предрассудков частных лиц, роль публичного и частного права в регламентации общественных от­ношений различна.

524. Опасность законов или конвенций европейского происхож­дения. Очень часто страны Африки и Мадагаскар получали в различ­ных областях законы, не приспособленные к их конкретным условиям и нуждам, законы, являющиеся лишь простым, слегка измененным ва­риантом законов, созданных для европейской страны. Можно пори­цать колониальных администраторов за то, что они прибегали к подо­бной легкой процедуре. Но эта опасность скорее увеличилась, чем уменьшилась после деколонизации. Страны Африки бедны, у них очень мало юристов, способных глубоко изучить вопрос о том, какое законодательство подходит для той или иной страны. Поэтому и воз­никает не меньший, чем до независимости, риск, что они несознатель­но последуют за образцами, от которых должны были бы удалиться.

' См. Cappelletti M. Giustizia e societu. 1972.

² См. Aguilar Gutierrez A., Derbez Muro J. Panorama de la legislacion ci­vil Mexico. 1960. P. 7, 15.

³ См. Granger R. Problemes d'application du droit modernc dans les pays en voie de developpement // Annuaire Uriiv. Madagascar. 1965. Vol. 2. P. 113— 128; Petit-Font. M. Structures traditionnales et developpement. 1968.

То, что верно в отношении законов, верно и в отношении междуна­родных конвенций.

525. Необходимость координации работ. Каждая африканская страна может, конечно, получить хорошие законы, обратясь к экспер­там, достаточно сведущим, для того, чтобы учесть специфические ус­ловия данной страны. Разумный эксперт не предложит при этом тако­го закона, который ласкал бы взоры теоретиков права в его стране. Однако весьма досадно, что такого рода работы ведутся без всякой ко­ординации, в результате чего многие лица в разных странах занимают­ся тем, что мог бы с пользой сделать один человек к выгоде всех.

Можно лишь глубоко сожалеть о том, что в эпоху, когда лишь до­статочно обширные объединения дают достаточно шансов для разви­тия, Африка раздроблена на 40 с лишним государств, тем более что эта балканизация Африки есть не что иное, как сохранение террито­риального деления, искусственно созданного колонизаторами. Она представит большую опасность, если будет иметь следствием раз­дробление права, чего, в общем, не было в период колонизации. В момент, когда государства Европы стремятся вернуться к идее обще­го для них права, государствам Африки не следует, игнорируя урок истории, впадать в юридический провинциализм, противоречащий как интересам их развития, так и идее права.

Завоевание независимости вызвало энтузиазм народов Африки. Однако самое основное — всестороннее развитие теперь уже незави­симых стран — нелегко осуществить. Деколонизация способствует развитию, но, взятая сама по себе, она недостаточна, а в некоторых отношениях даже затрудняет его. В строго юридическом плане деко­лонизация толкает новые государства к национализму, который не должен иметь места. Развитие права в странах Африки и на Мадагас­каре, столь необходимое для их прогресса, будет облегчено, если они останутся верны общей традиции стран романской правовой семьи и стран общего права и, отказавшись от «национализации» своих пра­вовых систем, будут сообща добиваться расцвета своей цивилизации, реализуя принцип справедливости.

ОГЛАВЛЕНИЕ

Предисловие............................................................................................... 5

Введение....................................................................................................;.. 7

Отдел I. Сравнительное право...................................................... 7

Отдел II. Разнообразие современных правовых систем............. 18

Часть первая. Романо-германская правовая семья.............................. 29

Раздел первый. Историческое формирование системы...................... 30

Глава 1. Период обычного права......................................................... 31

Отдел I. Общее право университетов.......................................... 34

Отдел II, Национальное и региональное право........................... 39

Глава 2. Период законодательного права........................................... 48

Глава 3. Внеевропейские правовые системы.................................... 57

Раздел второй. Структура права........................................................... 59

Глава 1. Структура и понятия.............................................................. 60

Глава 2. Понятие нормы права............................................................ 69

Раздел третий. Источники права.......................................................... 74

Глава 1. Закон...................................................................................... 78

Глава 2. Обычай.................................................................................... 93

Глава 3. Судебная практика................................................................. 95

Глава 4. Доктрина................................................................................ 105

Глава 5. Общие принципы................................................................... 108

Часть вторая. Социалистическое право................................................ 112

Раздел первый. Историческое развитие................................................. 115

Глава 1. Традиционное право.............................................................. 115

Глава 2. Марксизм-ленинизм.............................................................. 120

Глава 3. Новый строй..............................................................~.......... 127

129 132 136 140 148 148 153 159 168 170 171 176 182 185 192 197 197 201

Отдел I. Советский Союз.......................................................

§ 1. От буржуазного государства к социалистическому. § 2. Период стагнации........................................................

§ 3. Перестройка.................................................................

Отдел II. Другие социалистические страны..........................

Отдел III. Принцип социалистической законности..............

§ 1. Значение принципа законности.................................

§ 2. Гарантии принципа.....................................................

Раздел второй. Источники права. „.....„....„.„.....„...„„.........„....„

Глава 1. Закон.............................................................................

Отдел I. Советский Союз...................................................

Отдел П. Другие страны Восточной Европы....................

Глава 2. Судебная практика......................................................

Отдел I. Советский Союз...................................................

§ 1. Судоустройство........................................................

§ 2. Несудебное разбирательство споров.....................

§ 3. Роль судебной практики.........................................

Отдел II. Другие страны Восточной Европы....................

Глава 3. Обычай и правила социалистического общежития Глава 4. Доктрина......................................................................

Раздел третий. Структура права. Глава 1. Система права................

Глава 2. Правовые понятия.........

Отдел I. Собственность........

Отдел II. Договоры.................

218 223 225 227 230 236 240 244 249 249 256 259 262

Часть третья. Общее право.....................................................................

Раздел первый. Английское право..........................................................

Глава 1. История английского права................................................

Отдел I. Англосаксонский период.............................................

Отдел II. Становление общего права (1066—1485 гг.).............

Отдел III. Соперничество с правом справедливости (1485-1832 гг.)..........................................................................

Отдел IV. Современный период....................................................

Глава 2. Структура английского права.............................................

Отдел I. Система права и правовые понятия..........................

§ 1. Общее право и право справедливости...........................

§ 2. Траст..................................................................................

§ 3. Процессуальное право и нормы материального права. Отдел П. Норма права...................................................................

Глава 3. Источники аншийского права...........................................

Отдел I. Судебная практика........................................................

§ 1. Английское судоустройство............................................

§ 2. Правило прецедента.........................................................

Отдел II. Закон..............................................................................

Отдел Ш. Обычай...........................................................................

Отдел IV. Доктрина и разум..........................................................

Отдел V. Заключение....................................................................

Раздел второй. Право США.........................................

Глава 1. История права США.................................

Глава 2. Структура права и право штатов.............

Отдел I. Федеральное право и право штатов. Отдел II. Другие структурные различия..........

Глава 3. Источники права США............................

Отдел I. Судебная практика.............................

§ 1. Судебная система..................................

§ 2. Американские юристы.........................

§ 3. Правило star decisis...............................

Отдел П. Законодательство...............................