Отдел II. Традиционное право

511. Эволюция обычного права. Державы-колонизаторы не только выработали новое право в областях, на которые никогда не

' О сложностях, возникших при толковании этой формулы, см. Allott A. New Essays in African Law. 1970. P. 28—69. Возникал, в частности, вопрос, имеется ли в виду общее право Англии или более общее понятие общего ^ права? Другой вопрос — о значимости судебных решений, вынесенных в Англии после указанной в формуле даты.

² На Востоке Африки Уголовный кодекс Индии был заменен в 1930 году новым кодексом. Танганьика восприняла в 1902 году английский Закон о собственности и т.д.

³ См. Allott А. Ор. cit. P. 68—69.

распространялись обычаи и где обычай не давал достаточной базы для ставшей необходимой регламентации. Как мы видели, они исключали применение обычного права во многих областях, где оно существовало, но где его нормы оказались неприемлемыми для европейских правителей.

Во Французской Западной Африке был принят ряд мер, направленных на то, чтобы раскрепостить людей, улучшить положение женщины. Однако многие из соответствующих предписаний остались мертвой буквой'. В Английской Западной Африке суды имели право отказываться от применения обычая, противоречащего справедливости или совести, но использовали это весьма умеренно².

Остается выяснить, что стало с обычным правом в тех областях, где допускались возможность и необходимость его применения.

Нельзя утверждать, что обычное право неспособно к эволюции. Оно переживало трансформацию еще в доколониальный период, когда образовывались новые политические объединения (например, в Буганде, Басутоленде, у зулусов), а в еще большей мере — в результате влияния ислама и христианства. Так, семья матриархального типа сменилась патриархальной семьей. Эволюция должна была ускориться с появлением новых структур и идей, привнесенных колонизаторами. Введение денежной экономики, появление рынка рабочей силы, распространение просвещения, идеи индивидуализма и демократии, возросшие возможности коммуникации, контакты с европейцами — все это создало самую благоприятную атмосферу для того, чтобы многие африканцы задались вопросом о том, действительно ли обоснованны традиционные нормы. Конечно, большинство африканцев продолжали жить, как и раньше, но росло и число тех, кто ставил под сомнение институты и практику обычного права.

Для того чтобы спасти традиционную систему, мало было провозгласить в качестве принципа уважение к туземным обычаям. Это провозглашение не было бы иллюзорным, если бы обычное право поставили в условия, способствующие его выживанию. Для этого требовались позитивные действия, нужно было реформировать и систематизировать обычное право, сделать его более ясным, дать ему возможность утвердиться рядом с европейским правом. Но обо всем этом мало заботились. Колонизаторские власти провозгласили, в принципе, уважение обычаев, но меры, которые они проводили в развитие этого принципа, привели к обратному результату.

512. Роль обычных судов. Одной из таких мер была реформа судов, призванных применять обычное право. Традиционные органы были заменены администраторами, которым ассистировали «заседатели», знающие обычное право. Так произошло во Французской Африке.

' См. Keba M'Baye. Droit et developpement en Afrique francophone de I'Ouest // Tunsc A. ed.. Ор. cit. P. 128. ² Allott A. Ор. cit. P. 158.

25*

Можно было ожидать, что в Английской Западной Африке эволюция обычного права пойдет более естественным путем, так как здесь в соответствии с принципом косвенного правления были сохранены традиционные органы правосудия, действовавшие под контролем английских властей. Однако отличие от Французской Западной Африки оказалось не столь значительно — и не только потому, что в большинстве случаев английская администрация устанавливала эти туземные органы, не зная действительной традиции. Самое главное состояло в том, что и в Английской, и во Французской Западной Африке обычное право лишили его естественных свойств и исказили его применение. Произошло это потому, что к нему пытались подойти как к праву западного типа. Стремясь исключить произвол и гарантировать правовые отношения, изменили условия деятельности и саму роль туземных судов. Из них хотели сделать гаранта признанных за индивидом субъективных прав, и тем самым они лишились своей традиционной роли примирителя конфликтов. Постепенно они становились институтом, сохранившим в себе очень мало от традиционного правового обычая'.

513. Роль судов современного права. Эти суды с их персоналом, состоящим из юристов европейской формации, могли лишь усугубить тенденцию видеть в обычных нормах, вопреки их реальной природе, нормы европейского типа. В тех исключительных случаях, когда суды должны были применять обычаи, или тогда, когда они проверяли правильность решений, вынесенных в соответствии с обычаем, эти суды действовали отнюдь не в духе обычного права. Впрочем, и по своей природе они не могли действовать иначе.

Особенно сильна была дезориентация судов европейского типа в Английской Западной Африке. Когда обычай признавал и применял туземный суд, наличие и содержание обычая были для английских судов не более чем вопросом факта, и в соответствии с «правилом обратного прецедента»² они оставляли туземным судам в отношении обычая полную свободу действий. Когда же английские суды должны были сами применять туземный обычай, они пытались перенести на африканскую почву господствовавшую в Англии систему доказательств наличия и содержания иностранного закона или же торгового обычая. Однако ни один из этих подходов не мог оценить действительную природу обычного права, и его применение искажалось. Действие правила прецедента, которое являлось следствием признания достоверности определенного обычая, не могло дать удовлетворительных результатов в африканской среде, где потребность в эволюции обычаев была более насущной, чем задача обеспечить предвидимость судебных решений и надежность правовых отношений³. Не могут подходить к условиям всех стран одни и те же концепции источников права.

См. Allott A. La place des coutumes juridiques africaines dans les syste-mes juridiques africaines modemes // Poirier J. (cd.) Op. cit. P. 257—266.

² Выражение профессора Эллота (см. New Essays in African Law. 1970).

³ Ibid. P. 151,253.

514. Заключение. Наибольшее изменение, внесенное в колониальный период в обычное право, имело своим результатом возросшее влияние новой концепции социального строя — строгого и формалистского, отказавшегося от традиционного способа решения споров и по всему этому непонятного для африканцев'.

Эти результаты оцениваются сегодня достаточно строго. Желая реализовать господство права в европейском понимании, что было преждевременно, перекроили строй обществ, которые регулировали свое бытие другими методами и не были готовы воспринять новейшие европейские идеи права.

Африканская цивилизация основывалась на определенных ценностях — духе общности, уважении к предкам, отсутствии антагонистических классов. Очень часто эти ценности разрушали, не заботясь о замене их новыми. Так, африканцев толкнули к ослаблению семейных и клановых связей, но оказались неспособными дать вместо них солидарность социального корпуса в целом.