Глава 2. Колониальный период

507. Позиция колонизаторов. Вся Африка и Мадагаскар подпа­ли в XIX веке под господство европейцев⁴. Какова была позиция ко­лонизаторов в отношении права?

Позиция англичан, с одной стороны, и латинских народов — с другой, была, в принципе, различной. Французы, испанцы и порту­гальцы долгое время проводили политику ассимиляции, основанную на двойном постулате — равной ценности всех людей и превосходст-

' Conti-Rossini С. Trattato in diritto consuetudinario dell'Eritrea (1916);

Qstini F. Trattato di diritto consuetudinario, dell'Erirea. 1956.

² Фета Негаст опубликован в итальянском переводе (см. Guidi I. П Fetha Negast о Legaslazionc dei Re. 1899).

³ См. David R. Civil code for Ethiopia // 37 «Tulane L. R.». 1963. P. 187— 204.

⁴ Республика Либерия была создана в 1847 году неграми, которых с 1821 года репатриировало из США Американское общество колонизации. Особый случай Эфиопии был нами оговорен.

ве европейской цивилизации. Эта политика просуществовала до кон­ца колониальной эпохи'. Конституция Франции 1946 года провозгла­сила, что туземцы сохраняют свой личный статус в том случае, «если они от него не отказываются»; французская тенденция отчетливо вы­ражена в этой оговорке.

Не многим отличалось положение в Бельгийском Конго, с той лишь разницей, что принцип уважения туземных обычаев был в этой стране подтвержден ранее: в связи с образованием независимого го­сударства Конго в 1885 году и колониальной хартией от 18 октября 1908 г. В Бельгийском Конго, как и во французских владениях, асси­миляция рассматривалась как нормальное завершение цивилизаторс­ких действий и метрополия непосредственно брала в свои руки уп­равление страной.

Англичане, напротив, проводили политику косвенного управле­ния; в целом они менее стремились к преобладанию их концепций на подвластных территориях.

Противоположность этих двух политик в области публичного права очевидна. Формула колонии, непосредственно управляемой метрополией, была принята в латинских странах; англичане же бо­лее охотно склоняются к формуле простого протектората. Те и дру­гие, естественно, распространили на колониальные владения нейтра­листские и децентралистские концепции, которые они применяли в своих собственных территориях относительно местных территори­альных образований.

Однако, несмотря на указанный различный порядок управления, практика была в значительной мере одинакова². Чтобы убедиться в этом, достаточно лишь посмотреть на достигнутые результаты. Стра­ны, входившие в Британскую империю, считают себя сейчас страна­ми общего права, а страны, входившие во Французскую империю — старое Бельгийское Конго, Руанда и Бурунди, — примыкают к систе­ме романского права.

Как это произошло и какими стали африканские и мальгашские обычаи? Следует указать, что в данном случае имело место двойное развитие. С одной стороны, произошла рецепция современного пра­ва, затронувшая прежде всего те сферы, где особенно ощущался пе­реход к новой цивилизации и где, следовательно, традиционные обы­чаи были практически бесполезными. С другой стороны, можно отметить преобразования обычного права даже и там, где оно давало полную регламентацию. Это происходило либо потому, что держава-колонизатор не рассматривала его как достаточно цивилизованное, либо потому, что обычное право было вынуждено приспособиться к изменениям в других областях.

' Среди депутатов и даже министров Франции были деятели из Француз­ской Западной Африки.

² См. Gonidec P. Les droits africains. 1968. P. 248.

Отдел I. Новое право

508. Необходимость нового права. Обычай первоначально охва­тывал в Африке и на Мадагаскаре всю общественную жизнь. Он ус­танавливал правила организации общества как в политическом, так и в экономическом аспектах, а также нормы, регулировавшие семей­ные отношения, правила обмена между индивидуумами, нормы уго­ловного права и процесса. Традиционное право отражало в самых разных вопросах ту концепцию общества, которой придерживались деревня или племя. Однако оно не было пригодно к приспособлению с необходимой быстротой к тому типу нового общества, которое ут­вердилось в XIX и XX веках.

Развитие права в некоторых областях, например нового торгового права, было необходимо. Обычное право не давало здесь никакой базы. Все акционерное право, патентное и морское право, нормы о ценных бумагах должны были быть импортированы с Запада. Работа традиционно рассматривалась в Африке не как способ заработать себе на жизнь, а как основанный на соблюдении обычаев образ жиз­ни в союзе с силами природы. Здесь была немыслима идея договора, по которому кто-то обязывался за вознаграждение работать на друго­го'. Отсюда — необходимость с появлением оплачиваемой рабочей силы нового для стран Африки трудового права.

Обычаи сложились, чтобы регулировать отношения между члена­ми одного и того же общества или обществ, родственных по образу жизни. Западное право было необходимо, чтобы регулировать жизнь европейцев и их отношения с туземцами, а также отношения между туземцами, входящими в общества с различными обычаями. Западное право послужило своеобразным jus gentium, применяемым к отноше­ниям, выходившим за рамки обычного права.

Наконец, для применения нового права, импортированного с За­пада, были непригодны правосудие и процессуальные нормы, выро­сшие на базе обычного права. Во всех странах Африки и на Мадагас­каре помимо традиционных органов разбирательства споров были созданы суды европейского типа, компетентные во всех случаях, где нормы обычного права не могут быть применены: споры, в которых одной из сторон являются неафриканцы, споры, затрагивающие но­вые типы отношений, не урегулированные обычным правом.

509. Ограничение области обычного права. Эволюция, однако, не остановилась на этом. Торговля со странами Африки, эксплуатация их ресурсов потребовали современной администрации. Во всей Африке и на Мадагаскаре была создана новая администрация, что ознаменовало разрыв с традиционными институтами. Местные руководящие органы были реорганизованы и поставлены под контроль, а иногда просто уничтожены. Были созданы местные ассамблеи нового типа Совер-

' Gonidec P. Op. cit. P. 20.

шенно по-новому были организованы службы финансовые, полицейс­кие, здравоохранения, просвещения и публичных работ. При этом ни­какой базы для их построения традиционная структура не дала.

В области уголовного права державы-колонизаторы стремились с самого начала запретить некоторые варварские обычаи и пресечь зло­употребления ими. Постепенно их вмешательство становилось все бо­лее активным. На конечном же этапе эволюции с 1946 года с некото­рым учетом местных нравов во всей Французской Западной Африке и на Мадагаскаре стал применяться французский Уголовный кодекс. Суды французского права также получили исключительную компетен­цию в сфере уголовного права. В Английской Западной Африке были введены уголовные и уголовно-процессуальные кодексы, основанные на английском уголовном праве. Исключение составила Сьерра-Леоне, где и без выработки кодекса вступило в действие общее право.

В результате действия нового права обычное право во Французс­кой Африке и на Мадагаскаре оказалось сведенным практически лишь к области частного права, регулирующего семейные отноше­ния, земельный режим и обязательства чисто гражданского права. Аналогичная ситуация наблюдалась в английских и португальских владениях, тогда как в Бельгийском Конго обычное право сохранило значение и в области уголовного права.

Следует, кроме того, учесть, что и в областях, где продолжало соблюдаться обычное право, оно могло иными путями заменяться пра­вом западного типа. Туземцам во французских, бельгийских владениях была предоставлена возможность подчиниться европейскому статусу'. С другой стороны, в тех же странах они могли путем имматрикуляции поставить свои земли в режим, полностью отличающийся от обычного.

Иначе обстояло дело в английских колониях. Туземцы не могли' здесь в общем порядке поставить себя под действие «современного права». Но такая возможность предоставлялась им в отношении не­которых действий и некоторых законов. Так, например, они могли заключить договор или вступить в брак «по-европейски» со всеми вытекающими отсюда последствиями.

510. Принадлежность нового права к семьям западного права. Новое право западного образца точно отражало юридические концеп­ции страны-метрополии, что, впрочем, требует некоторых оговорок.

Применение права метрополии не было во Французской Запад­ной Африке и на Мадагаскаре ни автоматическим, ни полным. Ко­дексы и законы метрополии применялись лишь в той степени, в ка­кой декрет специально предписывал их применение на различных территориях. Кроме того, декреты или другие регламентарные акты

' Законодательство Бельгийского Конго различало гражданский статус, приобретенный путем внесения в специальный список, и промежуточный статус, предоставляемый обладателям особого «удостоверения гражданских заслуг».

25—2917 385

могли предписывать применение на определенных территориях осо­бых норм. Аналогичное положение встречается в испанских и порту­гальских владениях, а также в Бельгийском Конго, где действовал специальный Гражданский кодекс.

На территориях Английской Африки британские подданные (их отличали от туземцев — natives) в разных регионах были подчинены разному правовому режиму в соответствии с «приказами в совете» и местным законодательством. В Западной Африке, Северной Родезии (Замбии), Ньясаленде (Малави) и в Британском Сомали применялись общее право, право справедливости и статусы общего характера (sta­tus of general application)', вступившие в силу в метрополии к опреде­ленной дате: 1874 год —для Золотого Берега (Ганы), 1880 год —для Сьерра-Леоне, 1888 год — для Гамбии, 1900 год — для Сомали, 1902 год — для Ньясаленда (Малави), 1911 год — для Северной Родезии (Замбии). В Восточной Африке применялось право Британской Индии таким, каким оно было на определенную дату (1897 г. — для Кении, 1902 г. — для Уганды, 1920 г. — для Танганьики). Здесь собственно ан­глийское право применялось лишь субсидиарно. К югу от Замбези, в принципе, действовали романо-голландское право и законы общего ха­рактера на определенную дату. В эту группу входили Мыс Доброй На­дежды, Южная Родезия, Бечуаналевд (Ботсвана), Басутоленд (Лесото), Трансвааль и Свазиленд. В Либерии действовали «общее право и обы­чаи судов Англии и Соединенных Штатов Америки в том виде, как они изложены Блэкстоном, Кентом и в других авторитетных книгах».

Однако вся эта рецепция не была окончательной и тотальной. Местный законодатель мог вносить изменения в реципированное право²; равным образом и суды могли исключить ту или иную норму, которая'представлялась им неподходящей к местным условиям. В ре­зультате развития законодательства, с одной стороны, и судебной практики — с другой, право этих стран все более отличалось друг от друга и от того, каким оно было введено на определенную дату³.