Отдел IV. Доктрина и разум

349. Открытая система и замкнутая система. Общее право пер­воначально основывалось на разуме, используя фикцию всеобщего старинного обычая королевства. До тех пор пока не сложились более точные нормы, придавшие большую стабильность общественным от­ношениям, разум был неисчерпаемым источником, к которому при­бегали суды для восполнения пробелов в системе английского права и его развития.

Принцип здесь одинаков и для Англии, и для стран, где сложи­лась романская правовая система. Но есть одно очень важное отли­чие. В странах писаного права, где право является главным образом продуктом законодательства и нормы права носят общий характер, разум обычно ищут в рамках самого действующего права в процессе его применения и толкования. Наличие пробелов в праве признается с трудом. Разум играет более важную роль в толковании закона, чем в том, чтобы восполнять право. В английском праве, созданном су­дебной практикой, положение иное. Казуистический аспект права предполагает много пробелов, и разум признается вспомогательным источником права, призванным восполнить эти пробелы. Техника толкования права заменяется техникой исключений (distinctions), при помощи которой устанавливаются новые, более точные нормы, а не применяются уже существующие. Романо-германские правовые системы — системы замкнутые, общее же право — открытая систе­ма, где постоянно создаются новые нормы, основанные на разуме.

350. Юридические принципы. Это различие в подходе представ­ляет интерес скорее с точки зрения теоретической, чем практичес­кой. Даже в странах, где право создано судебной практикой, имеется тенденция выдвинуть на первый план не разум как вспомогательный источник права, а юридические принципы, вытекающие из всего комплекса судебных решений. Разум используется в основном для того, чтобы признать эти принципы, которые и являются его наибо­лее ярким выражением.

351. Элементы рационального решения. Что же такое разум, о котором идет речь? Это разумное решение спора, когда по данному вопросу нет ни прецедента, ни законодательной нормы, ни обязатель­ного обычая. Это прежде всего поиски решения, наиболее соответству­ющего нормам действующего права, а поэтому наиболее удовлетвори­тельно обеспечивающего порядок в сочетании со справедливостью, которая и составляет основу права. Поиск решения на основе разума не произвольный процесс. Необходимо прежде всего руководствовать­ся общими принципами действующего права, в чем играют определен-

ную роль доктрина, а также, главным образом в Англии, попутные вы-сказываниясудей о праве (obiter dicta); имеют значение и судебные ре­шения, не являющиеся прецедентами'. Если бы в данной связи имели значение только обязательные прецеденты, то роль правосудия и спра­ведливости была весьма ограниченна.

Таким образом, мы видим, что, хотя теоретически разум играет вспомогательную роль, в действительности он имеет первостепенное значение. Заслуга общего права заключается в том, что оно в течение многих веков осталось, как говорится в Ежегодниках, «совершенст­вом разума». Избегая опасности слишком строгого следования преце­дентам, английские юристы, за исключением определенных перио­дов, придерживались утверждения Кока, что «разум — это жизнь права, и общее право есть не что иное, как разум». Однако разум не является каким-то неопределенным чувством справедливости кон­кретных индивидуумов; это разум в том виде, как он понимается судьями, заботящимися прежде всего о создании стройной системы права. Разум существует, как сказал Кок королю Якову I, чтобы за­претить ему вмешательство в правосудие.

Отдел V. Заключение

В странах континентальной Европы существует много ошибоч­ных мнений и предрассудков относительно теории источников ан­глийского права, что вызывает необходимость сделать короткое ре­зюме, чтобы исключить какие-либо кривотолки.

352. Обычай. Отбросим прежде всего столь распространенное мнение, что английское право — это право обычное. Такое мнение возникло у многих европейских юристов потому, что они придержива­ются альтернативы: право может быть либо писаным, основанным на кодексах, либо неписаным и, следовательно, обычным. Английское право никогда не было обычным: это право судебной практики. Общее право действительно заменило английское обычное право, выражавше­еся в существовании различных местных обычаев. Современное дей­ствие правила прецедента игнорирует понятие сложившейся судебной практики, родственное понятию обычая. Обязательный прецедент со­здается одним-единственным судебным решением, вынесенным опре­деленным судебным органом.

353. Закон. Следует, далее, отбросить мысль, что законодательст­во в английском праве является источником права второстепенного значения. В настоящее время это уже неправильно. Правда, в Англии нет кодексов, но писаное право там есть, и почти такое же значитель­ное и развитое, как на континенте. Законом вносится сейчас больше,

' Таковы решения, вынесенные в других странах общего права или же Судебным комитетом Тайного совета.

чем дополнениями общего права. Существуют широкие сферы об­щественной жизни, применительно к которым основополагающие принципы правопорядка следует искать только в законе. Единствен­но правильным остается то, что английский законодатель не придер­живается тех традиций, которым следует его европейский коллега; он плохо составляет нормы права общего характера. Правильно также и то, что английский юрист с трудом приспосабливается к технике за­конодательства. Английские законы более казуистичны, чем фран­цузские. Не может быть и речи о том, чтобы воспроизводить в них доктринальные формулы, подобно тому как использованы труды Потье во французском Гражданском кодексе. Англичане не воспри­нимают европейских правовых норм, они им кажутся часто просто общими принципами, выражающими какие-то пожелания морально­го порядка или устанавливающими скорее политическую программу, а не нормы права. Английский законодатель пытается находиться по возможности на уровне норм, созданных судебной практикой, так как только такие нормы считаются в английском праве настоящими нормами. С другой стороны, принципы, содержащиеся в законе, пол­ностью признаются английскими юристами и интегрируются в систе­му общего права, после того как они будут применены, переосмысле­ны и развиты судебной практикой.

354. Правило прецедента. Следует отбросить и третье представ­ление, а именно о правиле прецедента как о применяющемся якобы автоматически, а тем самым парализующем развитие английского права. История опровергла этот взгляд: правило прецедента препят­ствует развитию английского права не больше, чем кодификация — развитию европейского континентального права.

Правило прецедента не имеет иной цели, кроме одной: придать английскому праву определенные рамки, сохранив его традиционную структуру как права судебной практики. Если в XIX веке правило прецедента соблюдалось чрезвычайно строго, то только потому, что этого требовали условия того времени. В то же самое время и в ана­логичных условиях во Франции превалировала школа экзегезов. Сей­час общественное развитие требует большей гибкости в силу уско­ренного темпа трансформации, которой подвержено общество. На континенте смогли удовлетворить эти требования, сохранив кодексы, но установив более гибкие методы толкования. В Англии сохраняет­ся правило прецедента, но в тех отраслях, где это необходимо, при­спосабливаются к требованиям эпохи, разрабатывая новые доктрины и используя так называемую технику исключений. Развитие при этом шло достаточно быстро, хотя законодатель крайне редко вторгался в традиционные сферы общего права.

355. Техника исключений. Это основной технический прием ан­глийского права. Формирование английского юриста заключается в овладении данной техникой, с тем чтобы узнать все возможности, а также пределы ее использования. Положение сложилось такое же,

как на континенте в отношении толкования закона. Не существует строгих канонов для толкования закона; должно быть развито опре­деленное понимание, как и в какой мере можно прибегать к тому или иному методу толкования, какие шансы имеются для того, чтобы за­ставить суд изменить судебную практику. В Англии единственное от­личие состоит в том, что никогда не говорят об изменении судебной практики, а лишь о новом развитии права путем применения техни­ки исключений. Всякий «поворот судебной практики» в Англии ис-,ключается; правило прецедента — это потребность права судебной. практики. Фактически, используя технику исключений, в Англии ' приходят к нужным результатам, не нарушая самого здания права, по­добно тому как во Франции принимают новые решения, оставляя внешне неизмененными старые кодексы.

Как и на континенте Европы, в Англии существуют отрасли, где нормы права более стабильны, и отрасли, где они менее стабильны. Возможности развития могут быть ограничены или даже совсем за­торможены на какой-то период определенным законом или новым судебным решением по какому-то отдельному вопросу. Многое зави­сит также от психологии судьи, который должен вынести решение по делу. В Англии есть «хорошие судьи», допускающие исключения и устанавливающие тем самым основы для дальнейшего развития права. Другие судьи (их большинство) более ограниченны, консер­вативны; их задача — сдерживать пыл своих более прогрессивных

| коллег.

;; Техника исключений тесно связана с английским понятием пра-^ новой нормы (.legal rule). При помощи исключений английские юрис-| ты пытаются все более и более ограничить сферу применения и со-г держание нормы, которая в своем первоначальном виде всегда кажется им чересчур общей. Не случайно правовая норма в английс­кой концепции уже, чем во французской. Это естественно и необхо­димо в праве, созданном судебной практикой. Английская теория ис­точников права — логический результат этой концепции.

356. Доктрина. Несколько слов надо сказать и о доктрине. Зна-; чение доктрины недооценивается в Англии еще больше, чем на кон­тиненте, так как английское право меньше, чем на континенте, обязано ученым, а больше — судьям. Однако и здесь следует остере­гаться окончательных формулировок. Англия — страна, где некото­рые доктринальные труды, написанные, правда, судьями, получили квалификацию авторитетных книг (books of authority); произведения Глэнвилла, Литлтона, Кока имеют огромный престиж. Их изложение права своей эпохи имело в судах авторитет, равный авторитету зако­на во Франции.

После освобождения от формализма XIX века роль доктрины из­менилась и возросла. Студенты-юристы в наше время, как прави­ло, обучаются в университетах. Они изучают право, в большей мере слушая лекции или читая труды своих учителей, больше занимаясь

i' 267

по учебникам, чем знакомясь с работой юристов-практиков. О получают знания в области материального права, в то время как процесс далеко не всегда преподается в английских школах права. Поэтому совершенно неизбежно возникает новое отношение к док­трине.

357. Разум. С особой очевидностью английское право предстает перед нами как продукт истории, если мы посмотрим на его катего­рии и концепции, а также обратим внимание на особую роль судеб­ной практики. «Жизнь права управлялась не логикой, — писал Холмс, — а опытом». Остережемся, однако, преувеличивать в этой связи, как иногда делают, различие между английским и французс­ким правом. Романские системы права не меньший результат исто­рии, чем английское право, только история их другая. В ней большая роль принадлежит университетскому образованию, доктрине и зако­нодательству, в результате чего структура права в странах континен­тальной Европы более системна и, может быть, более рациональна и логична, чем структура английского права. Но правда ли, что англий­ское право более эмпирично и менее логично, чем романские право­вые системы? Мы в этом серьезно сомневаемся. Между эмпиризмом англичан и логикой французов существует нечто среднее — понятие, примиряющее их и являющееся центром обеих систем. Это поня­тие — разум.

Конечно, английское право было создано и уточнено в ходе раз­решения споров, переданных в королевские суды. Но когда эти суды рассматривали споры, не эмпиризм заставлял их принимать по каж­дому спору справедливые решения. Чтобы создать систему, ставшую общим правом, надо было каждый раз искать решение наиболее ра­зумное, а определялись эти поиски желанием обеспечить единство судебных решений, что неизбежно заставляет обращаться к логике.

В Англии, как и во Франции, при всем различии путей формиро­вания права всегда существовала одна и та же концепция основы пра­ва; право — это прежде всего разум (Lex est aliquid rationis). Данная концепция была отброшена на континенте в XIX веке с торжеством доктрины правового позитивизма, когда слили воедино понятия «пра­во» и «закон». Но в наши дни наблюдается тенденция к ее восстанов­лению. В Англии эта концепция сохраняется, так как там право счи­тается плодом разума и его отличают от закона.

Нам кажется естественным прибавлять к слову «право» нацио­нальный эпитет (французское право, бельгийское право и др.), и мно­гие сомневаются, существует ли право вообще. Мысль, что право — это разум, вызывает у англичан в соответствии с традицией неко­торое чувство наднациональности, или скорее вненациональное™, права. Термин «общее право» применяется, как правило, без нацио­нального эпитета. В общем праве не хотят видеть систему нацио­нального права; оно — «общее наследство всех наций английско­го языка», призванное как таковое играть такую же роль, какую игра-

ло в континентальной Европе римское право до эпохи кодификаций'.

Практически, однако, существует различие между правовыми системами разных стран общего права. Мы увидим это при изучении права США.

Заканчивая экскурс в английское право, нам хотелось бы акценти­ровать идею вненационального права, основанного на разуме, которая характеризует общее право. Эта идея противоположна советской кон­цепции права. Она — основа, на которой достигается единство право­вых систем западного мира; она освобождает право от произвола госу­дарственной политики.

Раздел второй ПРАВО США

358. Распространение английского права. Право, выработанное Англии после нормандского завоевания и создания королевских су­дов, получило значительное распространение. Общее право стало од­ной из крупнейших правовых систем мира наряду с романской пра­вовой системой и возникшей позднее социалистической системой.

Однако в процессе распространения общее право претерпело не­которые изменения, вызванные особыми условиями воспринимавших его стран. Эти изменения и дополнения различны в разных странах. Характер их зависит главным образом от прочности связей, сохра-| нившихся между той или иной страной и Великобританией, от геог­рафических данных, от влияния местной цивилизации и от иных факторов.

В настоящей работе из всех стран, реципировавших общее пра­во, будет рассмотрено право США. Автор сожалеет, что в рамках данной книги! он лишен возможности проанализировать право других стран этой семьи.