Концепция нормы права, созданная судебной практикой.

Различие в структуре между романо-германскими правовыми систе­мами и общим правом проявляется и при сравнении того, как пони­мает французский юрист норму права и что называет английский юрист правовой нормой (legal rule).

При изучении роли судебной практики и роли законодательства, рассматриваемых в качестве источников права, мы попытаемся пока­зать очень важное различие, существующее по этому вопросу между французским и английским правом. Английские юристы рассматри­вают свое право главным образом как право судебной практики (case Law). Нормы английского права — это положения, которые берутся из основной части (ratio decidendi) решений, вынесенных высшими судебными инстанциями Англии. Все то, что в этом решении не яв­ляется строго необходимым для разрешения данного спора, английс­кий судья называет «попутно сказанным» (obiter dicta) и опускает. Английская норма права, таким образом, тесно связана с обстоятель­ствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогич­ных тому, по которому данное решение было принято. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной, так как это глубоко изменит сам характер английского права, превратит его в право до-ктринальное. Англичане весьма сдержанно относятся к такой тран­сформации: они воспринимают нормы, изданные законодателем, как бы ясны они ни были, только в том случае, когда они истолкованы судебной практикой. Таким образом, практика как бы заменяет в системе источников права нормы, изданные законодателем.

Совсем иное, как известно, положение существует в правовых системах континентальной Европы: основу этих правовых систем со­ставляют не судебные решения, а принципы, выработанные доктри­ной в университетах путем систематизации и модернизации положе­ний кодификации Юстиниана. Норма английского права способна дать немедленное решение по данному спору. Норма континенталь­ного права, выработанная доктриной или созданная законодателем и носящая общий характер, охватывает поведение граждан в широком круге случаев, в том числе таких, которые сильно отличаются от рас­сматриваемого спора. Два вида норм права, имеющих с самого нача^-ла разные цели, различаются и в том отношении, что нормы француза ского права неизбежно носят более всеобщий характер, чем нормы английского права. Перевод английского legal rule как нормы права в этих условиях является весьма приблизительным: он деформирует действительное понятие того, чем является английская норма права.

318. Примеры. В качестве примера возьмем заключение догово­ра между отсутствующими. Французский юрист в этом случае спра­шивает себя, какой концепцией он должен руководствоваться: исхо­дящей из момента отправки оферты или, наоборот, ее получения, — и

в зависимости от выбора концепции решает вопрос о моменте зак­лючения договора. Такой подход покажется английскому юристу слишком абстрактным; для того, чтобы определить дату или место зак­лючения договора, могут быть использованы в зависимости от конк­ретных обстоятельств самые различные нормы.

Также и в области деликтной ответственности в Англии не уста­новлены общие принципы, подобные тем, которые имеются в европей­ских кодексах, в том числе во французском Гражданском кодексе. Раз­личные виды виновного причинения вреда, различные обстоятельства, при которых нанесен ущерб, регламентируются каждый своими со­бственными нормами. Английские юристы игнорируют общее понятие вины и имеют дело лишь с различными видами неправомерного пове­дения, разными фактическими составами (torts), и если речь идет о та­ком составе, характеризуемом наличием вины, то ставится вопрос, су­ществовала ли при данных обстоятельствах обязанность ответчика соблюдать должную осторожность. Если речь идет об ответственности собственника земельного участка, применяются различные нормы в за­висимости от того, имел или не имел потерпевший право находиться на этом участке, был ли он приглашен ответчиком, взрослое лицо по­терпевший или ребенок, связано ли причинение вреда с обработкой земли и тд. Учитывается не только различие в типе деликтов, но так­же и характер вреда — материальный или моральный. Характерно, что понятия вины и вреда труднопереводимы на английский язык, а клю­чевое понятие английского деликтного права — это убытки (damages).

Общие формулы наших кодексов воспринимаются английскими юристами скорее как моральные предписания, а не нормы права как таковые. Сама же английская правовая норма связана с казуистикой, которая подчас становится такой сложной и ухищренной, что требу­ется разъясняющее вмешательство законодателя.

319. Открытая система и замкнутая система. Приведенные выше рассуждения очень важны для понимания английского права и методов английских юристов. Правовые системы романо-германской правовой семьи образуют стройный ансамбль, «замкнутые системы», где любой вопрос может и должен быть разрешен, по крайней мере теоретически, путем «толкования» действующей нормы права. Ан­глийское право — «система открытая»: оно выступает как метод,

1 который позволяет разрешить любой вопрос, но не содержит норм, подлежащих применению в любых обстоятельствах. Техника англий­ского права не есть техника толкования правовых норм; она заклю­чается в том, чтобы, исходя из legal rules, ранее принятых, установить норму, может быть новую, которую следует применить в данном слу­чае. Эта процедура осуществляется на основе фактических обстоя­тельств данного дела, с тем чтобы установить различие между данным случаем и делом, рассматривавшимся в прошлом. Новому случаю со­ответствует (должна соответствовать, по мнению английского юрис­та) и новая норма. Функция судьи заключается в осуществлении пра-

восудия; он не должен формулировать общие положения, выходящие по своему значению за пределы рассматриваемого судом спора. Ан­глийская концепция legal rule, более узкая, чем французское понятие нормы права, объясняется исторически тем фактом, что общее право формировалось судьями, оно тесно связано не с толкованием, а с тех­никой отличий, которая и составляет метод английского права.

320. Характер законодательной нормы. С различием концепций нормы права в Англии и на континенте связаны и другие важные во­просы. Отсюда следует, например, что для англичанина норма, при­нятая законодателем, носит особый, в известной мере даже анормаль­ный характер, как нечто извне привносимое в право. Как ни старается английский законодатель конкретно формулировать нор­мы, сделать их как можно более казуистичными, он, за исключением тех случаев, когда ограничивается внесением поправок в общее пра­во, действует в иной плоскости, чем суды, и для того, чтобы сформу­лированные им положения могли быть полностью восприняты ан­глийским правом, они должны быть применены и подтверждены (иногда в измененном виде) судами в условиях, обычных для выра­ботки общего права. Это положение очень важно, так как оно влечет за собой если не теоретически, то фактически невозможность коди­фикации английского права на романский манер. Можно констати* ровать, что в различных странах общего права, где была проведена кодификация по французскому образцу (в США или в Индии), при*-нятые кодексы не стали такой же правовой базой, какой являются ni континенте наполеоновские кодексы.

Укоренившееся в Англии понимание правовой нормы породило особые трудности тогда, когда закон и административный акт стали инструментами, используемыми в целях социальной трансформации.-Как правило, закон и акт устанавливают лишь руководящие принци­пы и стандарты поведения, предоставляя управляющим и контроли» рующим органам достаточно широкие оценочные правомочия. ан* глийские суды пришли к тому, что в данной связи их толкование законов и регламентов должно отличаться от традиционного. В ко­нечном счете оно окажется во многом похожим на то, что происходит на континенте. Уменьшается контроль, который суды — единственная инстанция, могущая решать, что есть право, — осуществляют в отно­шении актов «квазиюридического» характера'.

321. Инфляция права. Благодаря прецедентной системе нам не­редко представляется, что в Англии происходит настоящая инфляция права. В своем желании свести право к ряду принципов мы, верояп но, в некоторых вопросах предоставили слишком большую свободу судейскому усмотрению, полагая, что доктрина или законодательство не может снизойти до рассмотрения конкретных фактов. Французс­кое право предстает перед англичанином как бы состоящим из от-

' См. Street H. Justice in the Welfare State, 2 ed. 1975.

| дельных кадров, внутри которых легко можно производить изменения | способом, мало благоприятствующим устойчивости правоотношений. Английское право оставляет противоположное впечатление. Оно пе­регружено юридическими дефинициями' и решениями мелких вопро­сов, которые, казалось бы, более правильно оставить на усмотрение судей в каждом конкретном случае, а не возводить в прецедент.

По английскому праву, закон может в различных случаях предос­тавлять судье «дискреционные полномочия». Но эта общая формула прикрывает совершенно иное положение, нежели то, что скрывается за ней в романском праве. Законодательная формула лишь тогда при­обретает значение в глазах английского юриста, когда определенное количество норм судебного происхождения зафиксирует, как именно судья должен использовать свои дискреционные полномочия. Регла­мент Высокого суда Англии ограничился кратким указанием, что судьи этого суда имеют полные дискреционные полномочия в реше­нии вопроса о судебных издержках. Данное лаконичное положение было затоплено волной постановлений и приговоров, объяснявших, как должны осуществляться дискреционные полномочия. Новый спе­циальный регламент по вопросу судебных издержек систематизиро­вал в 1959 году эту судебную практику, сформулировав вместо пре­жнего короткого правила 35 норм, которые вместе с приложениями занимают не менее 148 страниц в руководстве по судопроизводству,

(разработанном судом. Впоследствии была проведена реформа, и те­перь действуют Акт об управлении в области правосудия и правила Верховного суда.

Французская норма, говорящая о недобросовестной конкуренции коммерсанта, действующего в ущерб правам его конкурентов, для английского юриста не представляется настоящей нормой права. Он увидит в ней лишь расплывчатую формулу, призванную дать судьям ] общую директиву о том, что в данной связи является справедливым. |, Чтобы иметь настоящую legal rule, надо дождаться, пока суды выне-| сут в этом плане решение по конкретному делу и скажут, была ли в |данном деле и в данных обстоятельствах недобросовестная конкурен-Цция и должен ли виновный подвергнуться правовым санкциям. Нор-|ма английского права неотделима от отдельных элементов конкрет-|ного дела, и только такие элементы и дают возможность понять ее ^значение. Норма эта не воплощается в законодательной формуле. |факты пронизывают структуру английского права и нередко сами по­падают в число правовых норм. Такой широкий подход ведет к гипер-|трофии английского права, о чем нередко сожалеют многие авторы. | 322. Императивные и диспозитивные нормы. Английская кон-|цепция исключает то деление, которое является элементарным для ро-|манских правовых систем, —деление норм на императивные и диспо-

¹ См. Sounders J.B. Words and Phrases legally defined, 2 ed. 1969; Stroud F. Judicial Dictionary of Words and Phrases. 1975.

зитивные. Даже сами эти термины непереводимы на английский язык. Понятно, почему само понятие диспозитивной нормы не воспринима­ется английским юристом. Термин «диспозитивная норма» нужен лишь тем, кто использует точку зрения доктрины или законодательст­ва, рассматривая типичные дела. Английский судья типичных дел не рассматривает, его функция — вынести решение по конкретному слу­чаю, учитывая при этом имевшиеся прецеденты. Следовательно, он не может заявить, что, если не оговорено иное, продавец несет ответ­ственность за скрытые недостатки проданной вещи. Такая формула была бы для него не более чем «попутно сказанным». Подобные форму­лы в Англии считают не нормами права, а доктринальными рассужде­ниями: ведь они более общи и абстрактны, чем конкретные решения, и не могут считаться нормами в казуистической системе общего права.

Разумеется, английский законодатель может сформулировать дис-позитивную норму. Тем не менее сама категория «диспозитивная норма» не найдет себе места в английском праве, ибо в соответствии с традицией это право всегда будет рассматриваться как право судеб­ной практики, в котором роль закона второстепенна.