Кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова В.С. Ем

Аспирант кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова В.В. Вороной

Примечания:

[1] Пергамент М.Я. Памяти двух русских цивилистов. Б.м., 1912. С. 5.

[2] Энциклопедический словарь Русского библиографического института Гранат. Т. 54. 11-е изд., стереот. М., 1948. С. 22.

[3] См.: Устав Императорского Дерптского университета. СПб., 1820.

[4] См.: Обзор деятельности Императорского Дерптского университета. На память о 1802-1865 гг. Составлен по отчетам и донесениям, представленным попечителю Дерптского учебного округа. Дерпт, 1866. С. 3.

[5] См.: Эймонтова Р.Г. Идеи просвещения в обновляющейся России: 50-60-е гг. XIX в. М., 1988.

[6] См.: Лесмент Л. Тартуский государственный университет // Советское право (Таллин). 1977. N 6. С. 394.

[7] См.: Обзор деятельности Императорского Дерптского университета. С. 136-137.

[8] См.: Эймонтова Р.Г. Русские университеты на грани двух эпох. М., 1985. С. 37.

[9] См.: Правила для студентов и посторонних слушателей императорского Дерптского университета. Юрьев, 1893.

[10] См.: Лесмент Л. Тартуский государственный университет // Советское право (Таллин). 1977. N 6. С. 396.

[11] См.: Обозрение лекций в Юрьевском университете. Юрьев, 1890; Отчет о состоянии и деятельности Императорского Юрьевского университета. Юрьев, 1913; Личный состав Императорского Дерптского университета. Дерпт, 1892.

[12] См.: Обозрение лекций в Юрьевском университете. С. 4.

[13] Энгельман И.Е. О давности по русскому гражданскому праву: Историко-догматическое исследование. 3-е изд. СПб., 1901.

[14] См.: Отчет о двенадцатом присуждении наград графа Уварова // Записки Императорской Академии наук. 1868. N 56. С. 243.

[15] См.: Калачов Н.В. О давности по русскому гражданскому праву: По поводу сочинения г. Энгельмана: Die Verjährung nach russischem Privatrecht. Dorpat, 1867 г. (далее - Калачов Н.В. О давности по русскому гражданскому праву:) // Юридический вестник (изд. Московского юридического общества: 1867-1868). Кн. 1. Июль. М., 1867. С. 1.

[16] См.: Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев, 1912. С. 246.

[17] 17

[18] 18

[19] 19

[20] См. там же. С. 12.

[21] Здесь и далее в ссылках на работу И.Е. Энгельмана указаны страницы настоящего издания.

[22] 22

[23] См. п. 12 Мнения Государственного Совета от 14 июля 1810 г. (Полное собрание законов Российской империи. N 24296).

[24] 24

[25] 25

[26] 26

[27] См.: Развитие русского права в первой половине XIX века / Е.А. Скрипилев, С.И. Штамм, В.М. Клеандрова и др. М., 1993.

[28] Калачов Н.В. О давности по русскому гражданскому праву: // Юридический вестник (изд. Московского юридического общества: 1867-1868). Кн. 1. Июль. М., 1867. С. 17.

[29] Цит. по: Пергамент М.Я. Памяти двух русских цивилистов. С. 12.

[30] См.: Отчет о IV присуждении наград графа Уварова. СПб., 1860.

[31] См.: Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России. С. 149.

[32] См.: Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев, 1912. С. 246.

[33] См.: Личный состав Императорского Дерптского университета. Дерпт, 1892.

[34] Энциклопедический словарь: В 3 т. / Сост. под. ред. М.М. Филиппова. Т. 3. СПб., 1901. Стб. 4121.

[35] Пергамент М.Я. Памяти двух русских цивилистов. С. 14.

Энгельман И.Е. О давности по русскому гражданскому праву: историко-догматическое исследование

 

Кр. М. Die Verjährunq nach russischem Privatrecht. (Давность по русскому гражданскому праву). Eine zur Erlangung des Doctorgrades verfasste, historisch-dogmatische Abhandlung, von J. Engelmann. Dorpat, 1867. – Стр. IV и 243: Статья первая

Автор выходит из воззрений современной литературы римского и пандектного права на давность и, обсуждая на основании их постановления русского законодательства, раскрывает, что наша давность владения не имеет почти ничего общего с тем, что в западноевропейской науке известно под названием давности приобретательной, или замещающей (usucapio, Ersitzung), а, напротив, постановления нашего права вообще о давности подходят под понятие о давности исковой (praescriptio temporis, Klageverjährung). Из истории русского права унаследована и до сего времени известна нашему законодательству одна только давность иска, и оно вовсе не знает самостоятельного института давности как способа приобретения права собственности чрез владение. Считать таким отдельным институтом нашу давность владения значит просто не знать, что разумеется в науке под именем приобретательной давности в отличие от исковой.

Было время, когда и на западе Европы различие этих институтов не сознавалось. Старая доктрина о давности, господствовавшая в науке со времен глоссаторов до Унтергольцнера и Росгирта включительно, признавала приобретательную давность только одной из сторон общего понятия о давности, соответствующей погасительной стороне ее. На взгляд этой доктрины, постановления (римского права) о давности образуют собой целостный институт, которому в логическом порядке идей соответствует одно общее, отвлеченное понятие. Определяя его, можно сказать, что давность есть изменение в правах чрез осуществление или неосуществление их в течение известного времени. Смотря по ее влиянию на юридические отношения, по времени и происхождению ее, она делится на различные виды, именно: на приобретательную и погасительную, определенную и неопределенную, или незапамятную, законную, судебную и конвенциональную, или произвольную. Но эти виды представляются лишь разными сторонами одного и того же понятия. Так, приобретательная и погасительная давность есть одна и та же давность, только с разных сторон: для того лица, которое теряет по давности то или другое право свое, она есть погасительная, а для того лица, которое приобретает в силу ее вещное право или освобождается об обязательства, она есть приобретательная. На деле бывает всегда так, что одна сторона теряет по давности, другая по тому же самому выигрывает то, что потеряно первой. Между приобретением и потерей есть, следовательно, взаимность, или соответственность. Другими словами, есть взаимность действия приобретательной и погасительной давности. Коль скоро одна погасила право, по другой оно приобретается, и наоборот.

Эта общая теория давности оставлена современной наукой. Более точное изучение предмета разъяснило, что нельзя представлять давность целостным институтом, что такое представление неудовлетворительно ни с теоретической, ни с практической стороны и не согласно с источниками римского права. Нет никакой надобности подводить под общее название давности истечение известного времени для приобретения права собственности и сервитутов, для освобождения от последних и для потери права иска. Выигрывается через это одно только произвольное понятие да несколько разделений, облегчающих память, но не получается ничего такого, что имело бы действительно юридическую, т.е. практическую, цену. Теряется, напротив, чрезвычайно много. По источникам римского права, давность вовсе не составляет собой целостного института, а есть только совокупность институтов, не имеющих между собой почти ничего общего, каковы, например, давность исковая, давность незапамятная, давность, замещающая одного собственника другим, чрез посредство владения и т.д. Подведением их под одно отвлеченное понятие сглаживаются существенные черты их, и становится невозможным следить в подробности за основной мыслью каждого отдельного института. До какой степени резко их различие в римском праве, видно из простого сравнения их. Например, давность как способ приобретения права собственности чрез владение (usucapio, Ersitzung) предполагает: вещь, которая может состоять в собственности частного лица и не изъята законом от давностного приобретения, и юридическое владение, продолжающееся непрерывно в течение определенного срока в качестве фактического господства над вещью и с желанием присвоения ее, притом владение добросовестное и на законном основании. Условия же исковой давности: со стороны истца - действительное и непрерывное существование права на конкретный иск и неосуществление этого права в течение определенного времени; со стороны ответчика, или эксципиента, не требуются ни добросовестность, ни законное основание покрываемого давностью фактического отношения. Последствием исковой давности является возражение, или отвод (exceptio temporis) против лица, не предъявившего иска в определенный срок; в силу же usucapio приобретается материальное право собственности на владеемую вещь. По истечении срока иску о праве собственности собственник не теряет этого права, а только не может осуществить его в иске против эксципиента, потому что этот владеет отводом и всегда может устранить притязания собственника, сославшись на утрату им искового права. Тем не менее за прежним хозяином вещи остается голое право собственности, и если бы вещь перешла от эксципиента к неюридическим преемникам его или в руки прежнего хозяина, то это nudum jus получило бы возможность осуществления, в первом случае в иске против преемников, во втором - посредством удержания вещи. Напротив, когда узукапиент провладел вещью в течение определенного времени, за прежним хозяином ее уже не остается никакого права; узукапиент заступает его место, наследует ему во всех его правах, а прежний собственник совершенно выбывает из отношения к вещи и становится лицом посторонним. В римском праве и сроки той и другой давности различны: для usucapio движимостей - 3 года; для недвижимых имуществ - 10 лет inter praesentes, 20 - inter absentes; для исковой же давности обыкновенный срок - 30 лет.

На этом основании современная наука римского и пандектного права признает приобретательную давность совершенно самостоятельным институтом, отдельным от давности исковой, и вообще оставила прежнюю доктрину, сводившую разнородные институты к одному отвлеченному понятию. Между тем в русской юридической литературе, говорит г. Энгельман, до сих пор bona fide полагают, будто абстрактное понятие о давности еще принимается в науке Западной Европы[36], и в этом основном заблуждении следует, по его мнению, видеть причину большей части ошибок нашей литературы по вопросу о давности.

К сожалению, и сам автор не выяснил теоретических мотивов различия между давностью приобретательной и исковой, потому что все, им сказанное, относится лишь к положительным основаниям римских источников. В римском праве, как известно, долгое время существовала одна только замещающая давность, usucapio, институт древнего juris civilis. Уже в преторском праве появляются зачатки исковой давности, но настоящая давность иска развилась только в императорский период. Вместе с тем продолжала существовать и древняя usucapio, подобно тому как и другие институты старого права долгое время существовали у римлян совместно с новыми, как аналогическими, так и противоположными понятиями и учреждениями, выработанными под влиянием juris gentium, или вообще с развитием права.

Ввиду этого легко может родиться вопрос: не было ли удержание приобретательной давности наряду с давностью вотчинных исков вызвано единственно консервативным характером римлян и не заменяет ли на самом деле последняя давность первую настолько, что они могли бы слиться в один институт? Этот вопрос имеет особенное значение для нашего отечественного права, потому что несомненно, что наша давность владения чрез посредство судебного признания основывает право собственности и в этом смысле, как обыкновенно думают, заменяет приобретательную давность римского права.

Сомнение это подкрепляется еще тем обстоятельством, что предположение иска против давностного владельца, хотя и не в равной степени, существует при той и другой давности. Когда владение обращается через посредство usucapio в собственность, то с точки зрения субъективной означенный процесс имеет то значение, что посредством его субъект владения становится субъектом права собственности; здесь происходит восполнение неформального приобретения. Рассматривая же право собственности на приобретаемое владельцем имущество с точки зрения объективной, как объективное юридическое отношение, необходимо допустить, что это право не возникает вновь в лице давностного владельца, а, напротив, оно не переставало существовать в течение всего давностного периода, и субъектом его, до момента окончательного истечения давностного срока, был собственник имущества. Ему, следовательно, принадлежало и право иска против давностного владельца, которое он мог осуществить до той самой поры, пока наступление срока не противопоставило ему лучшего права на стороне узукапиента.

Затем очевидно, что предположение вещи, не изъятой от давностного приобретения, а равно и предположение юридического владения существуют также при той и другой давности. В давности исковой юридическое владение необходимо потому, что оно основывает право хозяина вещи на иск против владельца; обусловливает, следовательно, начало давности, исходный пункт ее. Им же условливается и течение давности приобретательной. С перерывом юридического владения, надлежащим образом доказанным, прерывается та и другая давность. С переменой субъектов владения при той и другой засчитывается время владения юридического предшественника. Начало иска пресекает течение той и другой.

Основание приобретательной давности римские юристы выражали словами usus auctoritas, adjectio dominii per continuationem possessionis, ne rerum dominia in incerto essent. Это есть хозяйская власть над имуществом, естественно возникающая из продолжительного владения и пользования им, тесная связь между владельцем и имуществом, образующаяся чрез долговременное существование непосредственно между ними отношения и признаваемая положительным правом вследствие потребности восполнения правомерного фактического отношения, потребности законного укрепления имущества, по крайней мере за фактическим хозяином, чтобы оно не оставалось бесхозяйным по неизвестности законного его собственника. Поэтому первый и существеннейший признак приобретательной давности состоит в том, что из фактического отношения, продолжавшегося в течение известного времени, непосредственно возникает признаваемая законом власть или право лица на владеемое имущество. По наступлении срока этой давности, в силу самого закона совершается восполнение прав владельца, возвышение их до права собственности. Здесь не нужно судебного решения, которое бы посредствовало между фактом исполнения давности и возникновением права собственности. Конечно, когда из-за давностного приобретения возникает спор, то он должен решиться судебным порядком, но судебное решение здесь только признает факт приобретения совершившимся, а не основывает этого приобретения вновь, не создает права, а только утверждает его существование.

Существо исковой давности состоит в положении известных пределов существованию права на конкретный иск (actionibus certos fines dare, temporibus limitare actiones). Существование этого права предполагает факт правонарушения и свидетельствует о том, что закон предоставляет управомоченному лицу средство к преследованию правонарушения судебным порядком и к восстановлению нарушенного права. Когда право на конкретный иск не осуществлено и дожило до окончательного момента, ограничивающего его существование, или, что то же, когда исполнилась исковая давность, этот момент указывает на закрытие пути к преследованию правонарушения и к восстановлению нарушенного права; но он не прекращает самого факта правонарушения, не изменяет его противозаконного характера, не обращает его в право. По самой природе правонарушения из него может возникнуть право только для другого лица, а не для самого нарушителя. Истечение срока иску прекращает лишь это право другого лица, но не дает никакого материального права самому нарушителю. Например, противозаконное владение чужим имуществом не обращается в право собственности вследствие того только, что хозяин его упустил предоставленное ему право иска против владельца. Единственный логический результат погашения иска чрез неосуществление его состоит в возникновении давностного отвода (exceptio temporis); но эксципиент, например, против actio furti, не перестает быть несправедливым владельцем украденных вещей и не может быть переименован по давности кражи в законного их собственника. Для такого превращения необходимо другое основание, а не одна бездеятельность управомоченного к преследованию лица. Основанием здесь может служить судебное решение, которым утверждается уничтожение иска и признается на будущее время исключительность и неприкосновенность владения эксципиента. Законодательство может даже придать этому исключающему всякое постороннее вмешательство владению значение и название права собственности, но во всяком случае основание этого права будет лежать не в продолжительном существовании правонарушения, не в наступлении срока исковой давности, а только в судебном решении. Таким образом, в промежуток между истечением искового срока и решением суда владелец имеет только процессуальное право возражения, но отношение его к вещи остается владением.

Право иска, как замечено выше, существует и против владельца по usucapio, пока им не приобретено лучшего права. Но эта исковая сторона приобретательной давности почти совершенно стушевывается перед взглядом закона, потому что здесь предполагается, что владелец не знает о существовании против него иска, а, напротив, добросовестно убежден, что владеет не чужой, а своей вещью, не нарушая ничьих прав. Требование добросовестности владения принадлежит к существу этого института, потому что только на этом основании существование иска против владельца не обсуждается здесь по началам исковой давности. В институте приобретательной давности собственник вещи предполагается неизвестным в течение всего давностного срока; он покинул свою вещь, вследствие чего и иск его о возвращении вещи остается в неизвестности. На первый план в глазах закона выступает правомерное отношение владельца к вещи, как к своей, и потребность укрепить за ним имущество, оставшееся бесхозяйным.

Напротив, в институте исковой давности главная мысль закона - ограничение иска определенным временем. Это ограничение прямо указывает, что на правомерность фактического отношения, покрываемого давностью, здесь не обращается внимания; закон знает, что иск направляется на правонарушение и что с наступлением искового срока оно остается безнаказанным. Основание для погашения иска лежит в недеятельности истца, и, хотя бы ответчику известен был иск, предоставленный против него тому лицу, чьи права им нарушены, неосуществление права иска все же влечет за собой последствия, соединенные с ним в законе: иск прекращается, лишь только дожил до окончательного момента, которым ограничено его существование. Недобросовестность эксципиента здесь составляет безразличное обстоятельство.

Из тех же различных оснований давности приобретательной и исковой вытекают и другие признаки, различающие тот и другой институт по существу. Так, например, предположение приобретательной давности есть постоянное добросовестное владение в течение известного времени. Добросовестное же убеждение владельца в том, что он владеет не чужой вещью и не нарушает ничьих прав, может уничтожиться не только предъявлением судебного спора со стороны действительного собственника, но и порядком несудебным, если хозяин вещи заявит самому владельцу несомненные права свои на владеемое имущество или вообще нарушит исключительность и возмутит покой владения. После таких фактических притязаний со стороны хозяина вещи может быть доказана невозможность продолжения добросовестного убеждения владельца в действительной принадлежности ему имущества, и вследствие того может наступить перерыв давностного приобретательного владения. Иначе при давности исковой. Пока совершенно не перервано владение ответчика, или эксципиента, иск против него продолжает существовать, несмотря на фактические заявления хозяина о том, что эксципиент владеет незаконно чужой вещью. В действительности нередко бывает, что истец и ответчик предварительно поссорятся между собой вне суда, а затем уже начинают дело судебным порядком. Но очевидно, что ссора не прерывает существования иска; напротив, она скорее свидетельствует о его существовании, чем о прекращении. Потому и течение искового срока не прерывается фактическими, или внесудебными оглашениями прав истца против ответчика, а только предъявлением иска в подлежащее присутственное место или в суд.

По всему вышеизложенному, институт приобретательной давности есть учреждение преимущественно материального гражданского права, исковая же давность - явление по преимуществу процессуальное.

Переходя затем к практическому вопросу, следует ли настаивать на различении означенных институтов в тех правовых системах, которым известна одна исковая давность, ведущая чрез посредство судебного решения к приобретению права собственности, мы полагаем, что различение их желательно в особенности в видах логического и нравственного усовершения правовой системы. Учреждение приобретательной давности вытекает, как необходимое последствие, из постановки начала собственности во главе юридической системы, потому что этим обусловливается потребность восполнения добросовестного и исключительного владения имуществом, как фактической собственности, до степени законного права собственности. Кроме того, в этом естественном росте владения до степени права как юридического обладания признается источником конкретных юридических отношений начало личности, личной воли, проявляющейся в фактическом господстве над вещью, насколько эта личная воля не противоречит правовому порядку. Таким образом, различение означенных институтов вызывается потребностью точной постановки права собственности и владения в системе права в качестве самостоятельных начал, не основывающихся только на судебном решении, а предшествующих ему и регулируемых своими внутренними законами. В уважение творческой силы личной воли гражданина в сфере гражданских отношений оно весьма логически ограничивает творческую силу судебных решений и в соответственность с целой системой права ставит задачей суда лишь признание юридических отношений, основанных правомерно волей граждан.

С практической точки зрения нагляднее и убедительнее нравственная сторона вопроса. При существовании в правовой системе одной только исковой давности необходимо подводятся под один уровень добросовестное и правомерное владение с недобросовестным и даже преступным. Этим уравнением вводится резкая дисгармония в систему права, потому что во всех других случаях закон естественно различает вора от добросовестного владельца. Самое учреждение давности утрачивает при этом свое мирное охранительное значение для правомерных отношений и является институтом более или менее стеснительным и с нравственной точки зрения ненавистным.

Такова законодательная сторона вопроса, которую, впрочем, мы рассмотрим подробнее впоследствии, в применении к отечественному праву. Но само собой разумеется, что при теоретической разработке всякого законодательства необходимо всегда иметь в виду существенное различие этих институтов, и мы вполне согласны с мнением г. Энгельмана, что большая часть ошибок нашей литературы по вопросу о давности обусловлена именно смешением их в одном абстрактном понятии.

Критике русской литературы о давности автор посвятил целый отдел своей книги. Разбор прежних работ, по словам его, имеет, между прочим, целью противодействовать обычаю русских юристов, по которому прежние труды просто-напросто игнорируются, а вследствие того тратится работа на решение уже решенных задач либо предмет рассматривается с точки зрения, уже оказавшейся несостоятельной по прежним опытам. Автор перечисляет в своей книге 23 сочинения, в которых больше или меньше затрагивается и исследуется вопрос о давности, начиная с <Краткого руководства> и <Начальных оснований российского гражданского права> Терлаича и Кукольника до статей <О приобретении права собственности давностью владения>, напечатанных профессором Куницыным в <Журнале Министерства Юстиции> за 1864 год. Каждое сочинение сопровождается замечаниями, а иногда и критическим разбором, так что для желающего изучить нашу литературу по этому вопросу книга Энгельмана может служить полным указателем, хотя, конечно, он не излагает здесь существенного содержания прежних сочинений, потому что оно вошло в содержание собственного исследования автора.

Изложение постановлений русского права о давности представлено автором в двух отделах: историческом и догматическом.

Первый отдел начинается опровержением мнения профессора Беляева, будто постановления о давности встречаются уже в древнейших памятниках русского права - в договорах с греками и в Русской Правде. Энгельман видит первый закон о давности в Псковской судной грамоте, относя его к XIII веку. Здесь определяется, что 4- или 5-летнее спокойное, бесспорное и непрерывное владение, соединенное с заселением и обработкой дотоле незаселенной и необработанной земли, основывает право собственности на нее. Это постановление напоминает автору римский институт приобретательной давности - usucapio, с тем различием, что римское право признавало непременными условиями обыкновенной приобретательной давности добросовестность и законное основание его, тогда как Псковская судная грамота не требует ни того, ни другого. Отсутствие такого требования он объясняет неразвитым экономическим состоянием псковской области, при котором почти исключительную ценность земли составлял труд, положенный на ее обработку, так что поземельная собственность как бы впервые создавалась этим трудом; право же на невозделанную землю не имело почти никакой цены, а потому преимущественной судебной защитой пользовался труд, употребленный на обработку земли, нежели абстрактное отношение к земле ее собственника, оставлявшего ее невозделанной и пустой.

С уничтожением самостоятельности Пскова, говорит г. Энгельман, с введением московского права, или кривды, как выражаются псковские летописцы, исчезает в псковской области особенное местное право ее, а вместе с тем и всякий след института приобретательной давности. По сходству поземельных отношений в Новгороде и Пскове мы можем допустить, что и в Новгороде существовало учреждение приобретательной давности, но и здесь исчезло оно с покорением Новгорода Москвой. Московскому праву этот институт искони был неизвестен.

Здесь автор встречается с гегельянским мнением Неволина, что приобретательная давность на Руси существовала издавна как вообще владение долговременное, владение из времен незапамятных, исстари и проч., и что владение отцов и дедов принималось в основание при распределении областей между князьями. Строго держась определенного научного понятия о приобретательной давности, г. Энгельман, естественно, не находит никакого следа ее в означенных названиях владения. В первый раз давность была установлена грамотой великого князя Василия Дмитриевича как давность исковая. Именно: он повелел давать суд о землях и водах не далее как за 15 лет.

В первом Судебнике для тех же исков установлен уже другой срок, 3-6 лет. Сокращение срока автор объясняет политическими расчетами московского правительства, именно желанием великого князя Иоан-на III отделаться от споров и тяжб, возникавших вследствие присоединения при нем к Москве многих удельных княжеств; притом срок этот, по его мнению, мог быть установлен еще прежде Судебника в каком-либо удельном княжестве и потом перенесен Иоанном III в законодательство московское. Из той самой грамоты, в которой упоминается о законе Василия Дмитриевича, можно извлечь еще и другое объяснение, так как здесь ясно выражен финансовый взгляд того времени на суд, который сопоставляется здесь с данями и пошлинами и распределяется как доходная статья между боярами великого князя и вотчинника-митрополита. Этим, по нашему мнению, и объясняется продолжительный, 15-летний срок давности, потому что, стесняя истца, она вместе с тем была ограничением самого князя и частных вотчинников в финансовом отношении. Какие бы затем соображения ни руководили великим князем Иоанном III при издании статьи Судебника о давности, не подлежит сомнению то, что частновладельческий финансовый взгляд на суд в его время значительно ослабел, а потому и к удержанию продолжительного давностного срока там, где он не опирался на правах, предоставленных жалованными грамотами предшественников Иоанна III, не было уже прежнего мотива для правительства. Что же касается сроков по Судебнику, то сами по себе они не слишком кратки для периода неразвитого судопроизводства и для эпохи быстрых и многообразных преобразований, как называет это время профессор Дмитриев.

Затем автор рассматривает, каким образом понималась и применялась на практике давность, установленная Судебником, и находит, что она не имела решительного, безусловно погасительного для исков значения, а, напротив, иски, не осуществленные в течение 20, 26 и даже 40 лет, не только принимались к разбирательству, но и самое возражение давностью входило в состав процесса наряду с другими доказательствами и подлежало обсуждению и оценке судьи в каждом отдельном случае. Отказ в иске мотивировался обыкновенно не одним пропущением давностного срока, а и отсутствием или недостатком других доказательств.

Во втором Судебнике встречается, между прочим, определение о 40-летней давности по спорам родовых вотчин. Разбирая это определение, автор оспаривает мнение Неволина, будто означенное определение выражено так обще и неясно, что дает возможность понимать его как учреждение 40-летней давности для всех вотчинных исков. Но, сколько нам известно, покойный профессор никогда не высказывал такого мнения. От своего лица он говорит, напротив, что <эта статья Судебника касается только выкупа, потому что предшествующее и последующее за ней место говорит только о выкупе>. Полагая затем, что практика того времени распространила это постановление Судебника на все иски о вотчинах, он говорит, что такому распространению смысла благоприятствовал и сам Судебник <неопределенностью своих выражений, которыми устанавливался 40-летний срок для выкупа вотчин>.

До Уложения царя Алексея Михайловича не выработался еще прочный и однообразный характер давности. Она не имела решительного значения и была только одним из средств судебного доказательства, подлежавшим наравне с другими оценке судьи. К делам, затрагивавшим интересы казны, она вовсе не применялась; напротив, где она не противоречила этим интересам, там допускалось даже нечто вроде приобретательной давности, именно в применении к порожним землям, не приносившим казне никакого дохода. С Уложением она получает бóльшую определенность.

Разбирая затем постановления Уложения, автор, между прочим, делает догадку относительно давности исков о праве собственности на движимое имущество. Остановившись на ст. 285 Х главы Уложения[37], он выводит отсюда заключение, что иски о возвращении движимого имущества подлежали 5-летней давности, хотя и сам чувствует непрочность этого вывода, приписывая ее неточной редакции статьи. Мы думаем, что такой вывод совершенно несостоятелен. Уложение любит говорить примерно, казуистически (см. гл. XVI, ст. 22, 29 и др.), но из этой казуистики его не следует выводить minimum'a условия или срока, если оно не только не указывает на этот minimum, но еще прибавляет: и больше или меньше, т.е. положительно дает знать, что число приводится им в виде примера, казуса, а не ограничения. Таково именно значение первой половины ст. 285. В этой статье установляется годичный срок для исков о приплоде; Уложение хотело указать, что этот срок не распространяется на иски о самих плодоприносящих животных, которые возвращаются хозяину, хотя бы он начал свой иск лет через 5 и больше или меньше со времени завладения.

Затем г. Энгельман следит постепенное уничтожение приобретательной давности в применении к примерным землям, шаг за шагом, с постепенным развитием того начала, что всякая земля, не принадлежащая никому в частную собственность, укрепленную письменным актом, принадлежит государству. К XVIII столетию в русском праве развилась и осталась единственно только исковая давность, срок которой был различен, смотря по предмету, к коему она применялась. Иски о недвижимых имуществах погашались 40-летней давностью, иски по договорам и обязательствам - в 15 лет, иски о приплоде - в течение одного года. Эти разные давности резко различались одна от другой. Первая не допускала перерыва в применении к выкупу родовых вотчин: право этого выкупа непременно должно было быть осуществлено в течение 40-летнего срока. 15-летняя давность развита была в значительно большей степени; она применялась только там, где был спор, где требование истца не признано противной стороной; поэтому она не имела места против документов, собственноручно подписанных должником. Таким образом, для применения ее требовалась в известной степени bona fides, добросовестность на стороне должника. Здесь возможен был и перерыв давности частичной уплатой долга или вчинанием иска.

Считаем нелишним заметить, что, причисляя по примеру прежних исследователей 40-летний срок выкупа родовых вотчин к исковой давности, автор очевидно впадает в противоречие сам с собой, потому что в других местах сочинения он отрицает характер давности в таких определениях о сроке, которые не допускают его перерыва, и с этой точки зрения полемизирует с Любавским, утверждая, что срок, существующий в действующем русском праве для выкупа родовых имуществ, вовсе не составляет собой давности, давностного срока, а определяет только срочность права выкупа и есть срок преклюзивный.

Как давность различных исков применялась в судебной практике XVIII века, говорит г. Энгельман, нам неизвестно; кажется, применение ее было шатко, неоднообразно, и самая давность не представляла собой твердо установившегося, выясненного понятия. Это можно вывести из того обстоятельства, что в указах Екатерины II, которыми введена общая 10-летняя давность для уголовных и гражданских дел, давность выдается за нечто новое, не существовавшее в то время, за новую милость.

Обзор постановлений со времени Императрицы Екатерины II до наших дней сделан автором весьма кратко и большей частью состоит в простом указании на разные выходившие время от времени законы о давности. Подробнее разобраны только постановления о погашении исков о беглых крепостных и межевые инструкции XVIII столетия, окончательно уничтожавшие давностное приобретение земель чрез занятие последних, - подробнее потому, что эти законы относит автор к истории, между тем как постановления о 10-летней исковой давности и о других сроках ее в применении к различным искам принадлежат уже к действующему законодательству; догматическому же изложению действующих законов о давности посвящен уже другой, последний отдел сочинения.

Главный вывод, к которому пришел автор в конце своего исторического исследования, состоит в том, что наша история выработала одну только давность исковую и если знала нечто вроде приобретательной давности в применении к землям, то этот институт постепенно разрушался и наконец уничтожен совершенно. Односторонность и неразвитость постановлений о давности уже довольно давно сознаны законодательной властью. В 1844 году, после продолжительных предварительных работ по этому вопросу в Правительствующем Сенате и во II отделении собственной Его Императорского Величества канцелярии, Государственный Совет мнением положил: издание нового полного закона о давности отложить до общего пересмотра всего Свода Законов Гражданских и обнародовать до того времени только некоторые дополнительные постановления по отдельным, уже достаточно выяснившимся вопросам о давности. Такие, и только такие, постановления действительно и были изданы 23 апреля 1845 года.

Догматическое учение о давности по действующему русскому праву представлено автором в пяти рубриках, в коих определяются: 1) понятие о давности, 2) объем ее, 3) условия, 4) причины, приостанавливающие и прерывающие течение ее, и 5) последствия давности.

Прежде всего он старается установить и доказать главное свое положение, что наша давность есть только исковая и что у нас нет давности приобретательной. Считаем нужным сгруппировать в сжатом очерке доказательства, развиваемые им подробно на стр. 144-163 его сочинения.

Мы видели, говорит он, что история русского права дала в своем результате одну только исковую давность. Правда, при издании Свода Законов были означены в Х томе вещные последствия исковой давности[38] и само владение, как условие давности вещных исков, названо давностью владения, или владением давностным, но от этого, очевидно, не мог измениться исковой характер самой давности. Рассматривая действующее законодательство, мы не встречаем в нем деления давности на приобретающую и погашающую, или исковую. О первой совсем не упоминается, даже в тех статьях т. Х Свода Законов, в которых специально говорится о способах приобретения права собственности и перечисляются самые эти способы. Если же в ст. 533 т. Х сказано, что владение превращается в право собственности, когда оно продолжится в течение установленной законом давности, то этим выражением указывается только последствие исковой давности, потому что превращается владение в право не иначе, как действием суда, и потому только, что истекла давность иска против владельца. Из примеч. 1 и 4 к ст. 396 т. V Свода Законов видно, что право собственности на недвижимые имущества приобретается по русскому законодательству не владением, а только формальным актом. Признавая давность владения в том виде, как она определяется в нашем законодательстве, приобретательной давностью, отдельной от исковой, мы должны были бы допустить главную мысль старой доктрины о необходимой будто бы соответственности действия приобретательной и исковой давности как двух сторон одного и того же абстрактного понятия. Но эта мысль уже оставлена наукой, как несостоятельная. На самом деле, как мы видели, между ними нет почти ничего общего, даже сроки различны, а следовательно, не может быть и соответственности действия между той и другой. Если эта мысль может быть проводима в теории русского права, то единственно вследствие неразвитости русского законодательства, но не вытекает из существа его, а, напротив, противоречит другим его постановлениям; в определениях его о приобретении права собственности на основании исковой давности уравниваются добросовестный владелец с недобросовестным, тогда как само же законодательство в других случаях, например по вопросу о вознаграждении за вред и убытки, смотрит на них совершенно различно. Неразвитость постановлений об этом предмете видна и в определении одного давностного срока для институтов, на которые время влияет различно, и сознана, как указано выше, даже самой законодательной властью. Если юридическое владение выставляется в законе условием давности в известных случаях, то не потому, чтобы приобретательная давность представлялась законодателю текущей наряду и во взаимодействии с погасительной, а потому, что наличность владения, нарушающего права собственника, есть необходимое условие, без которого не существует права на конкретный иск и, следовательно, невозможно его погашение. Право собственника прекращается единственно вследствие неосуществления права иска; в русском законодательстве нет ни слова об уничтожении права собственности вследствие непользования имуществом со стороны хозяина. Существование в русском праве одной только исковой давности доказывается и тем, на что указывал еще покойный Мейер, именно, что, применяя давность, практика наша постоянно обращала внимание только на истечение срока иска и отождествляла с последним само понятие о давности. В том же самом убеждает подробное рассмотрение статей Свода Законов, относящихся к нашему предмету. Хотя ст. 557-559 т. Х, ч. 1, говорят о давностном владении, но определяют его не само по себе, не по существу, а только признаками судебной бесспорности. Статья 560 требует, чтобы владение было на праве собственности; но она постановлена только в 1845 году, и при ее редакции не имелось в виду ввести что-либо новое сравнительно с ст. 530, которая ставит условием давности владение в виде собственности. Во всяком случае из этих статей нельзя вывести заключения о существовании приобретательной давности в русском праве. Для давности, как способа приобретения, существенна добросовестность владения, а по ст. 164 Уложения о наказаниях и вор может приобрести украденную вещь в силу давности. Если ст. 533 Законов Гражданских требует, чтобы давностное владение было бесспорно, то из определения понятия о бесспорности в ст. 558 и 559 следует, что оно принадлежит к признакам исковой, а не приобретательной давности, потому что последняя не всегда имеет место там, где нет процессуальных притязаний против владельца. Если, далее, давностное владение определяется как спокойное, то это не что иное, как синоним бесспорного. В статье указывается еще на то, чтобы владение было непрерывное, но недостаток определений о внесудебном возмущении покоя владения прямо свидетельствует, что наша давность не есть приобретательная. Слова <в виде собственности> и <на праве собственности> как в литературе, так и на практике считаются тожественными и принимаются в смысле требования, чтобы владение было юридическим, независимым от собственника господством над вещью. <Мне, - говорит Энгельман, - известен только один случай, когда в практике высказан был взгляд, будто статья 560 требует наличности на стороне давностного владельца права собственности, укрепленного формальным актом> (<Ж. М. Ю.>, 1861, N 12, стр. 498 и сл.). Но этот взгляд неверен. Нужно только, чтобы давностное владение было юридическим, а не зависимым владением и пользованием; не требуется даже уверенность владельца, что вещь принадлежит ему в собственность и не есть вещь чужая.

Таким образом, существующая в русском праве давность оказывается исковой. Определение ее можно найти в ст. 213 ч. 2 т. Х, где говорится: <срок законный, определенный для начатия тяжбы и иска о недвижимом и движимом имении, как между частными людьми, так и между ними и казной, есть десятилетний. Истечение сего срока именуется земской давностью. Кто не учинил или не учинит иска о недвижимом или движимом имении в течение десяти лет, или, предъявивши, в течение десяти лет не будет иметь хождения, таковой иск уничтожается и дело предается забвению>. Вместе с иском утрачивается и самое право, не только в тех случаях, где правовое требование совпадает с иском, но и во всех других случаях, даже где дело идет о вещных правах. Уничтожение права влечет за собой различные последствия, потому что и само содержание прав различно. Права и обязательства, основанные на договоре, просто прекращаются; лицо, бывшее дотоле обязанным, освобождается от обязательства, а вместе с тем исчезает и содержание права. Иначе при праве собственности; здесь содержание права остается, только теряется для прежнего собственника и переходит к лицу, бывшему до той поры лишь фактическим его обладателем.

Под общую теорию исковой давности, очевидно, не подходит одна давность, допускаемая автором по русскому праву, именно погашение сервитутов чрез непользование. Когда управомоченное лицо не осуществляет права въезда в чужой лес, то против такого непользования сервитутом немыслимо ни с чьей стороны возникновение права на иск, а следовательно, немыслимо и погашение его, невозможна и давность иска. Между тем автор допускает, что в подобных случаях непользование сервитутом в течение давностного срока влечет за собой прекращение его. Очевидно, что эта давность непользования (non usus) стоит вне теории исковой давности. При неразвитости законодательных постановлений о давности сервитутов нельзя считать этот диссонирующий элемент в общей теории давности за нечто важное. В одном месте своего сочинения сам автор высказывает даже, что относительно сервитутов по русскому праву можно говорить о давности как абстрактном понятии, именно: о давности приобретательной и погасительной.

Что касается давности владения, то действие ее, как соглашается и г. Энгельман, состоит не только в уничтожении иска, но и самого права, и притом в уничтожении столь полном, что, хотя бы прежний хозяин вещи и вступил потом фактически в обладание ею, новый собственник управомочен вытребовать судебным порядком, чтобы это фактическое обладание было прекращено. Если имущество, приобретенное по давности, перейдет потом к неюридическим преемникам приобретателя, то и тогда, как говорит автор, весьма сомнительно, не имеет ли лучших прав на оное собственник на основании давности, нежели прежний хозяин. Нам кажется, что в этом случае, как и во всех других, потерявший иск хозяин есть лицо, совершенно стороннее к имуществу. Не таковы были последствия исковой давности по римскому праву; ее юридическая сила и значение ограничивались, как мы видели, только отнятием у прежнего хозяина искового права по имуществу, но не касались его права собственности, которое в виде nudum jus оставалось за ним и после утраты иска.

Однако означенное обстоятельство не имеет существенного значения в вопросе об исковом или приобретательном характере давности владения. Важно здесь решить, при каких предположениях наступают изложенные последствия ее: непосредственно ли по истечении давностного срока владения или только после судебного решения. В этом отношении большое значение имеет ст. 533 Законов Гражданских, по которой спокойное, бесспорное и непрерывное владение в виде собственности превращается в право собственности, когда оно продолжится в течение установленной законом давности. Г-н Энгельман толкует эту статью таким образом, что чрез давностное владение не непосредственно в силу закона приобретается право собственности, а только чрез посредство судебного решения владение обращается в право. Непосредственно из давностного владения, говорит он, вытекает только право возражения, или отвода, отношение же владельца к вещи остается владением. Только когда судебным порядком будет признан отвод со стороны давностного владельца и суд решит, что собственник потерял свой иск вследствие давности, что право его на вещь уничтожилось, тогда только и именно вследствие такого решения превращается владение эксципиента в собственность.

Из такого толкования необходимо следует, что до судебного решения вещь, находящаяся в руках давностного владельца, и по истечении давностного срока есть чужая для него, есть собственность другого лица, следовательно, и продажа или всякое другое отчуждение этой чужой собственности владельцем юридически недействительны, если между исполнением давности и совершением акта отчуждения не посредствовало судебное решение. В таком случае преемник его не приобретает покупкой вещи никакого законного права на нее.

С другой стороны, отсюда следует, что если по истечении давностного срока владения прежний хозяин имущества завладел бы им до судебного решения, то давностный владелец не имел бы права отыскивать это имущество как свою собственность судебным порядком, потому что наступление срока давности предоставило ему только право отвода, но не дало никакого материального гражданского права, а следовательно, и права иска, за исключением, конечно, иска о нарушении владения. Лишь только владелец пропустил короткий срок, назначенный для просьб о восстановлении нарушенного владения, прерывается всякая связь его с имуществом, которым он владел более 10 лет.

Сколько нам известно, ни тот ни другой вывод не принимаются в нашей судебной практике. В действительной жизни нашего права отношение давностного владельца к вещи по наступлении срока давности признается уже не владением, а правом собственности, и на этом основании всякого рода сделки давностного владельца, которыми он после означенного момента, хотя бы и без судебного решения или до него, отчуждает свою вещь, считаются действительными и для преемников его основывают право собственности. Можно указать для примера на решение Правительствующего Сената по делу Постникова с Карташевской, где некто Синебрюхов владел более 10 лет чужим участком земли и потом продал его Карташевской. Судебного решения, которое бы посредствовало между давностным владением и актом продажи, не было, и, следовательно, по взгляду г. Энгельмана, земля была для Синебрюхова чужая и продажа ее недействительна. По взгляду же Правительствующего Сената, <земля, при продаже ее, составляла полную собственность Синебрюхова, и по продаже должна принадлежать Карташевской>, потому что владение Синебрюхова чрез продолжение оного в течение установленной законом давности превратилась для него в право собственности на основании ст. 533 Законов Гражданских.

С другой стороны, наша судебная практика полагает, что если с истечением давностного срока владение превращается в силу закона (ст. 533) в право собственности, а иск прежнего хозяина по закону же (ст. 213 т. Х ч. 2) уничтожается и дело предается забвению, то странно было бы ставить вопрос о силе исполнившейся давности владения в зависимость от того, успел или нет прежний собственник вещи разорвать отношение к ней ее нового хозяина. По взгляду нашей практики этот новый хозяин всегда имеет вещный иск о возвращении своей собственности, если имущество захвачено прежним собственником (Сборник решений Правительствующего Сената, т. II, N 162, 311 и др.).

Спрашивается теперь, на чьей же стороне находится верное толкование закона о силе исполнения давностного срока владения?

За толкование, принятое нашей судебной практикой, по-видимому говорит буквальный смысл ст. 533 Законов Гражданских. Статья постановляет, что владение превращается в право собственности. Не сказано, что суд превращает владение в право. Закон, следовательно, не ставит судебного решения условием возникновения права собственности из владения. Затем статья говорит, что владение превращается в право, когда оно продолжится в течение установленной законом давности. Сказано: когда, - следовательно, дальнейшая фраза определяет время превращения. Не говорится, что владение превращается в право, когда последовало судебное решение на основании давности владения. Момент превращения наступает, когда владение продолжится в течение давностного срока, т.е. совпадает с последним моментом этого срока. Таким образом, из буквального смысла статьи можно вывести заключение, что спокойное, бесспорное и непрерывное владение в виде собственности превращается без посредства суда в право собственности в тот самый момент, когда исполнится установленная законом давность, в течение которой продолжалось это владение. Другими словами, давность владения непосредственно, в силу закона, ведет к приобретению права собственности или служит способом этого приобретения.

Такое толкование, по-видимому, подтверждается еще и происхождением означенной статьи, которая, очевидно, взята из постановлений французского законодательства о приобретательной давности, потому что здесь мы встречаем статью почти буквально такую же, как эта. Именно, в ст. 2229 Code Napoléon постановлено: pour pouvoir prescrire il faut une possession continueet non interrompue, paisible: et à titre de propriétaire. Можно думать, что узаконение о приобретательной давности, хотя и перенесено в систему нашего законодательства, дотоле (именно до издания Свода Законов) знавшего только исковую давность, удержало, однако, свой характер, а потому и должно быть изъясняемо по началам давности приобретательной[39].

Толкование г. Энгельмана держится на аналогии, а потому он и недолго останавливается на этой статье, замечая только, что в ней употреблено выражение <превращается>, тогда как о непосредственном установлении права собственности известными способами закон говорит, что право <приобретается>. Если бы давность признавалась в законе способом приобретения права собственности, то она была бы причислена к другим способам приобретения там, где они все перечисляются (ст. 699, примеч., Зак. Гражд.); однако закон этого не сделал, следовательно, он не признает ее таким способом приобретения. Против правильности этого вывода возражают[40], что перечнем способов приобретения в примеч. к ст. 699 не исчерпываются все случаи возникновения права собственности, именно: не упоминается ни о находке, ни о ловле диких животных, ни о военной добыче. Автор доказывает, что пропуск этих случаев сделан намеренно, потому что по русскому праву посредством ловли диких животных не приобретается право собственности (дикие животные принадлежат по закону владельцу того леса или земли, где они находятся); военная добыча выпущена в означенном перечне потому, что законы о военных добычах, по прямому указанию примеч. к ст. 410 ч. 1 т. Х, принадлежат не к системе гражданских законов, а к уставам военным; что касается находки, то важнейший случай ее - отыскание клада, не может быть признаваем способом приобретения права собственности, потому что клад принадлежит владельцу земли (ст. 430 ч. 1 т. Х); закон даже ни разу не упоминает о праве нашедшего клад лица на вознаграждение со стороны собственника; обыкновенная же находка влечет непосредственно за собой лишь право на вознаграждение, право требования, а не право собственности; только когда хозяин вещи не открыт, превращается право на вознаграждение в право собственности. То же выражение употреблено и при давности: давность владения превращается в право собственности. По вышеизложенному можно думать, что это необычное выражение употреблено намеренно, для означения того, что владение эксципиента не становится правом собственности непосредственно чрез истечение срока иску о праве собственности, а только по признании судом давностного отвода и на основании судебного решения об уничтожении иска собственника превращается в право собственности. Как при находке, так и здесь мы имеем дело не с способами приобретения собственности в точном смысле слова, а только с обстоятельствами, за коими может последовать приобретение права собственности при известных условиях.

Присовокупим к этому, что буквальное толкование ст. 533 в действительности не совсем согласно с буквой закона. В статье говорится только, что владение превращается, но не сказано: само ли собой оно превращается или кем-либо или чем-нибудь превращается. Между тем без этого прибавления означенная фраза не говорит ни за непосредственное превращение владения в право, как утверждает буквальное толкование, ни за превращение действием суда, как доказывает автор; сама по себе она может быть понята и истолкована в ту и другую сторону. Без каких-либо других, сторонних этой статье оснований нельзя присоединить к словам <владение превращается> ни того ограничения, что оно превращается без посредства суда, ни того, что превращение совершается чрез посредство судебного решения.

Первую прибавку основывают, как мы видели выше, на происхождении этой статьи. Действительно, ввиду той роли, какую вообще играл французский кодекс гражданского права при редакции нашего Свода Законов Гражданских, трудно отрицать составление ст. 533 по образцу ст. 2229 Code civil. Но не следует упускать из виду и того, что редакция Свода несколько изменила этот образец, применив его к другим постановлениям русского законодательства о давности. Именно: она выпустила из французской статьи некоторые атрибуты давностного владения, которые не гармонировали с системой наших законов о давности, например, то, что давностное владение должно быть публично и недвусмысленно, и кроме того, наименование владения постоянным заменила названием бесспорного. Эта замена составляет особенно важное обстоятельство для правильного толкования ст. 533. Очевидно, что фраза <постоянное владение> определяет его в области внепроцессуальной, тогда как название владения бесспорным указывает лишь на отсутствие нарушений владения предъявлением судебного спора. Предикат бесспорности ставит ст. 533 в связь с другими статьями Свода, в которых определяется понятие о бесспорности владения, именно со ст. 557-559 Законов Гражданских. Здесь же постановляется, что притязания посторонних лиц на имущество тогда только делают владение спорным, когда поступили в судебные места не только явочные, но и исковые прошения. Следовательно, на фактические нарушения покоя давностного владения не обращается внимания. Это обстоятельство, как справедливо замечает автор, положительно доказывает не приобретательный, а исковой характер нашей давности владения. Отсюда же следует, что и обсуждать ст. 533 по началам давности приобретательной, вследствие предполагаемого заимствования ее из французских постановлений о давности этого рода, нет достаточного основания.

Кроме того, если обсуждать нашу давность владения как приобретательную, то какую же давность по русскому праву будем мы считать после того давностью исков о праве собственности? Если счесть давность владения приобретательной, то необходимо допустить затем одно из двух: или что русское законодательство совсем не знает давности исков о праве собственности, или что наша давность владения есть и исковая, и приобретательная. Первое предположение шло бы вразрез всем постановлениям и определениям о давности нашего законодательства; второе же привело бы непременно к доктрине о давности приобретательной и погасительной как двух сторонах одного общего понятия, или, что то же, к смешению существенно различных между собой давностей.

В доказательство приобретательного характера давности владения ссылаются, как мы видели, на определение ст. 533 о времени или моменте превращения давностного владения в право собственности. Владение превращается в право, когда оно продолжится в течение установленной законом давности. Можно в самом деле думать, что кем бы или чем бы ни производилось превращение владения, действием ли суда или силой закона, во всяком случае оно падает на момент исполнения установленной законом давности. Если и допустить вместе с г. Энгельманом посредство судебного решения, то ввиду ст. 533 возникает еще вопрос: с какого же момента приобретается владельцем право собственности? Нужно ли судебное решение только для признания превращения владения в право за факт, уже совершившийся в момент исполнения давностного срока, или судебным решением основывается право собственности на будущее время, как право, не существовавшее до решения? Сила судебного решения не ретрагируется ли к моменту наступления давностного срока владения?

Нам кажется, что внимательное рассмотрение конструкции ст. 533 не может убедить в том, что момент приобретения права собственности непременно должен совпадать с моментом исполнения давностного срока. Законодатель определяет здесь лишь крайний предел продолжения владения, ранее которого не может последовать превращение его в право собственности; но не говорит ни слова о том, что такое превращение может последовать не позднее означенного предела. В особенности здесь не выражено мысли о ретракции судебного решения; в отношении к моменту превращения движение законодательной мысли, очевидно, исходит от момента предыдущего, а не последующего. Иначе бы глагол <продолжится> не был употреблен в будущем времени. С другой стороны, в статье говорится: когда продолжится, а не если продолжится. Как ни незначительно различие между этими частицами, но обстоятельственное наречие когда скорее подтверждает взгляд г. Энгельмана, по которому статья говорит только об обстоятельствах, за коими может последовать превращение владения в право собственности, а не упоминает о таких условиях, которые непосредственно влекут за собой приобретение права собственности.

В нашей давности владения нет существенных принадлежностей давности приобретательной. Например, уже одно то обстоятельство, что закон не требует добросовестности давностного владельца, свидетельствует самым решительным образом о том, что давность владения есть исковая, а не приобретательная. Наши юристы согласно допускают отсутствие этого требования, но не придают ему решительного значения в вопросе о характере давности. Выше мы старались разъяснить, что добросовестность владения принадлежит к существу института приобретательной давности. Закон не может усмотреть в природе правонарушения таких свойств, по которым бы оно само собой становилось правом чрез истечение известного времени, не может постановить, чтобы воровство-мошенничество, укрывшееся в продолжение давности от судебного преследования, влекло за собой по самой природе своей и непосредственно, в силу закона, право собственности. Возникновение этого права из незаконного владения может быть лишь последствием исковой давности с абсолютным характером этого института, при котором судебное решение совершенно уничтожает все права прежнего собственника на потерянное по давности имущество. В таком смысле происхождение этого права из незаконного источника существует лишь фактически; с юридической же точки зрения оно истекает из судебного решения, которое и в других случаях может вести к основанию конкретных прав. Источником и основанием права здесь служит auctoritas rei judicatae; оно возникает юридически не из отношений материального права, а из процесса.

И вообще наша давность есть явление процессуальное, плод судебно-практического развития русского законодательства. Развиваясь этим путем, наше законодательство сознавало и определяло гражданские юридические отношения преимущественно, а нередко и исключительно с процессуальной их стороны, сознавая их весьма слабо в спокойном их состоянии, до возникновения судебного спора. Постановления о давности, охватывающие множество разнообразных гражданских отношений со стороны их установления и прекращения, представляют именно такую, процессуальную форму сознания гражданских прав. Этот характер их проявляется не только в общем смысле института, но и в подробностях этого последнего.

Приобретательная давность не развилась в нашем праве отчасти именно по причине преобладания процессуального сознания и регулирования правовых отношений, главным же образом вследствие слабого сознания принципа собственности. Учреждение приобретательной давности предполагает в правовом чувстве народа сильную потребность прочного права собственности в юридическом быту, в силу которой это право естественно становится на место шатких и неопределенных фактических отношений, так что владение как бы вырастает до степени права. Потому учреждение это и развивается так рано в римском праве, которое, как известно, уже на первых днях своей исторической жизни отличалось строжайшей, даже суровой постановкой начала собственности во главе правовой гражданской системы. Нашему же праву издавна и до позднейших времен были чужды как глубина сознания принципа собственности, так и энергия в строго логическом проведении его в жизнь народную. Наша история развивала по преимуществу начало владения и довольствовалась им, слабо сознавая потребность его возвышения до идеи исключительного юридического обладания. Владение развилось у нас как начало государственное, особенно в применении к недвижимым имуществам, и вытеснило здесь появившиеся было зачатки института приобретательной давности. Владение, как фактическое отношение, было продуктом известной односторонности нашего исторического развития, именно односторонне-государственного характера его, вследствие которого верховное право государственной собственности долгое время допускало лишь неполные владельческие права граждан на недвижимые имущества государственной территории. Что же касается движимых имуществ, то права на них почти исключительно сознавались в нашем гражданском законодательстве в форме процессуальной, в форме требования, защищаемого судом. Если не было предъявлено этого требования, то закон как бы совсем не знал о его существовании. Вследствие того, с одной стороны, развилось начало крепостного порядка приобретения недвижимых имуществ, а с другой - выработалось предположение, что движимые имущества почитаются собственностью того, кто ими владеет, доколе противное не будет (судебным порядком) доказано (ст. 534 Зак. Гражд.). То и другое исключало возможность применения приобретательной давности. В последнем случае очевидно, что если мыслима относительно движимых имуществ какая-либо приобретательная давность, то разве та, которая у французских юристов называется prescription instantanée, моментальная давность, и которая есть не что иное, как абсурд. С фактом владения здесь непосредственно соединяется предположение о праве собственности, и затем всякий спор разрешается действием суда, исковым порядком.

Установив понятие о давности по русскому праву, автор определяет потом объем, или применение ее, с отрицательной стороны, перечисляя предметы, изъятые из-под действия ее. Не подлежат давности, во-первых, права сословные и семейственные; потом заповедные имущества; межи генерального межевания; право на раздел общей собственности; право иска городских обществ против лиц, завладевших участками городских выгонов; так называемые законные сервитуты, право прохода и проезда и все ограничения права собственности, установленные в видах полицейских; вещи, изъятые из гражданск