I. Учение об общей давности и критика сего учения

Слово давность употребляется обыкновенно для означения того влияния, которое приписывается в законах истечению определенного срока времени по отношению к приобретению или потере какого-либо права. Истечение времени само по себе не способно сделаться основанием юридического учреждения, потому что понятие это не имеет определенного, самостоятельного содержания, на основании которого можно было бы определить образ и степень его значения в области права и таким образом построить цельное юридическое учреждение. В обыденной жизни, впрочем, со словом давность соединяется понятие о влиянии времени на разные юридические учреждения, но при ближайшем рассмотрении этого понятия оно оказывается лишенным практического значения. Не все понятия, вращающиеся в обыденной жизни, могут быть признаваемы действительными в области науки. Впрочем, в теории права давность долгое время принимаема была за цельное самостоятельное учреждение, основанное на общем понятии о значении и действии времени в области права. Следя за возникновением и образованием этого понятия, мы видим, что в новейших системах права оно появилось под влиянием учения римского права. Для правильной оценки этого понятия необходимо поэтому исследовать его значение в римском праве, этом первообразе и основании всякого цивилизованного и развивающегося законодательства. Определив значение этого понятия в римском праве, мы получим верную мерку для теоретической оценки того значения, которое имеет давность в русском праве.

Итак, спрашивается: считается ли давность, по учению римского права, цельным и самостоятельным учреждением права, имеющим в своем основании понятие о всеобъемлющем, всеизменяющем влиянии времени? Еще в первой половине XIX столетия на этот вопрос писатели по римскому праву отвечали утвердительно.

По этой теории давность есть изменение в правах через осуществление или неосуществление их в течение известного времени. Она делится на различные виды, смотря по характеру влияния, оказываемого ею на юридические отношения, по различию времени, необходимого для ее полного действия, и по происхождению ее. Обращая внимание на действие, производимое давностью, различали давность приобретательную (praescriptio acquisitiva) от давности погасительной (praescriptio exstinctiva), смотря по тому, обращалось ли главное внимание на приобретение или на потерю какого-либо права. Этими названиями означались собственно не подразделения давности, но лишь различные стороны одного и того же учреждения, притом стороны, соответствующие друг другу и находящиеся в постоянном взаимодействии между собой. Полагали, что в каждом случае применения давности она для того лица, которое теряет свое право, есть погасительная, а для того, кто приобретает в силу ее положительное право или освобождается от обязательства, она есть приобретательная.

Если приобретается именно то же самое право, которое потеряно другим, то называли давность переводящей (praescriptio translativa), потому что здесь производился только перевод одного и того же права от одного лица на другое. Если же, напротив того, давностью приобреталось право, которое до того времени вовсе не существовало как отдельное право, например сервитуты, то она называлась давностью учреждающей (praescriptio constitutiva). По времени, необходимому для полного осуществления влияния давности, она называлась определенной (praescriptio definita) - если действие ее было в зависимости от точно определенного срока времени, и неопределенной (praescriptio immemorialis, unvordenkliche Zeit) - если такого положительно установленного срока не было, а принадлежность какого-либо права известному лицу основывалась на испоконном, стародавнем обладании им. Наконец, по происхождению того правила, на основании коего истечение известного срока должно было иметь влияние на приобретение или потерю права, различали давность законную (praescriptio legalis) от давности по опре-делению суда (praescriptio judicialis) и произвольной, по одностороннему распоряжению одного лица (например, завещателя) или по условию (praescriptio testamentaria, praescriptio conventionalis). Говорили даже о давности мгновенной (praescriptio momentanea), применяя ее к таким случаям, где, как, например, при необходимой обороне, право на оборонительные действия, нарушающие неприкосновенность чужой личности, существует только в том случае, когда оные последуют непосредственно вслед за нападением. Впрочем, в подобные крайности впадали только немногие последователи этой теории; большинство же отвергало подобное распространение понятия о давности.

Несостоятельность этой теории обнаруживается уже на том, что упомянутого взаимодействия и соответствия между приобретательной и погасительной давностью часто не бывает. Так, например, когда прекращается сервитут, вследствие непользования им в течение известного срока времени, то собственник погашением его ничего не приобретает. Так, например, при сервитуте въезда он был собственником всего леса и каждого отдельного дерева, пока существовал сервитут, и остается собственником и после прекращения сервитута. Он не приобретает сервитута в виде особого права, ибо nemini res sua servit. Последователи теории общей давности скажут, пожалуй, что он приобретает свободу от сервитута. Но эта свобода есть свобода от обязательства. Погашение сервитута давностью действует погасительно для обеих сторон: погашая сервитут и обязательство собственника. О приобретении тут не может быть речи, так как нечего приобретать. Подобным образом при установлении сервитута пользованием в течение известного времени одно лицо приобретает право совершать известные действия в чужом имении, а для собственника установляется обязательство допускать эти действия. Наконец, при погашении иска давностью одно лицо теряет право иска, а другое освобождается от опасности тяжбы, которая могла кончиться в его невыгоду. Но приобретать-то он ничего не приобрел, так как ни свобода от обязательства, ни свобода от иска не представляют собой особых правил.

Рассматривая ближе отдельные случаи применения отвлеченной давности, представляемые, по приведенной теории, выводами из одного общего понятия, отпрысками целостного учреждения, с первого взгляда заметно, что, несмотря на всю кажущуюся стройность этого учреждения, отдельные случаи, где время оказывает влияние на какое-либо учреждение, чрезвычайно плохо вяжутся друг с другом и, вместе взятые, представляют собой какой-то разнородный, нескладный вид.

В источниках римского права мы не находим ни юридического термина, выражающего то, что по упомянутой теории означается словом давность, ниже самого понятия о ней. То, что по вышеизложенной теории является выражением одного общего понятия, оказывается весьма различного свойства. Так называемые стороны одного и того же учреждения суть отдельные учреждения, не имеющие общего основания, не состоящие между собой в непосредственной связи. Однако не всегда это различие сознавалось, и в литературе римского права уже довольно рано стало употребляться для означения давности слово praescriptio. При внимательном рассмотрении источников оказывается, что praescriptio означало exceptio, т.е. отвод против иска на том основании, что он предъявлен уже по пропущении долгого времени. Exceptio seu praescriptio temporis означала просрочку или давность иска.

Савиньи доказал, что глоссаторы впервые стали употреблять слово praescriptio в более общем значении, для обозначения того влияния, которое течение времени вообще и истечение более или менее продолжительного срока времени имеют на изменение какого-либо права, смотря по тому, было ли оно осуществляемо или нет. В каноническое право это выражение перешло из сочинений глоссаторов.

Поэтому можно было бы думать, что каноническое право заменило и исправило узкую будто бы точку зрения римского права более широким взглядом, так что начало отвлеченной давности действительно зиждется на почве положительного права. Однако изучение памятников канонического права доказывает, что оно не усвоило себе отвлеченного понятия о давности, и это последнее образовалось лишь впоследствии. Составители декреталий приняли только то, что дано было им наставниками их - легистами, и сами по себе вовсе не думали установлять новой теории. Поэтому поправка допущенного уклонения, по всей справедливости, относится и к ним[55]. Таким образом, оказывается, что отвлеченная давность не есть учреждение законодательства, но лишь произведение теории, притом теории неправильно понятой. На неправильность, как выражения, так и понятия, указывали уже Мурет, Доно и Кюжас, но тщетно. Слово praescriptio не только осталось для означения общего понятия о влиянии времени на правоотношения, но на основании этого общего понятия стали даже строить систему целостного, самостоятельного учреждения, под которое подыскали, наконец, даже философскую основу. С тех пор общее понятие отвлеченной давности стало господствующим в юриспруденции.

Подводили под давность все права, за исключением лишь некоторых, именно от нее изъятых, между тем как само по себе истечение времени не может и не должно иметь влияния на правоотношение, разве в законе об этом именно постановлено было. Наконец, стали видеть давность даже там, где какому-либо праву, с самого возникновения его, назначен срок действия законом или частным распоряжением. Не все юристы доходили до подобных крайностей. Но в науке сделалось почти общим убеждение, что права всякого рода приобретаются и погашаются давностью. Мнение это в особенности развито и применено к отдельным правоотношениям в известном сочинении Унтергольцнера[56], который сделал попытку ограничить общепринятое понятие о давности, для того чтобы спасти его. Другие писатели, принимая понятие об отвлеченной давности, оставались, по крайней мере, настолько на почве положительного права, что не допускали применения давности общим правилом на все правоотношения, но требовали относительно каждого отдельного правоотношения, чтобы применение давности к нему основывалось на правиле положительного закона. Критическое направление нашего столетия восстало против всей теории, возведшей давность в столь общее и отвлеченное начало, и доказало, что такого общего начала не существует, что давность не имеет общего основания, что ей не подлежат все правоотношения вообще, но что там, где влияние времени на правоотношения допускается, проявление и осуществление оного должны быть различаемы соответственно характеру и свойству правоотношения, на которое оно влияет. Первый доказал всю неосновательность общего отвлеченного понятия о давности Пухта[57]. Он говорит: <Против подведения под одно общее название давности, usucapio (Ersitzung, приобретение права собственности давностью владения), приобретения сервитутов давностью, usucapio libertatis (освобождение имущества от сервитута вследствие неосуществления его), non usus (потеря права на сервитут вследствие неосуществления тех отдельных действий, на которые имеешь право), наконец, давности исковой (Klageverjährung) - собственно нечего было бы возражать, кроме того, что в том нет никакой надобности. Но на этом не остановились: под это название стали подводить особое понятие, в силу которого давность возводилась на степень самостоятельного учреждения в области права, между тем как на самом деле она есть произвольный сбор совершенно различных между собой учреждений. Все эти учреждения подведены под одну точку зрения: признаны общими началами такие, которые вовсе не имеют этого свойства; таким образом смешаны различные учреждения и явно искажено учение римского права. На таком же основании было бы возможно соединить происходящие в различных правах изменения посредством действий, например, под названием производства (Verhandlung), признав это последнее юридическим началом, вмещающим в себе передачу (traditio), завладение (occupatio), договоры, проступки, завещания и т.д.>. Возражения эти против отвлеченного понятия о давности подкреплялись еще следующим доводом Киерульфа[58]: <Означенное мнимо юридическое начало установляется в явный ущерб отдельным учреждениям, через устранение их существенных, характерных признаков. Выигрывается через это произвольное понятие и несколько разделений, облегчающих память, но не получается ничего такого, что имело бы действительно юридическую, т.е. практическую, цену и что без того не могло бы быть выведено из самой сущности тех отдельных юридических учреждений. Теряется, напротив того, чрезвычайно многое, так как стираются существенные черты различных учреждений и становится невозможным проследить, в подробностях каждого отдельного учреждения, выражение основного начала, лежащего в его основании>.

Самой основательной критике подверг начало отвлеченной давности Савиньи в знаменитом своем сочинении <Система ныне действующего римского права>[59]. Он прежде всего останавливается на основании давности и находит его: 1) в том, что цивилизованное общество прежде всего нуждается в стойкости и ненарушимости существующих правоотношений. В интересе твердого строя взаимных правоотношений частных лиц, конечно, нельзя требовать от отдельного лица отказа от своего права, но можно требовать отказа от беспечности в правоотношениях, от неряшества, которое может иметь последствием неясность их. Хотя, конечно, большая или меньшая неясность в отдельных правоотношениях почти неизбежна, но, по крайней мере, ее должно ограничить на возможно краткое время. Определяя, что через давность владения, или usucapio, приобретается бесспорная и ненарушимая собственность, а через потерю, за истечением известного срока времени, права иска (Klageverjährung, давность исковую, praescriptio s. exceptio temporis) приобретается право отвода против иска (actioni praescribitur), установляется ограждение против дальнейших притязаний, - закон прежде всего имеет в виду заменить случайный недостаток доказательств прав, приобретенных на законном основании. При этом, конечно, может случиться, что настоящий собственник теряет свою собственность, свою вещь или, когда дело идет о праве обязательственном, кредитор лишается своего требования. Это, конечно, несправедливо. Но несправедливость оправдывается тем, что лицо, обладающее правом, имело возможность предупредить потерю своевременным осуществлением оного. Выражение, что лицо лишается своего права в виде наказания за небрежность, не совсем верно и употребляется лишь с той целью, чтобы наглядным образом доказать неосновательность упрека в жестокости и несправедливости подобных постановлений. 2) Далее Савиньи находит основание давности иска в предположении отмены или уничтожения того права, которое оставалось без осуществления в течение долгого времени, так как невероятно, чтобы имеющий право иска не предъявлял его, если бы не утратил на самом деле это право каким-либо способом, который теперь лишь трудно доказать. 3) Савиньи находит основание давности в возможности злоупотребления со стороны истца, который, откладывая предъявление иска, этим желает затруднить или сделать невозможным защиту со стороны ответчика. Затем он доказывает, что влияние истечения времени на отдельные правоотношения установлено в положительном праве, особенно по отношению каждого отдельного учреждения, и только вследствие неясного понимания этих постановлений в теории образовалось отвлеченное начало давности. В этом учении usucapio, приобретение собственности вследствие долгого владения, превратилось в какую-то общую приобретательную давность посредством осуществления права. Из давности исковой сочинили общую погасительную давность, вследствие неосуществления права, с причислением к ней даже всех процессуальных и других сроков, не имеющих в юридическом отношении ничего общего с давностью. Сделав, таким образом, существенное изменение в обоих учреждениях, объявляли их видами одного рода, каковым выставляли начало отвлеченной давности, и стали применять это начало всюду, даже в явное противоречие римскому праву, например к праву залога и к праву по обязательствам. В заключение Савиньи, решительно отвергая общее начало отвлеченной давности, говорит: конечно, эти учреждения имеют между собой точки соприкосновения; может даже встретиться надобность применить к одному из них начало, установленное для другого; но это должно совершаться на основании аналогического применения права, а не подведением разных учреждений под одно будто общее родовое понятие. Важное различие между тем и другим способом применения заключается в том, что аналогическое применение заставит в каждом отдельном случае доказать необходимость и законное основание применения, между тем как при гуртовом подведении отдельных случаев под общее отвлеченное начало дело решается без всякой критической поверки правильности применения в отдельном случае. Конечно, последний способ весьма прост и удобен, но правильность применения давности, в каждом отдельном учреждении, предоставляется случаю.

С тех пор, и на основании критических исследований Савиньи, германские юристы оставили отвлеченное понятие о давности, - например, Бекин, Синтенис, Арндтс, Келлер, Унгер[60], Барон и др.

В новейшее время Виндшейд[61] опять вводит учение о давности в общую часть своего курса, не приписывая понятию об отвлеченной давности, однако, какого бы то ни было влияния в частности. Он прямо говорит, что римское право не знает этого понятия, но полагает, что не следует исключать из теории права понятия о давности, так как оно существует в жизни и непременно проявится на практике, в подрыв закону, если ему не отводить места в системе права. <Правда, - прибавляет он, - границы давности отменяющей легко стираются, и, принимая это отвлеченное понятие о давности, становишься на весьма шаткий грунт, и прежняя теория служит примером, в какие бездонные неясности можно попасть, строя на таком грунте>. Поэтому, по его мнению, принимая отвлеченное понятие о давности в систему права, следует всячески остерегаться подобных ошибок и постоянно иметь в виду, что отвлеченное понятие о давности, так как оно, по неопределенности своей, легко превращается в другие понятия, не способно стать основанием юридической теории. Но все это не может служить доказательством, чтобы не существовало подобного понятия, и теория права не содействует разъяснению сущности этих отношений, не обращая внимания на понятие отвлеченной давности. Основание давности, по его мнению, лежит в сфере внеюридической, в общем значении времени, влиянию которого подчиняется всякий человек.

Конечно, при указанных автором условиях не мешает ссылаться на установляющее и разрушающее действие времени, доказывая при том разнообразие его действия и несостоятельность понятия об общей давности. Но Виндшейд, сам доказывая, что это понятие не может иметь значения в практической жизни, все-таки утверждает, что оно существует в жизни. Если он этим хочет сказать, что оно употребляется в обыденной жизни, то это так. Но мало ли какие понятия вращаются в обыденной жизни и все-таки должны быть отвергаемы наукой. Впрочем, Виндшейд, хотя отвел общей давности опять место в общей части права, не допускает применения этого понятия к отдельным случаям, где истечением времени установляются или погашаются права.

Дернбург[62], также признавая известное значение понятия об общей давности, не отводит ему особого отдела в системе, а говорит о нем во введении к учению об исковой давности. Сущность его изложения следующая.

Давность укрепляет отношения, существовавшие фактически долгое время, обращая их в правовые. Установившись фактически и просуществовав долгое время бесспорно, они стали основанием житейских порядков. Если бы таким фактам пришлось уступить праву без разбора, везде и всегда и несмотря на существование в течение долгого времени, то такое устранение, расстраивая установившиеся порядки, отзывалось бы невыгодно на всем гражданском строе. Вот почему требуется, чтобы право, нарушаемое фактом, вовремя противодействовало бы ему стать основанием правовых отношений. Ибо то, с чем фактически давно покончено, тому подобает кончиться и по праву. Давность ограждает настоящее от притязаний прошедшего.

Однако не все права подлежат давности[63], не всякое правовое отношение нуждается в укреплении давностью. Столкновение права с фактом оканчивается то скорее и легче, то позже и труднее торжеством существующего отношения. Поэтому нет единообразной, на все отношения равномерно действующей общей давности, как полагали со времен средних веков до новейшего времени. Напротив того, существуют лишь отдельные виды давности, в которых общее понятие о ней выражается совершенно различным образом. Затем автор распределяет различные институты между давностью приобретательной и погасительной. К первой он относит usucapio собственности, сервитутов, суперфиция, эмфитевзиса; ко второй - non usus сервитутов и исковую давность.

Относительно этих категорий нельзя не сказать, что автор напрасно ввел их в свое изложение[64]. Употреблением этих выражений как бы признается правильность общего института давности, видами которого будто являются usucapio и т.д., что, как мы видим, сам автор отрицает.

Таким образом, Дернбург хотя не отводит общему понятию о давности самостоятельного места в системе, как Виндшейд, однако объявляет отдельные случаи применения давности видами общей давности. Впрочем, и у него этот взгляд не имеет влияния на изложение отдельных институтов.

Правильнее всех изложил учение о давности Регельсбергер[65]. Он указывает, что под давностью, по общепринятому значению слова, соединяются правовые институты вполне различного свойства (следует исчисление и характеристика их). Основная мысль всех этих случаев применения давности довольно отвлеченная: фактическое положение по делу, подлежащему человеческому произволу, признается правовым, когда оно просуществовало долгое время. Но эта связь между различными случаями, где время производит такое действие, слишком слаба, чтобы построить на ней одно общее учение о давности. Не все права подлежат давности, и те, в которых она применяется, подлежат ей исключительно на основании положительного закона. Ни по одному правовому институту приобретение продолжительным осуществлением или прекращение продолжительным непользованием не основаны на существе или характере самого права. С первого взгляда даже как-то странно, что право должно уступать неправу исключительно по продолжительности существования последнего. Однако правовой строй не может обойтись без давности. Она прежде всего служит к ограждению и укреплению отдельных прав, когда с течением времени доказательства приобретения их исчезли или уничтожились. Конечно, давностью может пользоваться и лицо, не имеющее права, но такое неизбежное последствие, хотя не имелось в виду при издании закона, необходимо допускать для достижения главной цели ограждения прав, без него нет давности. Притом от того, чье право нарушается, зависело своевременно ограждать и защищать свое право, так что из его бездействия можно сделать заключение о действительном прекращении его права.

Примечания:

[55] Savigny. System d. heut. romischen Rechts, V, § 237-255.

[56] Ausführliche Entwicklung der gesammten Verjährungslehre, 2. Aufl. 1858.

[57] Pandecten. 1844, § 71; Lehrbuch der Institutionen. 1851, II, § 100; Vorlesungen über das heutige römische Recht. 1847, I, § 73.

[58] Theorie des gemeinen Civilrechts, I. 1839, стр. 190-191, примеч.

[59] System des heutigen römischen Rechts. 1841, Bd IV, § 177, 178, 195; Bd V, § 237-255.

[60] В особенности обращаем внимание наших читателей на книгу Унгера "System des oesterreichischen allgemeinen Privatrechts". По отношению к вопросу, нас занимающему, весьма поучительно доказательство его, что, несмотря на то, что по букве закона отвлеченное понятие о давности принято в общее гражданское уложение Австрии, все-таки такого понятия в системе права не существует. Признанное in abstracto, это понятие, как неверное, лишенное практического значения, осталось мертвой буквой, без всякого применения. В общем австрийском праве влияние времени на различные правоотношения является весьма различно, смотря по характеру их, и далеко не везде.

[61] Lehrbuch des Pandectenrechts, 5-е изд. 1882, I, § 105-113.

[62] Pandekten. 5. Aufl. 1896, §144.

[63] Не говоря уже об отношениях по государственному и семейному правам, к таким правам относятся, например, право жительства в известной местности, право производства промыслов и вообще действия, основанные на свободе личности.

[64] Ср. мнение Пухты выше, на стр. 115.

[65] Pandekten,I. 1893, § 126, 181 и сл.