Вопрос 77. Пробелы в праве и способы их восполнения.

В процессе правоприменения могут возникнуть помехи из-за наличия в законодательствепробела, который представляет собой отсутствие конкретного нормативного предписания в от­ношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регу­лирования. Пробелы в праве следует отличать от случаев полной неурегулированнос­ти социальной сферы, которая может быть ликвидирована лишь путем правотворческой деятельности.

Отличительная черта пробела в праве в том, что те фактические обстоя­тельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписа­ние, в общем и целом правом урегулированы, законодатель выразил здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы.

С т.з. причин возникновения пробелов в законодательстве пробельность может бытьпервоначальной и последующей. Первоначальная имеет место в том случае, когда обстоятельства, требую­щие правового урегулирования, уже существовали, но законодатель их упус­тил, не охватил формулировками НПА. Последующая пробельность является следствием появления новых отно­шений в предмете правового регулирования в результате развития регулиру­емой социальной сферы, т.е. той сферы, на которую законодатель в целом уже распространил свою волю. Т.о., в каком-то смысле образова­ние последующих пробелов в законодательстве – явление закономерное, хо­тя в таких ситуациях в полной мере себя должно проявлятьправовое прогно­зирование.

Т.о. пробелы возникают по трем главным причинам:

o законодатель не смог охватить регулированием все жизненные ситуации;

o вследствие недостатков юридической техники;

o объективной невозможности законодателя поспеть за развитием общественных отношений.

В принципе, пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегули­рованности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов систе­мы права, пробел в праве можно восполнить еще в процессе реализации пра­ва, а именно — в процессе правоприменения.

Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:

o требует ли правового регулирования данные общественные отношения;

o обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;

o отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно регулирует ее);

o сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой нормой;

o отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем;

o сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим отраслям.

Виды пробелов в праве. Различают реальные и мнимые пробелы в праве. Под мнимыми пробелами понимается преднамеренное молчание законодателя, т.е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать ее решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования. Такие действия законодателя именуют квалифицированным молчанием. Реальные пробелы свидетельствуют об ущербности законодательства и об определенных недостатках правовой системы.

Единственный способ устранить пробелы в праве – принятие соответствующим правотворческим органом недостающей нормы права или группы норм. Но процесс правотворчества занимает продолжительное время. Поэтому для восполнения пробелов используются институты аналогии. Применение закона по аналогии – применение закона, предусматривающего наиболее сходный случай, при отсутствии закона, прямо предусматривающего рассматриваемый случай.

1) Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий: наличие общей правовой урегулированности данного случая; отсутствие адекватной юридической нормы; существование аналогичной нормы, т.е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель (сходство в существенных чертах и различие только во второстепенных, несущественных признаках). Сходство юридических фактов позволяет задействовать диспози­цию аналогичной нормы. В отличие от аналогии закона при расширительном толковании применяется закон, рассматривающий не сходный, а данный рассматриваемый случай.

2) Аналогия права представляет менее точный прием решения юридическо­го дела по аналогии и предполагаетсоблюдение следующих условий: наличие общей правовой урегулированности данного случая; отсутствие адекватной юридической нормы; отсутствие аналогичной нормы. В литературе отмечается, что в этой ситуации правоприменитель должен в решении юридического дела исходить из общих начал и смысла законода­тельства. На практике это означаетиспользование принципов (общих, межо­траслевых, отраслевых, принципов институтов), которые закреплены в праве (общие начала) и, так или иначе, отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования (смысл).

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и при­менение аналогичной нормы при наличии адекватной, будет ошибкой правоприменителя.

Решение дела по аналогии не устраняет пробела в праве, а лишь его восполняет, т.е. применяется как исключение. Применение аналогии обязательно для данного дела, но другой суд может применить по схожему делу иную аналогию.

Восполнять пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов. Но главную роль играют акты высших судебных инстанций – Верховного суда, Высшего арбитражного суда, Конституционного суда. Они формулируют в своих постановлениях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов. Но поскольку высшие судебные инстанции наделены Конституцией правом законодательной инициативы, они должны использовать его для устранения пробелов в действующем законодательстве.

Институт аналогии имеет ограниченное действие. Он не применяется в уголовном праве, поскольку здесь действует принцип «нет преступления без указания о том в законе» Но аналогия может применяться в гражданском, земельном, трудовом, семейном и других отраслях права.

3) Некоторые авторы в ка­честве еще одного способа называютсубсидиарное применение права. Э то та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой – родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами граж­данского права и семейного, административного и финансового права. По­нятно, что субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная нор­ма имеется в той же отрасли права.