Налоговый кодекс РФ не содержит разъяснений по данному вопросу.
По данному вопросу есть две точки зрения.
Официальной позиции нет.
Есть судебные решения, в которых указано, что если лицо, не являющееся плательщиком НДС, выставило счет-фактуру с выделенным НДС и не перечислило эту сумму в бюджет, то с этого лица можно взыскать штраф по ст. 122 НК РФ. Есть примеры судебных решений, подтверждающих такой подход. Такой же точки зрения придерживаются некоторые авторы.
В то же время есть судебные решения, в том числе Постановление ВАС РФ, где сделан вывод о том, что лицо, освобожденное от уплаты НДС, нельзя штрафовать за неуплату этого налога. Подтверждают такой подход и авторские консультации.
Подробнее см. документы
Позиция 1. При неперечислении НДС можно привлечь к ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату налога
Постановление ФАС Поволжского округа от 13.09.2007 по делу N А65-50/2007-СА2-41
Содержит вывод суда о том, что при выставлении счета-фактуры с выделением суммы НДС лицо в силу п. 5 ст. 173 НК РФ обязано перечислить указанную сумму налога в бюджет. Поэтому при неперечислении налога такое лицо можно привлечь к ответственности по ст. 122 НК РФ.
Аналогичные выводы содержит:
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.01.2005 N А29-4214/2004а
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 08.11.2006 N А33-11936/06-Ф02-5948/06-С1 по делу N А33-11936/06
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.04.2006 N А33-24838/05-Ф02-1380/06-С1 по делу N А33-24838/05
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.02.2006 N А58-3303/05-Ф02-384/06-С1
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.10.2005 N Ф04-6063/2005(14819-А03-25)
Постановление ФАС Поволжского округа от 01.06.2006 по делу N А06-4643У/4-21/05
Постановление ФАС Поволжского округа от 28.02.2006 по делу N А72-6582/05-7/519
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 18.10.2006 N Ф08-5195/2006-2179А по делу N А63-3526/2006-С4
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16.11.2006 N Ф08-5887/2006-2451А по делу N А32-52738/2005-5/719
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 07.02.2006 N Ф08-6401/2005-2512А
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21.12.2005 N Ф08-6098/2005-2409А
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16.08.2005 N Ф08-3678/2005-1486А
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25.04.2005 N Ф08-1538/2005-637А
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23.03.2005 N Ф08-873/2005-352А
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.09.2006 по делу N А13-7764/2005-14
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.09.2006 по делу N А13-7766/2005-14
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.09.2006 по делу N А13-7765/2005-19
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.09.2006 по делу N А13-7767/2005-19
Статья: Правовые последствия предъявления НДС лицами, применяющими специальные налоговые режимы ("Налоговые споры: теория и практика", 2006, N 9)
Содержит точку зрения автора, согласно которой лица, применяющие специальные налоговые режимы и не уплатившие НДС, указанный в выставленных покупателям счетах-фактурах, подлежат привлечению к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога. Связано это с тем, что в ст. 122 НК РФ субъект правонарушения прямо не поименован, поэтому им может быть и неплательщик налога.
Статья: Выделил НДС в счете-фактуре? Заплати его в бюджет ("Малая бухгалтерия", 2006, N 3)
Автор высказывает существующие точки зрения на возможность привлечения неплательщика, выставившего счет-фактуру с выделением суммы НДС, к ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату налога.
Консультация эксперта, 2005
Содержит разъяснение о том, что лицо, выставившее счет-фактуру с выделением суммы налога и не уплатившее НДС в бюджет, подлежит привлечению к ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату налога.
Позиция 2. При неперечислении НДС нельзя привлечь к ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату налога
Постановление Президиума ВАС РФ от 14.02.2006 N 11670/05 по делу N А16-1432/2004-1
Содержит вывод суда о том, что к ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату налога могут быть привлечены только налогоплательщики. Лица, которые исчисляют НДС в порядке, предусмотренном п. 5 ст. 173 НК РФ, налогоплательщиками не являются. Поэтому к ответственности за неуплату налога, полученного от покупателей, их привлечь нельзя.
Аналогичные выводы содержит:
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.10.2007 по делу N А29-502/2007
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 08.05.2007 по делу N А11-4838/2006-К2-22/434
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30.11.2006 по делу N А17-1793/5-2006 (Определением ВАС РФ от 15.03.2007 N 2457/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 01.08.2006 по делу N А82-15414/2005-28
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27.08.2007 N А33-1023/07-Ф02-5665/07 по делу N А33-1023/07
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.07.2007 N А33-1553/06-Ф02-4542/07 по делу N А33-1553/06 (Определением ВАС РФ от 30.10.2007 N 13309/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 05.05.2006 N А10-450/05-Ф02-1956/06-С1 по делу N А10-450/05
Постановление ФАС Дальневосточного округа от 20.02.2009 N Ф03-6382/2008 по делу N А59-1709/2008
Постановление ФАС Дальневосточного округа от 18.07.2008 N Ф03-А04/08-2/1996 по делу N А04-8253/07-16/84
Постановление ФАС Дальневосточного округа от 22.11.2007 N Ф03-А73/07-2/5335 по делу N А73-3720/2007-23
Постановление ФАС Дальневосточного округа от 20.07.2005 N Ф03-А80/05-2/1881
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.09.2009 N Ф04-5706/2009(19982-А81-42) по делу N А81-248/2009
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.12.2008 N Ф04-7521/2008(16976-А81-34), Ф04-7521/2008(17596-А81-34) по делу N А81-1355/2008
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.01.2008 N Ф04-156/2008(558-А75-41) по делу N А75-4626/2007
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18.10.2007 N Ф04-7365/2007(39227-А75-27) по делу N А75-1967/2007
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.09.2007 N Ф04-6506/2007(38385-А45-31) по делу N А45-2530/07-23/55
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 02.08.2007 N Ф04-5393/2007(37019-А03-41) по делу N А03-75/07-34
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 03.07.2007 N Ф04-4377/2007(35838-А27-14) по делу N А27-794/2007-6
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.05.2007 N Ф04-3475/2007(34759-А27-29) по делу N А27-158/2007-6
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.05.2007 N Ф04-3463/2007(34772-А81-31) по делу N А81-1153/2006 (Определением ВАС РФ от 04.10.2007 N 12019/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.05.2007 N Ф04-3462/2007(34769-А81-31) по делу N А81-1152/2006 (Определением ВАС РФ от 04.10.2007 N 12013/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.05.2007 N Ф04-2857/2007(34115-А27-29) по делу N А27-14820/2006-6
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12.12.2006 N Ф04-8300/2006(29053-А27-27) по делу N А27-8866/06-5
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.12.2006 N Ф04-7973/2006(28897-А27-41) по делу N А27-15243/2005-5
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.11.2006 N Ф04-7820/2006(28702-А27-25) по делу N А27-10851/06-2
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.11.2006 N Ф04-7819/2006(28696-А27-25) по делу N А27-10850/06-2
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 08.11.2006 N Ф04-7439/2006(28215-А03-23) по делу N А03-211/06-33
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 08.08.2006 N Ф04-4961/2006(25073-А81-29) по делу N А81-2371/05
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.03.2006 N Ф04-693/2006(271-А46-31) по делу N 13-1432/04
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.12.2005 N Ф04-9068/2005(17928-А27-7)
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23.06.2005 N Ф04-3950/2005(12305-А70-32)
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.04.2005 N Ф04-2317/2005(10659-А27-14) по делу N А27-11133/2004-2
Постановление ФАС Московского округа от 30.11.2009 N КА-А40/12713-09 по делу N А40-29589/09-142-106
Постановление ФАС Московского округа от 27.07.2009 N КА-А41/6809-09 по делу N А41-13810/08
Постановление ФАС Поволжского округа от 02.02.2009 по делу N А57-11858/06
Постановление ФАС Поволжского округа от 27.11.2008 по делу N А12-3139/08
Постановление ФАС Поволжского округа от 26.06.2008 по делу N А65-27235/2007 (Определением ВАС РФ от 01.10.2008 N 11057/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)
Постановление ФАС Поволжского округа от 26.02.2008 по делу N А65-11957/2007-СА1-42
Постановление ФАС Поволжского округа от 23.10.2007 по делу N А65-7246/2007-СА2-9
Постановление ФАС Поволжского округа от 21.06.2007 по делу N А49-35/2007-13А/28АК
Постановление ФАС Поволжского округа от 07.09.2006 по делу N А12-4687/2006 (Определением ВАС РФ от 15.01.2007 N 15112/06 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.12.2007 по делу N А21-273/2007
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.03.2007 по делу N А21-11348/2005
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.12.2006 по делу N А26-2012/2006-211
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.06.2006 по делу N А42-12674/2004-23
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.04.2006 по делу N А56-4801/2005
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17.03.2006 по делу N А13-5207/2005-28
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 07.12.2005 N А05-7117/05-13
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.12.2005 N А66-6082/2005
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.11.2005 N А05-6665/2005-10
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.10.2005 N А05-4821/05-22
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.10.2005 N А05-5772/2005-22
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 07.09.2005 N А52-1200/2005/2
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.05.2005 N А52-7769/2004/2
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.05.2005 N А05-17557/04-19
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 07.12.2009 по делу N А32-7757/2007-51/120
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 18.05.2009 по делу N А32-18366/2007-46/329
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24.09.2008 N Ф08-5332/2008 по делу N А53-7531/2008-С5-44
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 04.03.2008 N Ф08-877/08-307А по делу N А32-11468/2007-4/326
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 17.12.2007 N Ф08-8217/07-3068А по делу N А32-2163/2006-60/57 (Определением ВАС РФ от 09.04.2008 N 4627/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)
Постановление ФАС Уральского округа от 13.01.2010 N Ф09-10740/09-С2 по делу N А76-12342/2009-39-180
Постановление ФАС Уральского округа от 23.12.2009 N Ф09-10318/09-С3 по делу N А76-11226/2009-37-148
Постановление ФАС Уральского округа от 26.06.2008 N Ф09-3920/08-С3 по делу N А50-17174/07
Постановление ФАС Уральского округа от 26.05.2008 N Ф09-3670/08-С2 по делу N А60-25665/07
Постановление ФАС Уральского округа от 14.11.2007 N Ф09-9403/07-С2 по делу N А60-4740/07
Постановление ФАС Уральского округа от 16.07.2007 N Ф09-5289/07-С3 по делу N А60-3554/06
Постановление ФАС Уральского округа от 19.06.2007 N Ф09-3750/07-С2 по делу N А07-18790/06
Постановление ФАС Уральского округа от 29.05.2007 N Ф09-4036/07-С2 по делу N А76-24916/06
Постановление ФАС Уральского округа от 28.04.2007 N Ф09-2990/07-С2 по делу N А07-24000/06
Постановление ФАС Уральского округа от 27.02.2007 N Ф09-851/07-С2 по делу N А07-20924/06
Постановление ФАС Уральского округа от 26.02.2007 N Ф09-1055/07-С2 по делу N А71-707/05
Постановление ФАС Уральского округа от 22.02.2007 N Ф09-803/07-С2 по делу N А50-12403/06
Постановление ФАС Уральского округа от 11.10.2006 N Ф09-9054/06-С1 по делу N А47-18747/05
Постановление ФАС Уральского округа от 26.09.2006 N Ф09-8563/06-С2 по делу N А07-9437/06
Постановление ФАС Уральского округа от 29.08.2006 N Ф09-7593/06-С2 по делу N А60-3345/06
Постановление ФАС Уральского округа от 24.08.2006 N Ф09-7238/06-С2 по делу N А60-5778/06
Постановление ФАС Уральского округа от 19.07.2006 N Ф09-6149/06-С2 по делу N А50-35973/05
Постановление ФАС Уральского округа от 18.07.2006 N Ф09-6139/06-С2 по делу N А60-19105/05
Постановление ФАС Уральского округа от 28.06.2006 N Ф09-5520/06-С2 по делу N А60-42636/05
Постановление ФАС Уральского округа от 24.04.2006 N Ф09-3008/06-С2 по делу N А60-37106/05
Постановление ФАС Уральского округа от 13.04.2006 N Ф09-1907/06-С2 по делу N А76-25059/05
Постановление ФАС Уральского округа от 16.02.2006 N Ф09-563/06-С2
Постановление ФАС Уральского округа от 12.10.2005 N Ф09-4536/05-С2
Постановление ФАС Центрального округа от 07.04.2008 по делу N А09-104/07-29
Постановление ФАС Центрального округа от 17.11.2005 N А35-7412/05-С2
Постановление ФАС Центрального округа от 20.07.2005 N А09-1147/05-22
Постановление ФАС Центрального округа от 07.04.2005 N А64-6032/04-16
Постановление ФАС Уральского округа от 05.12.2005 N Ф09-5419/05-С2
Содержит вывод суда о том, что ст. 122 НК РФ не устанавливает ответственности за неперечисление налога, незаконно полученного от третьего лица.
Постановление ФАС Уральского округа от 02.08.2005 N Ф09-3236/05-С2
Суд пришел к следующему выводу: суммы налога, необоснованно предъявленные продавцом покупателям, подлежат перечислению в бюджет не как налог, а как незаконно полученные средства. Поэтому их неперечисление в бюджет не влечет ответственности за неуплату налога.
Консультация эксперта, 2010
Автор указывает, что к ответственности на основании норм ст. 122 НК РФ могут быть привлечены только плательщики налога. В связи с этим нельзя оштрафовать организацию, применяющую УСН, за неуплату налога по ставке 18 процентов, если в счете-фактуре НДС выделен в размере 10 процентов и уплачен в соответствующем размере в бюджет.
Статья: Налоговые риски при применении УСН ("Налоговые споры: теория и практика", 2008, N 1)
Автор указывает, что суды, как правило, поддерживают налогоплательщиков в спорах о привлечении к ответственности за неуплату НДС при применении УСН. Но при этом автор приводит и противоположную судебную практику.
Обзор: Новые документы для бухгалтера. Выпуск от 08.09.2006
Содержит обзор судебной практики по вопросу привлечения к ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату налога лиц, нарушивших п. 5 ст. 173 НК РФ.
Статья: Счет-фактура как регистр налогового учета ("Все о налогах", 2005, N 12)
Автор указывает, что по ст. 122 НК РФ не могут быть привлечены к ответственности лица, перечисленные в п. 5 ст. 173 НК РФ, которые выставили счет-фактуру с НДС и не уплатили указанные суммы в бюджет.
Статья: Выделил НДС в счете-фактуре? Заплати его в бюджет ("Малая бухгалтерия", 2006, N 3)
Автор высказывает существующие точки зрения на возможность привлечения неплательщика, выставившего счет-фактуру с выделением суммы НДС, к ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату налога.
Консультация эксперта, 2007
Автор озвучивает существующие точки зрения на возможность привлечения к ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату налога в случае неперечисления НДС, выделенного в счете-фактуре лицами, указанными в п. 5 ст. 173 НК РФ.
