Спорно, является ли решение о запрете правомерным и в материальном плане.
Примечание: Последующая двухступенчатая структура в принципе одинакова для всех обременяющих актах.
1. Фактические предпосылки наделения правомочием (→ верховенство закона)
Согласно § 25 Abs. 3 BmTierSSchG единственной предпосылкой для выдачи запрета импорта является то, что компетентное учреждение было официально уведомлено о начале эпидемии в третьей стране. Федеральный министр поставил в известность компетентное учреждение о начале эпидемии. Тот факт, что речь ведется о «якобы возникшей» свиной чуме в стране Р., остается без внимания, поскольку новость о вспышке инфекции была «официально доведена»; таким образом, предпосылка из § 25 Abs. 3 BmTierSSchG существовала.
2. Правовые последствия § 25 Abs. 3 BmTierSSchG предстают в виде возможности усмотрения административного учреждения в отношении осуществления действий («может» вместо «должен»).
Примечание: такие правовые последствия из-за динамичности правоотношений типичны, несмотря на цель отражения опасности в полицейском праве и права безопасности. (???)
В силу Art. 40 BayVwVfG учреждение должно было реализовывать усмотрение в соответствии с целью предоставленных ему полномочий и с соблюдением границ усмотрения, установленных законом. Ошибка усмотрения в смысле Art. 40 BayVwVfG (см. также в разделе Процесс § 114 S. 1 VwGO) существует, если учреждение не осознает, что в данном случае оно обладает возможностью усмотрения (Ошибочное неприменение усмотрения), если при усмотрении учреждение не придерживалось цели предоставленных полномочий и использовало посторонние соображения (Ошибочное применение усмотрения) или если учреждение не соблюло установленные законом рамки усмотрения и установило «неверные правовые последствия» (Превышение пределов усмотрения).
Усмотрение тогда разделяется на следующие аспекты: «Имеет ли» (право принимать решение по собственному усмотрению) и «Как» (право решать, в какой форме будет осуществлено усмотрение).
a. Право принимать решение по собственному усмотрению: Административное учреждение земли считает, что по рекомендации федерального министра оно обязано запретить ввоз свиней из страны Р. Следовательно, оно не осознает, что ему в этом отношении в силу правового основания компетенции дана возможность усмотрения. В этом случае налицо ошибочное неприменение усмотрения.
Однако эта ошибка усмотрения, пожалуй, могла бы отрицаться, если бы учреждение в качестве исключения могло отказаться от осуществления усмотрения. Такое практикуется, если учреждение не следует рамкам усмотрения ввиду сокращения усмотрения до нуля (Ermessensreduzierung auf Null – т.е. когда было много вариантов решения, но в силу каких-то обстоятельств остается только один вариант, и возможность усмотрения исчезает). В случае такого сокращения учреждение властно принимать только одно решение. Сокращение усмотрения до нуля применяется, в том числе тогда, когда уровень угрозы или значение находящейся под угрозой правовой ценности не допускает никакого другого решения. Это приветствуется, если только принятое решение правомерно и все принимаемые во внимание альтернативные варианты решений были бы ошибочны с точки зрения права. Альтернативный вариант решения был правильно оценен, если нет очевидных причин, которые говорят против принятого решения, или они есть, но имеют совсем незначительный вес. Причиной, которая говорит против веского вмешательства учреждения, признается то, что запрет значительно сокращает возможности профессиональной деятельности, имеющей для пострадавшего жизненно важное значение. Спорно, имеет ли данная причина по сравнению с целью предотвращения распространения эпидемии (§ 25 Abs. 3 BmTierSSchG) такое малое значение, чтобы бездействие учреждения было бы правильно оценено как ошибочный альтернативный вариант. За принятие государственных (оборонных) мер в виде, например, общего запрета импорта говорит то обстоятельство, что в случае занесения свиной чумы опасности будет подвергнуто здоровое поголовье скота. С другой стороны, до сих пор существуют только указания на якобы появившуюся в стране Р. инфекцию. Таким образом, также можно предположить, что возможной, временной и достаточной мерой будет простая предосторожность У., эффективность которой, разумеется, предстает сомнительной. В конечном счете, оба результата с соответствующим обоснованием здесь вполне приемлемы. В зависимости от того, будет ли иметь место сокращение усмотрения, определяется наличие или отсутствие ошибочного не применения усмотрения в запрете импорта, которое приняло учреждение.
b. Касательно права решать, в какой форме будет осуществлено усмотрение, спорно, воспринимался ли правильно учреждением «свободный выбор» применимых средств. Усмотрение ограничивается (→ иначе существует превышение пределов усмотрения; смотри выше) тем, что государство должно придерживаться принципа правового государства, закрепленного в Art. 20 Abs. 3 GG, своими действиями оно не должно чрезмерно ухудшать права третьих лиц и, прежде всего, оно не должно не нарушать принцип пропорциональности (см. также Art. 4 PAG). Запрет импорта гражданином У. свиней из страны Р. мог нарушить принцип пропорциональности. Пропорциональность соблюдена, если для достижения цели применяется подходящее, необходимое и соразмерное средство.
aa. Легитимной целью запрета импорта является предотвращение возможного занесения и распространения инфекции в Германии.
bb. Запрет – подходящее средство для достижения этой цели.
cc. Спорно, является ли это средство необходимым. Оно будет являться таковым только тогда, когда нет другой, более мягкой меры, которая была бы такой же подходящей. У. утверждает, что он импортирует свиней, принадлежащих к семейству, среди особей которого до сих пор не встречалась свиная чума. Возможно, учреждение могло бы потребовать предоставления доказательств, что данное семейство свиней не подвержено инфекции, или ввести на границе дополнительные проверки животных на предмет наличия у них инфекции. Эти меры были бы для У. более мягкими, чем запрет импорта. И все же сомнительно, являются ли более мягкие меры такими же подходящими. Контроль животных на месте, в стране Р,, исключается, поскольку учреждение земли не имеет соответствующих полномочий, а это означает, что с государством Р. нужно заключить двусторонний договор о проведении и одобрении контроля. Контроль на границе так же не является равно подходящей мерой, т.к. симптомы болезни проявляются не сразу. Теперь обратим внимание на карантинный надзор. Такая мера связана с высокими издержками, и кроме того, по причине невозможности полного и постоянного контроля, сохраняется возможность распространения инфекции. Предотвращение опасности ввоза инфекции в Германию не может быть достигнуто каким-либо средством, отличным от запрета импорта. Следовательно, запрет импорта требуется для борьбы с эпидемией.
dd. Наконец, запрет должен быть соразмерным средством. Для этого недостатки, вызванные запретом, не должны быть несоизмеримыми к желаемому результату. Запрет импорта сильно затрагивает интересы У., т.к. он завозит большую часть свиней из страны Р. С другой стороны, большие экономические убытки угрожают всей внутренней торговле и сельскому хозяйству, если свиная чума будет занесена в Германию. Также может У. постараться импортировать свиней из других, в которых 100%-но нет свиной чумы. В процессе сравнения убытков для всей отрасли и альтернативных возможностей приобретения свиней гражданином У. запрет ввозить свиней из страны Р не представляется несоразмерным. Т.е. запрет удовлетворяет принципу пропорциональности.
В итоге: если нестыковки в запрете на ввоз свиней из страны Р. обнаруживаются в соответствующей аргументации к пункту «Имеет ли», то в силу ошибки усмотрения данный акт считается противоправным в материальном смысле. В противном случае, если он опирается на действительную правовую основу, он является правомерным в формальном и материальном смыслах.
Часть вторая: административный процесс
