Классификация договорных обязательств в доктрине 4 страница

По общему правилу хранитель не имеет право пользования переданным на хранение имуществом без согласия поклажедателя (ст.944 ГК). Ю.Романец считает, что подобные договоры необходимо рассматривать как смешанные, соединяющие в себе хранение и аренду (или ссуду), и применять к ним нормы данных договорных институтов[820].

Кроме хранения на товарном складе (§2), в §3 гл.66 ГК сведено целый ряд специальных видов хранения, которые имеют существенные отличия – субъектный состав, объекты хранения. Объединяет их лишь наличие обязанности по обеспечению сохранности имущества. К этим видам хранения применяются общие положения о договоре хранения (§1), если иное не установлено исключительно законом (ст.955 ГК). Учитывая, что ГК термин «закон» применяет лишь к нормативно-правовым актам, имеющим высшую юридическую силу, иные правила не могут предусматриваться на уровне подзаконного регулирования.

В отношении §3 гл.6 «Специальные виды хранения» возникают отдельные вопросы. В частности, в отношении договора охраны (ст.978 ГК).

Совершенно оправданно, что договор хранения и договор охраны (называемый еще договором сторожевой охраны)[821] действительно направлены на достижение одной и той же цели – обеспечение сохранности имущества. Однако средства достижения указанной цели различны. При хранении имущество передается во владение хранителя, а при охране оно не выходит из владения собственника, который привлекает специализированную организацию для осуществления функций охраны. Этим договорам свойственны и другие отличия: на хранение передается, как правило, движимое имущество, а охрана осуществляется в отношении объектов недвижимости или физических лиц; цель охраны ограничивается обычно обеспечением сохранности имущества от хищения, уничтожения, повреждения[822]. Все эти особенности предопределяли позиции тех исследователей, которые признают договор хранения и договор охраны отдельными видами договорных обязательств и не видят оснований для рассмотрения их в качестве специальных видов хранения[823]. Такой подход представляется оправданным.

Кроме того, отношения, регулируемые нормами §3 гл.66 ГК, не всегда следует оформлять договором хранения. В частности, отношения по предоставлению, во-первых, банковского сейфа без ответственности банка за его содержание (ст.971 ГК), во-вторых, автоматической камеры хранения (ст.972 ГК) являются отношениями аренды и к ним должны применяться соответствующие положения о найме.

Договоры на оказание юридических услуг называют еще договорами на оказание услуг юридического характера. К ним традиционно относят договор поручения (гл.68 ГК), договор комиссии (гл.69 ГК), а отдельные авторы – и договор управления имуществом (гл.70 ГК). Принято считать, что им присущ особый вид услуг, которые выступают предметом договора – юридические действия. Юридические действия прямо признаются предметом только договора поручения. Они совершаются поверенным от имени и за счет доверителя (ч.1 ст.1000 ГК) Однако само это понятие не определено в ГК Украины и является дискуссионным в цивилистике. В юридической литературе по-разному определяются юридические действия. В частности, под юридическими действиями понимается осуществление действий, которые имеют правовые последствия[824]. По мнению И.Галушиной «под юридическими действиями в контексте норм гражданского законодательства следует понимать правомерные действия, направленные не только на возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений (сделки), но и иных правоотношений (иные юридические действия)»[825]. Ю.В.Романец, подчеркивая неопределенность понятия «юридические услуги», все таки выделяет договоры на оказание юридических услуг, под которыми понимает юридически значимые действия, то есть действия, влекущих за собой возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей[826].

В то же время предметом договора комиссии названы сделки (одна или несколько), заключаемые комиссионером от своего имени, но за счет комитента (ст.1011 ГК). Нередко договоры поручения и комиссии называют договорами на оказание посреднических услуг[827]. Однако действующее законодательство не содержит определения посреднических услуг, как и посредничества. Нередко оно используется как экономическая категория. Заслуживает внимания позиция И.Н.Галушиной о необходимости разграничивать представительство и посредничество как правовые категории, схожесть которых видится в выступлении лица (представителя, посредника) в чужих интересах. В то же время у них разные основания возникновения. Основаниями возникновения представительства является закон или договор[828], а посредничества – исключительно договор. Разнится и характер этих отношений. Отношения сторон (клиента и посредника) не носят характер лично-доверительных, как при представительстве. Действия посредника не порождают у клиента прав и обязанностей по отношению к третьим лицам. Главное их отличие автор видит в порядке совершения действий: при представительстве – от имени и за счет представляемого, а при посредничестве – от собственного имени, но в интересах и за счет [829]. В то же время в науке высказана и другая позиция – следует выделять прямое представительство (договор поручения) или представительство в узком понимании и косвенное представительство (договор комиссии) или представительство в широком понимании[830]. По мнению Л.Санниковой критерии, используемые для выделения договоров поручения, комиссии, агентирования и доверительного управления имуществом в отдельную группу договоров об оказании юридических услуг, посреднических сделок или договоров коммерческого представительства, не в полной мере отражают сущность данных правовых явлений. Автор предлагает объединить рассматриваемые договоры на основе широкого понимания представительства и считает, что это позволяет более четко обозначить их правовую природу[831].

К договорам на оказание комплексных услуг, т.е. услуг фактического и юридического характера относят договор транспортного экспедирования (гл.65 ГК), который был предметом научных дискуссий в 70-е годы. Кроме того, ряд авторов небезосновательно причисляют к ним новый поименованный договор – договор управления имуществом (гл.70 ГК).

Предмет договора управления можно установить из определения данного договора (ч.1 ст.1029 ГК). Следует различать предмет договора и предмет управления. Предметом договора являются услуги по осуществлению прав собственника в отношении переданного в управление имущества. В то же время предметом управления является любое имущество – предприятие как единый хозяйственный комплекс, недвижимое имущество, ценные бумаги, имущественные права и другое имущество кроме денежных средств. По общему правилу объектом управления не могут быть денежные средства, однако это может допускаться законом (ст.1030 ГК).

Управление – это руководство, направление деятельностью, действий кого-либо либо чего-либо[832]. Безусловно, управление имуществом имеет правовые последствия, учитывая, что управляющий может закладывать, отчуждать объекты управления, хоть и с согласия учредителя управления (ст.1037 ГК). Представляется, что есть основания для причисления услуг по управлению к комплексным услугам, а не к услугам юридического характера (соответственно, и договора управления). Это вытекает из возможности управляющего совершать как фактические, так и юридические действия, связанные с управлением имуществом, что прямо установлено в ч.2 ст.1038 ГК Украины.

 

Проблемные вопросы обязательств с финансовыми активами

Считается, чтодоговоры о предоставлении финансовых услуг представляют часть договоров на предоставление услуг. Н.В.Дроздова относит обязательства по предоставлению финансовых услуг к группе обязательств по предоставлению услуг денежно-кредитного характера[833]. В самом ГК Украины не только не выделяется такой тип или вид договоров, но даже не упоминается о финансовых услугах. В то же время специальная ст.6, названная «Договор о предоставлении финансовых услуг» еще в июле 2001 г. была введена в ЗУ «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» (далее – Закон о финансовых услугах). Видимо можно говорить о том, что оказание финансовых услуг представляет значительный публичный интерес, что требует установления особого правового режима осуществления этих сделок. Конечно, это наиболее динамичная группа договоров[834]. В последние годы они стали объектом пристального внимания и в науке.

Н.В.Дроздова определяет договор о предоставлении финансовых услуг как доверительную (фидуциарную) сделку, согласно которой услугодатель (финансовое учреждение или в случаях, установленных законом, другой субъект хозяйствования) предоставляет по предварительному заказу услугополучателя (клиента) финансовую услугу на возмездных и профессиональных началах. На профессиональных началах считается совершенной услуга, которая предоставляется систематически или с целью ее постоянного предоставления с целью получения прибыли или сохранения реальной стоимости финансовых активов. Одноразовая операция, связанная с принятием на себя услугодателем безусловного обязательства с фиксированной суммой финансовых активов перед услугополучателями (субъектами хозяйствования и физическими лицами), может быть признана финансовой услугой лишь в случае и в порядке, установленных законом[835].

Сторонами в договорах о предоставлении финансовых услуг является услугодатель и услугополучатель. Причем на стороне услугодателя может выступать исключительно профессиональный участник рынка финансовых услуг. По общему правилу им может быть финансовая На профессиональных началах считается совершенной услуга, которая предоставляется систематически или с целью ее постоянного предоставления с целью получения прибыли или сохранения реальной стоимости финансовых активов. Одноразовая операция, связанная с принятием на себя услугодателем безусловного обязательства с фиксированной суммой финансовых активов перед услугополучателями (субъектами хозяйствования и физическими лицами), может быть признана финансовой услугой лишь в случае и в порядке, установленных законом

Услугополучателем могут быть как физические, так и юридические лица.

Для указанных договоров характерным является особый предмет – осуществление соответствующей финансовой операции [836] или иными словами – оказание финансовой услуги. В законе финансовая услуга определяется как операции с финансовыми активами, которые осуществляются в интересах определяет третьих лиц за собственный счет или за счет этих лиц, а в случаях, предусмотренных законодательством, – и за счет привлеченных от других лиц финансовых активов, с целью получения прибыли или сохранения реальной стоимости финансовых активов (п.5 ч.1 ст.1 Закона о финансовых услугах). При этом под финансовыми активами понимаются средства, ценные бумаги, долговые обязательства и право требования долга, которые не отнесены к ценным бумагам (п.4 ч.1 ст.1 Закона о финансовых услугах).

Наряду с приведенным легальным определением финансовых услуг, существуют еще и доктринальные определения. Так, по мнению К.В.Масляевой финансовая услуга – это такие хозяйственные операции с финансовыми активами, которые осуществляются на основании договора специальными субъектами хозяйствования – финансовыми посредниками – в пользу третьих лиц за собственный счет, за счет привлеченных от других лиц финансовых активов с целью обязательного сохранения их реальной стоимости и получения прибыли»[837].

Более точным представляется определение, сформулированное Н.В.Дроздовой: под финансовой услуги необходимо понимать разновидность деятельности определенных законом субъектов хозяйствования, которые осуществляют финансовые операции, связанные с эмиссией и обращением финансовых активов, с целью получения соответствующей прибыли или сохранения реальной стоимости финансовых активов, на возмездных началах, если иное не вытекает из закона или существа обязательства об оказании соответствующей финансовой услуги[838].

Словосочетание «финансовые услуги» означает услуги с финансовыми активами или деятельность с финансовыми активами. При этом следует отметить, что слово «услуги» приобретает фактически третье значение. Это уже не действие, не ряд действий, как это имеет место, например, при оказании услуг по хранению, представительству и т.д., это уже и не родовое значение услуги в понимании услуги и работы, это уже целые сферы экономики (рынки). Нередко это исключительные виды предпринимательской деятельности, которые могут осуществляться субъектами хозяйствования со специальной правосубъектностью. В ХК применено в качестве родового понятие «финансовая деятельность» (ч.2 ст.333). Представляется, что отграничивается профессиональная деятельность с финансовыми активами и в большей степени учитываются особенности последней в этой сфере, когда предпринимательскую деятельность с финансовыми активами обозначают как финансовое предпринимательсто наряду с другими его видами – производственным и коммерческим предпринимательством[839].

Наряду с определением, законодатель дает перечень видов финансовых услуг для лучшего понимания их сущности. Причем этот перечень уже неоднократно уточнялся и дополнялся. В настоящее время к видам финансовых услуг причислено:

1) выпуск платежных документов, платежных карточек, дорожных чеков и/или их обслуживание, клиринг, другие формы обеспечения расчетов;

2) доверительное управление финансовыми активами;

3) деятельность по обмену валют;

4) привлечение финансовых активов с обязательством последующего их возврата;

5) финансовый лизинг;

6) предоставление средств в заем, в том числе и на условиях финансового кредита;

7) предоставление гарантий и поручительств;

8) перевод средств;

9) услуги в сфере страхования и в системе накопительного пенсионного обеспечения;

10) профессиональная деятельность на ринке ценных бумаг, которая подлежит лицензированию;

11) факторинг;

11-1) администрирование финансовых активов для приобретения товаров в группах.

Причем приведенный перечень финансовых услуг является открытым, т.к. другие операции могут быть к ним отнесены при условии, что они соответствуют критериям, установленным для финансовых услуг. Такой подход законодателя безусловно оправдан, потому что количество финансовых услуг может расширяться в связи с формированием рынка финансовых услуг. Даже

Законодательный перечень финансовых услуг К.В.Масляева делит на две группы. В первую группу включается гарантия, страхование, кредит, банковский вклад, факторинг, их названо абсолютными финансовыми услугами. Во вторую группу – управление имуществом, поручительство, заем, которая названа относительными финансовыми услугами. Обосновывается такое название тем, что каждый из них не во всех случаях отвечает всем чертам финансовых услуг и потому не всегда подпадают под действие Закона о финансовых услугах[840].

Н.В.Дроздова, анализируя установленный законом перечень финансовых услуг, справедливо обращает внимание на то, что указанные действия могут быть разовыми, а могут иметь и систематический характер, что характерно для профессиональной деятельности[841].

Учитывая, что профессиональный участник – услугодатель заключает договоры с целью получения прибыли, эти договоры являются возмездными.

Для договоров оказания финансовых услуг, как минимум, характерно 1) особый предмет – финансовые услуги, 2) особый субъектный состав на стороне услугодателя – профессиональный участник рынка финансовых услуг 3) платность предоставляемых финансовых услуг, т.е. договор является возмездным 4) особое правовое регулирование.

Так, например, ГК Украины не требует, чтобы поручителем выступало финансовое учреждение и в принципе любой субъект хозяйствования, физическое лицо может выступить поручителем. Потому безусловно обоснованным является вывод В противном случае заключенный договор вряд ли может быть отнесен к договорам о предоставлении финансовых услуг, а, соответственно, это правоотношение не подпадает под действие Закона о финансовых услугах или специального закона, регулирующего отдельные виды финансовых услуг.

Договор, если иное не предусмотрено законом, должен содержать:

1) название документа;

2) название, адрес и реквизиты субъекта предпринимательской деятельности;

3) фамилия, имя и отчество физического лица, которое получает финансовые услуги, и его адрес;

4) наименование, местонахождение юридического лица;

5) наименование финансовой операции;

6) размер финансового актива, указанный в денежном выражении, сроки его внесения и условия взаиморасчетов;

7) срок действия договора;

8) порядок изменения и прекращения действия договора;

9) права и обязанности сторон, ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее выполнение условий договора;

10) другие условия по соглашению сторон;

11) подписи сторон.

Действующее законодательство не содержит перечня договоров на оказание финансовых услуг. Об этих договорах лишь упоминается в Законе о финансовых услугах (ст.6). При этом законодатель не определяет их, а лишь дает право Национальной комиссии, осуществляющей государственное регулирование в сфере ринков финансовых услуг, устанавливать дополнительные требования к договорам о предоставлении финансовых услуг физическим лицам, если это не урегулировано законом (ч.1 ст.6 Закона).

В теории вопрос о том, какие договоры следует включать в договоры на оказание финансовых услуг, является дискуссионным. Есть разные позиции. К договорам о предоставлении финансовых услуг относят договоры страхования, банковского вклада, факторинг, кредитный договор. Относят договор банковского счета[842]. Иное мнение высказал М.В.Кротов: банковский вклад, банковский счет, обязательства по расчетам «к обязательствам по оказанию услуг вообще не относятся…. По-видимому упоминание указанных обязательств в известной мере является данью традиции, поскольку их было принято относить к непроизводственной сфере либо к сфере обслуживания»[843]. В то же время А.Ю.Бабаскин лишь договор банковского счета, факторинг и расчетные обязательства рассматривает в главе «Обязательства о предоставлении финансовых услуг»[844].

Договор займа всегда находил широкое применение. В ГК УССР[845] заемные отношения регулировались нормами главы 32 «Заем», которая состояла всего лишь из шести статей. Причем три из них посвящались специальным субъектам (банкам и трудовым сберегательным кассам - ст. 377, ломбардам - ст. 378, кассам взаимопомощи и фондам творческих союзов - ст. 379). Ныне в ГК Украины количество нормативных предписаний, которые посвящены договору займа, увеличилось. Они объединены в восемь статей (ст.ст.1046 – 1053 ГК Украины) параграфа 1 «Заем». Причем последний включен в гл.71 «Заем. Кредит. Банковский вклад». В литературе это объясняется одинаковой природой этих договоров[846]. Наряду с количественными изменениями, произошли и существенные изменения содержательного характера: отдельные статьи посвящены возмездности и безвозмездности договора займа (ст.1048 ГК «Проценты по договору займа»), исполнению договора (ст.1049 ГК «Обязанность заемщика возвратить заем», ст.1050 ГК «Последствия нарушения договора заемщиком»). Это свидетельствует о большей детализации нормативных предписаний. Кроме того, возможность использования положений о займе может расширяться и за счет допускаемого их субсидиарного применения к кредитным обязательствам, если иное не установлено специальными нормами или не вытекает из сути кредитного договора (ч.2 ст.1054 ГК Украины). В то же время отличия в столь разных сферах применения договора займа, какими являются потребительская и предпринимательская, не сказались на размещении нормативного материала. Включенные в ГК Украины положения о займе не отражают субъектный состав его участников, как и сферу его применения. Фактически произошедшие качественные изменения нормативного регулирования в ГК Украины отношений займа теперь более приспособлены для регулирования рынка финансовых услуг, чем для оформления отношений между гражданами (возмездный характер, порядок исполнения, последствия нарушения договора заемщиком).

Обращает на себя внимание, что предполагаемое расширение сферы применения никак не отразилось на определении договора займа. Он определяется практически так же, как и ранее в ГК УССР. В ст.1046 ГК Украины предусмотрено: одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) денежные средства или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денежных средств (сумму займа) или такое же количество вещей того же рода и такого же качества.

Пожалуй, единственное отличие в приведенном определении прослеживается в его предмете: введен термин «денежные средства» вместо термина «деньги», применявшегося ранее в ГК УССР. Вместе с тем при всей внешней неизменности определения договора займа, произошли значительные изменения в его юридической характеристике, которые, по сути, именно из определения должны следовать. Неизменными остались лишь реальный и односторонний характер договора займа. В то же время кардинально изменился существовавший ранее подход, признававший безвозмездный характер договора займа (что, кстати, не нашло отражения в определении).

Определение договора займа в качестве реального договора[847] позволило, с одной стороны, сохранить присущий ему с римского права реальный характер, с другой – воспроизвести положения Модельного ГК. И это достаточно важно для потребительской сферы, т.к. связывает возникновение у сторон субъективных прав и обязанностей не только с достижением соглашения в требуемой форме, но и с фактической передачей займа. Тем самым лицо получает возможность изменить свое решение и, не передавая имущество, не связывать себя обязательством. Иное дело в сфере предпринимательства, в том числе и на рынке финансовых услуг. Сохранение конструкции реального договора займа не способствует широкому применению данного договора в качестве самостоятельного регулятора на рынке финансовых услуг. Это связано с отличительными чертами предпринимательского (хозяйственного) договора. Связь последнего с актами планирования заключается не только в том, что они могут быть основанием возникновения предпринимательского договора. Он сам по общему правилу на микроуровне призван выполнять функцию планирования, особенно в негосударственной сфере. Выполнение такой функции фактически предопределяет консенсуальный характер предпринимательских договоров[848]. Потому, бесспорно, Е.А.Суханов прав, когда говорит об очевидности того, что «…такая традиционная конструкция займа не рассчитана на развитый рыночный оборот (что главным образом и предопределило необходимость появления особого кредитного договора)»[849]. Видимо этим можно объяснить и предложения предусмотреть в ГК Украины договор займа в качестве и реального, и консенсуального[850].

Если преемственность в вопросе реальности договора займа налицо, то этого нельзя сказать в отношении безвозмездности. И причина видится в том, что сохранение займа в качестве исключительно безвозмездного договора позволяло бы применять и дальше эту правовую форму в потребительской сфере, однако исключало бы возможность ее применения при осуществлении профессиональной деятельности на рынке финансовых услуг. Можно, конечно, было бы предположить, что законодатель в ГК Украины установит отличия для договора займа как регулятора в потребительской сфере и в сфере финансового предпринимательства, т.к. эти особенности не отражены в ХК Украины и в других специальных законах. Однако этого не произошло. Украинский законодатель совершенно иначе решил этот вопрос. И договор займа вне зависимости от субъектного состава его сторон, от сферы его применения, теперь презюмируется в качестве возмездного, «если иное не установлено договором или законом» (ч.1 ст.1048 ГК Украины). Поэтому если граждане, имея опыт оформления отношений по займу до введения в действие ГК Украины, прямо в тексте договора не указали, что этот договор безвозмездный, то в силу данного прямого указания закона есть все основания требовать уплаты процентов в размере ставки рефинансирования, установленной НБУ.

Полагаем, что столь кардинальные изменения в отношении возмездного характера договора займа вряд ли были объективно необходимы и предопределялись лишь необходимостью приспособить эту правовую форму для сферы финансовых услуг. Для рынка финансовых услуг, как и для других сфер предпринимательства, достаточно было допустить возмездный характер договора займа, во-первых, в отношениях с участием, видимо, отдельных кредитных институций (учреждений), во-вторых, между субъектами предпринимательства.

Исключения из установленного общего правила о возмездности договора займа могут закрепляться, во-первых, в законе, во – вторых, в договоре (ч.1 ст.1046 ГК Украины). Закон, в частности, ГК Украины, указал два таких исключения из указанного общего правила о возмездности договора займа. Они содержатся в ч.2 ст.1048 ГК Украины. Из этих императивных предписаний следует, что договор займа должен быть безвозмездным, во-первых, между гражданами – непредпринимателями на сумму, не превышающую 50 необлагаемых налогом минимумов доходов граждан, во-вторых, если объектом выступают вещи, определенные родовыми признаками. Причем в указанных двух случаях стороны не могут своим соглашением иным образом урегулировать свои отношения. Иное толкование положений ч.2 ст.1048 ГК Украины как права по усмотрению сторон отступить от положений законодательства[851] в силу ч.3 ст.6 ГК Украины представляется необоснованным. Во-первых, безвозмездность, как и реальность договора, не является условием договора, не охватывается его содержанием, а является его юридической характеристикой, конституирующим признаком договора. Во-вторых, норма ч.2 ст.1048 ГК Украины является императивной и законом не предусмотрено право сторон установить в указанных случаях безвозмездный характер договора. Потому условие договора о вознаграждении за заем вещей, определенных родовыми признаками, совершенно обоснованно признается в юридической литературе основанием для суда признать его, а с учетом конкретных обстоятельств – и весь договор недействительным[852].

Если оценивать указанные императивные предписания с точки зрения выполнения ими охранительной функции, то следует отметить, что трудно понять соображения законодателя, которыми он руководствовался при их введении в ч.2 ст.1048 ГК Украины, цели, которые этим достигаются. Как, впрочем, и то, какие конкретно и чьи интересы – публичные или частные такими императивными предписаниями охраняются. Именно отсутствием логики такого подхода законодателя можно было бы объяснить то, что эти положения лишь немногие оценивают в качестве императивных предписаний закона, которые не могут изменяться в договоре[853]. Другие же прямо указывают на право сторон отступить от положений ч.2 ст.1048 ГК Украины. Такое понимание имеет место в научно-практических комментариях ГК Украины[854], в учебной литературе[855]. В то же время именно этот примененный законодателем подход сделал совершенно очевидным, что возмездный характер вводился именно для обеспечения возможности применения этой формы на рынке финансовых услуг договора.

Представляется, что нельзя не недооценивать и воспитательной функции права, в том числе и столь кардинальных изменений в регулировании отношений займа, учитывая его распространенность при оформлении отношений между гражданами. Если, воздействуя на общественные отношения, нормы о договоре займа ГК УССР поощряли взаимопомощь между гражданами, то нормы нового ГК Украины, имея цель охватить рынок финансовых услуг, фактически поощряют распространение нелегального ростовщичества и создали проблемы разграничения сфер применения с кредитным договором.

В то же время исключение права заимодавца – субъекта предпринимательства получать прибыль от заемных операций, даже если они не составляют предмет его деятельности и являются несистемными, разовыми, не соответствуют цели любого субъекта предпринимательства – получать прибыль от использования своих активов, осуществляемой деятельности. Следовало бы нормы ч.2 ст.1048 ГК Украины предусмотреть в качестве диспозитивных, предоставив право сторонам своим соглашением изменять безвозмездный характер договора займа. Это позволило бы предпринимателям в договоре предусматривать плату за заем вещей, определенных родовыми признаками, а гражданам – устанавливать безвозмездность займа при превышении установленной законом суммы.

Видится определенная противоречивость подхода украинского законодателя при нормативном определении конструкции договора займа и, соответственно, нововведений в отношении его юридической характеристики. С одной стороны, презюмируется возмездный характер договора займа (причем даже соглашением сторон невозможно изменить это императивное предписание), цель которого явно прослеживается в создании условий для использования этой правовой формы на рынке финансовых услуг. С другой – сохраняется конструкция реального договора займа, причем без права сторон согласовать его консенсуальный характер, что сделало практически мало перспективным применение договора займа в качестве самостоятельного регулятора на рынке финансовых услуг. Эта непривлекательность для предпринимателя связана с тем, что реальный характер договора займа мешает выполнению свойственной предпринимательским (хозяйственным договорам) функции планирования предпринимательской деятельности, которая присуща консенсуальным договорам. Видимо, можно говорить о расширении сферы функционирования нормативных предписаний о займе за счет возможности субсидиарного применения к кредитным обязательствам положений параграфа 1 «Заем» главы 71 ГК Украины.