Убытки и неустойка как основные формы гражданско-правовой ответственности. Виды неустойки по ГК Украины и ХК Украины. Основания освобождения от ответственности

 

Убытки и неустойка как основные формы гражданско-правовой ответственности. Одной из форм гражданско-правовой ответственности являются убытки. Возможность использовать возмещение убытков как способ защиты нарушенных прав возникает у физических и юридических лиц из самого факта невыполнения обязанности, нарушения гражданских прав независимо от того, есть ли указание в той или другой норме ГК о таком праве. Данный вывод вытекает из нормы ч. 1 ст. 22 ГК, в которой указывается, что лицо, которому причинены убытки в результате нарушения его гражданского права, имеет право на их возмещение.

Определение убытков в научной литературе является дискуссионным. Это связано, прежде всего, с тем, что понятие «убытки», употребляемое в гражданском праве, несколько отличается от аналогичного понятия в экономической науке и реальной хозяйственной практике. А потому справедливо отмечаютВ.П. Грибанов и О.А. Красавчиков, что убытки необходимо разделять по их экономическому и правому значению[512]. Сущность убытков в экономическом аспекте сводится к тому, что лицо несет дополнительные имущественные утраты или не получает доход в сравнении с доходами, которые будут получены при оптимальном развитии хозяйственной операции[513] На это обращал внимание и В.И. Кофман, отмечая, что убытки как экономическая категория не обязательно возникают в результате правонарушения[514]. С юридической же точки зрения, убытки представляют собой отрицательные для потерпевшего последствия в имущественной сфере как результат неправомерного поведения [515]; или убытки могут быть определены, как стоимостное (денежное) выражение имущественного вреда, причиненного противоправными действиями (бездействием) одного субъекта другому [516]

Понятие «убытки» необходимо отличать от таких категорий как «вред» и «ущерб». В юридической науке встречается определение убытков как денежной оценки того ущерба, который причинен неправомерными действиями одного лица имуществу другого[517]. Данное определение не вызывает сомнений и возражений применительно к ситуации, когда убытки представляют собой утрату кредитором имущества в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения должником договорного обязательства (т.е. речь идет о реальных убытках). Однако таким определением не охватывается ситуация, когда нарушение должником договорного обязательства не причинило ущерб имуществу кредитора, но лишило его возможности получить доходы, на которые он рассчитывал (т.е. речь идет об упущенной выгоде).

В то же время Н.С. Малеин, напротив, под вредом, причиненным неисполнением обязательства, предлагал понимать «нарушение имущественного интереса, выраженное в денежной форме, форме убытков». В таком случае, как видим, понятия «вред» и «убытки» отождествляются, но лишь постольку, поскольку вред может быть выражен в денежной оценке. В целом, как отмечают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, понятие вреда (в том числе и не поддающегося денежной оценке) оказывается шире понятия убытков, а определение убытков через категорию вреда представляется ошибочным[518].

Кроме того, в научной литературе предлагается разграничивать вред и убытки по основанию возникновения права, вследствие нарушения которого его носителю были причинены определенные утраты. Так, по мнению И. Шабуновой, когда нарушаются абсолютные субъективные права, возникают обязательства, принадлежащие к внедоговорным[519]. С. Амосов считает, что понятие вреда необходимо ограничивать деликтными обязательствами[520], Д. Каменецкий указывает, что категория «возмещение вреда» применяется в деликтных обязательствах[521].

Другой точки зрения придерживаются В. Смирнова и А. Собчак: вред может быть результатом невыполнения или ненадлежащего выполнения существующего между сторонами обязательства, которое возникло из договора, административного акта, т. п[522]. И. Новицкий и Л. Лунц указывают на существование вреда, возникшего вследствие невыполнения обязательства[523]; Г. Матвеев отмечал, что советское гражданское право разграничивало внедоговорной и договорной убыток. Первый является следствием деликта, второй – возникает вследствие нарушения договора[524].

Ответственность в форме возмещения убытков является универсальной, при этом, как правило, не является экономической санкцией заранее определенного размера. Главным является то, что убытки как форма ответственности применяется во всех предусмотренных законом случаях нарушения любого обязательства. Для возмещения убытков не требуется наличия между сторонами какой-либо договоренности, такое возмещение базируется на прямом указании закона. Главное что необходимо для возмещения убытков – возникновение у субъекта убытков в результате совершенного правонарушения[525].

Под убытками, согласно, ч.2 ст.22 ГК, понимаются (1) потери, которые лицо понесло в связи с уничтожением или повреждением вещи, а также расходы, которые лицо произвело или должно было произвести для восстановления своего нарушенного права (реальные убытки) и (2) доходы, которые лицо могло бы реально получить при обычных обстоятельствах, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

ХК Украины в ст. 224 убытками называет расходы, сделанные управомоченной стороной, утрата или повреждение ее имущества, а также неполученные ею доходы, которые управомоченная сторона получила бы при надлежащем выполнении обязательства или соблюдении правил осуществления хозяйственной деятельности другой стороной. Кроме того в ч. 1 ст. 225 ХК Украины определен состав убытков: (1) стоимость утраченного, поврежденного или уничтоженного имущества, определенная в соответствии с требованиями законодательства; (2) дополнительные расходы (штрафные санкции, уплаченные другим субъектам, стоимость дополнительных работ, дополнительно израсходованных материалов и т.п.), понесенные стороной вследствие нарушения обязательства другой стороной; (3) неполученная прибыль (утраченная выгода), на которую сторона, понесшая убытки, имела право рассчитывать при надлежащем выполнении обязательства другой стороной; (4) материальная компенсация морального вреда в случаях, предусмотренных законом.

Как видим, отличием является отнесение ХК Украины к составу убытков «материальной компенсации морального вреда». В нормах ГК Украины этот вопрос освещается в несколько ином ракурсе. ГК Украины разграничивает понятие возмещение морального вреда и имущественного вреда – убытков, определяя их как отдельных виды негативных последствий неправомерного поведения лица.

Правовые основания возложения имущественной ответственности – возмещения убытков или вреда.

Следует отметить, что ГК Украины содержит целый ряд норм, которые расположены в разных книгах и регулируют отношения, возникающие при возмещении убытков (ст. ст. 16, 92, 119, 123 ГК и др., ст. ст. 403, 623, 624 ГК и др.). Таким образом, возмещение убытков имеет, как уже отмечалось, не только характер универсального средства защиты, но и одновременно является мерой ответственности. В связи с этим следует разграничивать обязанность должника возместить убытки, причиненные невыполнением или ненадлежащим выполнением обязательства, вытекающего из договора (ст. ст. 611, 623 ГК Украины), от внедоговорного вреда, то есть от обязательства, которое возникает вследствие причинения вреда (глава 82 ГК Украины). На необходимость выяснения правовых оснований возложения на виновное лицо имущественной ответственности обращается внимание и в Рекомендациях Президиума ВХСУ «О внесении изменений и дополнений в разъяснение Президиума Высшего арбитражного суда Украины от 01.03.1994 г. № 02-5/215 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с возмещением вреда»[526] от 29.12.2007 г.. Однако если стороны находятся в договорных отношениях, но причинение вреда одной из сторон другой стороне не связано с выполнением обязательства, которое вытекает из этого договора, подлежат применению правила главы 82 ГК.

Правильное определение оснований ответственности имеет практическое значение, поскольку размер подлежащих возмещению убытков, причиненных кредитору невыполнением или ненадлежащим выполнением обязательства по договору, может быть ограниченным (ст. 616 ГК Украины, ст. 225 ХК Украины), а при возмещении внедоговорного вреда подлежит взысканию в полном объеме (ст. 1166 ГК Украины). Кроме того, убытки, причиненные невыполнением договорных обязательств, должен возмещать контрагент по договору, а внедоговорной вред возмещает лицо, которое его причинило. Это является общим правилом, однако из него законом могут устанавливаться исключения, когда обязанность возмещения причиненного вреда возлагается на другое лицо (ст.ст. 1177, 1178 1187ГК).

Условия возмещения убытков. В соответствии с ч. 1 ст. 623 ГК Украины должник, который нарушил обязательство, должен возместить кредитору причиненные этим убытки независимо от того предусмотрено это прямо договором или законом. При этом убытки возмещаются в полном объеме, если договором или законом не установлено возмещение в меньшем или в большем размере (ч. 3 ст. 22 ГК Украины). В то же время договором или законом могут быть установлены случаи, когда кредитор не имеет права на возмещение убытков, причиненных нарушением обязательства. Например, согласно ч.3 ст.624 ГК Украины договором может быть установлено взыскание исключительной неустойки или возможность кредитора взыскать альтернативную неустойку.

Для возмещения убытков мало только их наличия. Поскольку возмещение убытков рассматривается как мера гражданско-правовой ответственности, для ее применения необходимо наличие определенных обстоятельств (условий), являющихся общими, типичными для гражданских правонарушений. К числуобщих условий гражданско-правовой ответственности относятся: 1) противоправный характер поведения должника, проявляющийся в невыполнении или ненадлежащем выполнении им обязательства; 2) наличие у кредитора вреда (убытков); 3) причинная связь между противоправным поведением должника и наступившими вредоносными последствиями; 4) вина должника. Совокупность перечисленных условий, необходимых по общему правилу для возложения гражданско-правовой ответственности на конкретное лицо, называется составом гражданского правонарушения. Отсутствие хотя бы одного из указанных условий ответственности (элементов состава правонарушения), как правило, исключает ее применение. Установление данных условий осуществляется именно в такой очередности, поскольку отсутствие одного из предыдущих условий лишает смысла установления других (последующих) условий[527].

Расчет размера убытков. Лицо, которое нарушило обязательство, несет ответственность при условии, что таким нарушением был причинен вред. То есть убытки – это только денежное выражение вреда. Размер же убытков, причиненных таким нарушением, доказывается кредитором (ч. 2 ст. 623 ГК Украины), поскольку в соответствии с ч.1 ст.60 ГПК каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается. В качестве доказательств наличия убытков и их размера могут служить платежные или другие документы, которые подтверждают затраты, документы, которые подтверждают наличие упущенной выгоды.

Существуют разные способы расчета суммы убытков. Так, например, стороны по хозяйственному обязательству имеют право по взаимному согласию заранее определить согласованный размер убытков, который подлежит возмещению в твердой сумме или в виде процентных ставок в зависимости от объема неисполненного обязательства или сроков нарушения обязательства сторонами. Однако, если размер ответственности для определенного вида обязательства определен законом, стороны не могут ограничить его договором (ч. 5 ст. 225 ХК).

Значительно упрощается механизм расчета размера убытков благодаря разработанным отраслевыми министерствами и ведомствами методикам: Методика исчисления стоимости машино-дня и убытков от простоя машин[528], Методика определения размера вреда, причиненного вследствие самовольного занятия земельных участков, использования земельных участков не по целевому назначению, снятия грунтового покрова (плодородного слоя грунта) без специального разрешения[529], Методика расчета размеров возмещения убытков, причиненных государству вследствие нарушения законодательства об охране и рациональном использовании водных ресурсов[530], Методические рекомендации с определением суммы убытков в случае нарушения законодательства в сфере закупок[531] и др.

Общие правила определения размера убытков определяются в ч.3 ст.623 ГК Украины, где учитываются такие критерии как добровольность удовлетворения требования и рыночная цена.

Если имело место добровольное удовлетворение должником требования кредитора, то убытки определяются с учетом рыночных цен, которые существовали на день такого добровольного удовлетворения; если требование не было удовлетворено добровольно – то на день предъявления иска. В некоторых случаях суд может удовлетворить требование кредитора о возмещении убытков, исходя из рыночных цен, которых существовали на день принятия решения.

В отношении определения рыночной цены следует отметить, что данное понятие (нормы-дефиниции) содержатся в нормативно-правовых актах, однако имеют различные сферы их применения. В ст.14 Налогового кодекса Украины[532] рыночная цена определяется как цена, по которой товары (работы, услуги) передаются другому собственнику при условии, что продавец желает передать такие товары (работы, услуги), а покупатель желает их получить на добровольной основе, обе стороны являются взаимно независимыми юридически и фактически, владеют достаточной информацией о таких товарах (работах, услугах), а также о цене, которая сложилась на рынке идентичных товаров (работ, услуг) в сравнительных экономических (коммерческих) условиях. В Законе Украины «Об акционерных обществах»[533] установлены правила об определении рыночной стоимости имущества, которое вносится учредителями АО в счет оплаты акций общества. Под рыночной ценой предлагается понимать цену, которая сформировалась под влиянием спроса и предложения на товар в условиях конкурентного рынка. Рыночные цены являются нестабильными, их изменения обусловлены различными показателями (инфляцией, изменением спроса на товары и услуги, сезонностью, и т.п. При определении рыночных цен учитываются два фактора – дата и место[534]. Рыночные цены определяются в месте, где обязательство должно быть исполнено (ч.3 ст.623 ГК Украины), поскольку в разных регионах цены могут быть неодинаковыми. Такое правило устанавливается в договоре. Если же место исполнения обязательства не было согласовано, то применяются положения ст.532 ГК Украины.

Возмещение упущенной выгоды. Упущенная выгода – это доходы, которые лицо могло бы реально получить при обычных обстоятельствах, если бы его право не было нарушено (п.2 ч.2 ст.22 ГК).

Как свидетельствует практика, дела о взыскании убытков в виде упущенной выгоды являются достаточно проблематичными. Это связано с тем, что упущенная выгода, в отличие от реального ущерба, имеет абстрактную величину, доказывание которой требует значительного объема доказательств, перечень которых законодательно не определен[535].

Для обоснования размера упущенной выгоды кредитор предоставляет доказательства, которые бы подтверждали реальную возможность ее получения. При этом в соответствии с ч.4 ст.623 ГК от наличия предпринятых мер к получению упущенной выгоды может зависеть только ее размер.

Согласно ст. 77 Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г. сторона, ссылающаяся на нарушение договора, должна принять такие меры, которые являются разумными при данных обстоятельствах для уменьшения ущерба, включая упущенную выгоду, возникающего вследствие нарушения договора. Если сторона не принимает таких мер, то сторона, нарушившая договор, может потребовать сокращения возмещаемых убытков на сумму, на которую они могли быть уменьшены.

В большинстве случаев хозяйственные суды либо полностью отказывают в удовлетворении исков о возмещении упущенной выгоды, либо удовлетворяют их в части. Основной причиной отказа судов в удовлетворении исков является недоказанность этих убытков.

Кредитор, который требует возмещения убытков в виде упущенной выгоды должен доказать: противоправное поведение лица (в данном случае необходимо доказать факт наличия договорных отношений и факт нарушения условий договора); наличие убытков, проявляющихся через их размер; причинную связь между противоправным поведением и возникшими убытками (данный элемент является обязательным условием ответственности и выражается в том, что убытки должны быть объективным последствием поведения нарушителя); вину лица, причинившего убытки (кроме случаев, когда в силу прямого указания закона обязанность по возмещению причиненного вреда возлагается на ответственное лицо независимо от вины). Все указанные условия являются обязательными для принятия судом решения о возмещении причиненного вреда, и при отсутствии хотя бы одного из них ответственность не наступает (аналогичная позиция изложена в определении ВСУ от 21.12.2005 г.).

При этом в судебной практике по делам о взыскании упущенной выгоды, как правило, суды, отказывая в удовлетворении иска о возмещении упущенной выгоды, ссылаясь на недоказанность факта ее причинения или ее размера.

Например, Коллегия судей Судебной палаты по гражданским делам ВСУ в определении от 10.06.2009 г. определила: «Удовлетворив исковые требования Лица 1 в части упущенной выгоды, суд первой инстанции не учел, что упущенная выгода – доходы, которые лицо могло бы реально получить при обычных обстоятельствах, если бы ее право не было нарушено; не выяснил, действительно ли имела место упущенная выгода, и не мотивировал, в чем заключались причиненные истице убытки»[536].

ВХСУ в своем постановлении по делу №5013/2526/11 от 08.01.2013 г. о взыскании упущенной выгоды[537] указал, что лицо, которое имеет целью возмещение убытков в виде упущенной (утраченной) выгоды, должно доказать, что оно гарантированно получило бы соответствующую выгоду в случае, если бы его право не было нарушено другим лицом, то есть в случае надлежащего выполнения обязательства другим лицом, а поскольку истец не доказал факт причинения ему убытков в виде неполученной прибыли на сумму 35 618,78 грн., то суды нижестоящих инстанций абсолютно правомерно отказали в удовлетворении исковых требований.

В некоторых случаях факт наличия упущенной выгоды невозможно доказать без судебно-экономической экспертизы, а потому, представляя интересы истца по делу о взыскании упущенной выгоды, необходимо рассмотреть возможность и целесообразность назначения такой экспертизы.

На практике возникают вопросы о взыскании упущенной выгоды в виде банковских процентов в случаях, когда имело место неисполнение денежного обязательства. Иногда возникает вопрос: можно ли утверждать, что средства, которые должник должен вернуть клиенту, последний мог положить на депозитный счет в банке, чтобы получать, например, 15 % годовых, но в связи с тем, что должник денежные средства не возвратил, клиент не положил их на депозит, а, следовательно, не получил запланированную прибыль. В этом случае шанс взыскать упущенную выгоду есть только, если предоставить суду достаточные доказательства того, что клиент действительно имел намерение разместить средства на депозите в банке, а именно: депозитный договор, который расторгнут в связи с не возвратом должником средств и другие документы.

Чаще всего суды отказывают во взыскании упущенной выгоды в виду отсутствия необходимых доказательств. Так, решением Луцкого горрайонного суда Волынской области по делу № 0308/19971/12[538] было отказано в возмещении упущенной выгоды. Из материалов дела установлено, что ЛИЦО-2 (истец) обратилось к ПАО «Западинкомбанк» (ответчик) о возмещении убытков в виде упущенной выгоды. Свой иск истец мотивирует тем, что между ним и ответчиком были заключены договоры банковского вклада, после окончания действия которых истец обратился с требованием о возвращении вкладов, однако вклады ответчиком возвращены не были. Как усматривается из расчета, предоставленного истцом к исковому заявлению и пояснений представителя ответчика в судебном заседании, размер упущенной выгоды истец вычислил как сумму процентов за пользование его средствами, которую он мог бы получить, передав средства какому-либо финансовому учреждению на условиях срочности, оплатности и возвратности. При этом истец исходил из периода от постановления судом решения – 19.09.2011 г. по 20.09.2012 г. и с процентной ставкой по вкладу в национальной валюте в размере 20 % годовых и в иностранной валюте – 10 % годовых. Однако истец не предоставил суду доказательств того, что обращался в какое-либо финансовое учреждение (банк) для заключения договора банковского вклада, как и не доказал, что мог бы получить за предоставление в пользование своих средств такую же сумму средств и по таким же процентным ставкам. Также истцом не доказан период, за который были причинены ему убытки в виде упущенной выгоды, поскольку право истца, как он указывает, нарушено в связи с невозвратом ему средств согласно договорам банковского вклада, а не в связи с неисполнением судебного решения. На основании этого суд пришел к выводу о том, что истец не доказал причиненные ему банком убытки в виде упущенной выгоды. Кроме того, условиями заключенных между сторонами договоров банковского вклада не предусмотрено возмещение убытков в виду упущенной выгоды, а потому оснований для удовлетворения исковых требований в этой части суд не находит.

Более того, судебная практика ВСУ исходит из того, что упущенной выгодой согласно п. 2 ч. 2 ст. 22 ГК Украины считаются доходы, которые лицо могло бы реально получить при обычных обстоятельствах, если бы его право не было нарушено (п. 15 Решения ВСУ о возмещении вреда[539]).Так, в решении ВСУ от 01.02.2006 г. определено следующее: «…то, что лицо не смогло осуществить свое намерение продать свой автомобиль из-за повреждения его вследствие дорожно-транспортного происшествия, не может быть основанием для возмещения убытков в виде упущенной выгоды».

Из материалов дела установлено, что в сентябре 2004 г. Б. обратился в суд с иском к компании «Plazalux L.L.C.» (далее – Компания) и к Х. о возмещении убытков и опровержении сведений. Истец обосновал свои требования тем, что 2 сентября 2004 г. на перекрестке улиц дачного кооператива по вине ответчика Х., который управлял принадлежащим ему автомобилем, произошло ДТП, вследствие чего был поврежден его (Б.) автомобиль. Истец просил взыскать с ответчиков материальный вред в размере 21 тыс. 513 грн. 222 тыс. 297 грн. неполученного дохода (поскольку на момент ДТП автомобиль находился в стадии продажи), а также моральный вред в размере 1 тыс. 699 грн., причиненный распространением Компанией неправдивых сведений о нем, что порочит его честь, достоинство и деловую репутацию.

Печерский районный суд г. Киева решением от 18 октября 2004 г. иск Б. удовлетворил – обязал Компанию опровергнуть сведения, распространенные в письме от 10 сентября того же года, и взыскал с Х. в пользу Б. указанные в иске суммы возмещения материального вреда, упущенной выгоды и морального вреда. 23 декабря 2004 г. апелляционный суд г. Киева решение районного суда в части обязательства Компании опровергнуть распространенные в отношении Б. сведения отменил и постановил в этой части новое решение – об отказе в иске.

В кассационной жалобе Х. требует частично отменить решение апелляционного суда и направить дело на новое апелляционное рассмотрение, мотивируя свое требование нарушением судами норм материального и процессуального права.

Обговорив приведенные в кассационной жалобе доводы и проверив материалы дела, коллегия судей Судебной палаты по гражданским делам ВСУ признала, что жалоба подлежит частичному удовлетворению по таким основаниям.

Выводы суда о наличии вины Х. в причинении истцу вреда надлежащим образом обоснованы исследованными во время судебного рассмотрения доказательствами, в том числе: материалами административного дела, возбужденного по факту ДТП, постановлением Вышегородского районного суда Киевской области от 11 октября 2004 г. об установлении в действиях ответчика признаков административного правонарушения, предусмотренного ст.124 КоАП; постановлением Печерского районного суда г. Киева от 11 октября 2004 г.; выводами автотехнической и автотовароведческой экспертиз. Суд проверил достоверность этих доказательств при участии представителей сторон и ответчика и дал им соответствующую правовую оценку, потому ссылка в кассационной жалобе на недоказанность вины ответчика является безосновательной. При таких обстоятельствах Х. правильно привлечен к ответственности за вред, причиненный автомобилю Б., и доводы по этому поводу, приведенные в кассационной жалобе, не могут быть приняты во внимание.

Однако с решением по поводу возмещения ответчику упущенной выгоды в сумме 222 тыс. 297 грн. согласиться нельзя, поскольку суды как первой, так и апелляционной инстанций не учли всех обстоятельств, которые имеют значение для разрешения этого вопроса.

Упущенной выгодой согласно п. 2 ч. 2 ст. 22 ГК Украины считаются доходы, которые лицо могло бы реально получить при обычных обстоятельствах, если бы ее право не было нарушено.

Удовлетворяя в этой части иск и взыскивая в пользу Б. 222 тыс. 297 грн. (эта сумма представляет собой разницу между ценой, по которой тот собирался продать автомобиль Компании, и ценой, по которой он его приобрел), суд сослался на то, что автомобиль был поврежден по вине Х., в связи с чем Компания отказалась его приобретать, а потому ответчик и должен возместить истцу указанную сумму неполученного дохода.

Однако вывод о том, что эта сумма подлежит взысканию по правилам п.2 ч.2 ст.22 ГК Украины является ошибочным. Суд не дал правовой оценки характеру отношений, которые возникли между истцом и ответчиком, не сослался на материальный закон, которым он руководствовался при разрешении спора о возмещении вреда и взыскании суммы упущенной выгоды, а исходил только из наличия у Б. намерения продать спорный автомобиль за определенную сумму. При этом суд не учел, что отношения, которые возникают в связи с возмещением вреда, причиненного источником повышенной опасности, регулируются нормами гл.82 ГК. Так, в ст. 1166 ГК предусмотрены основания возмещения вреда в рамках внедоговорных (деликтных) обязательств, а в ст. ст.1187, 1188 – особенности возмещения вреда, причиненного источником повышенной опасности.

Постановляя решение, суд обоснованно исходил из наличия всех трех оснований возникновения ответственности Х: вреда, противоправных действий ответчика, которые привели к ее причинению, причинной связи между этими действиями и вредом, а потому правильно взыскал с Х. материальный вред в размере 21 тыс. 513 грн. и моральный вред – в сумме 1 тыс. 699 грн.

Однако установленный судом правовой характер спорных отношений не свидетельствует о том, что Б. причинены убытки в виде упущенной выгоды. Суд не привел убедительных доводов в обоснование решения в части взыскания с ответчика в пользу истца таких убытков в сумме 222 тыс. 297 грн.

Исследованные доказательства не дают оснований признать, что Б. имел бы реальную возможность получить доход в указанном им размере и не получил их именно вследствие ДТП. Положения п.2 ч.2 ст.22 ГК не распространяются на спорные отношения, которые имели место в данном случае.

С учетом изложенного коллегия судей Судебной палаты по гражданским делам ВСУв части взыскания упущенной выгоды отменила принятые решения и приняла в этой части новое решение, отказав в удовлетворении иска, а в остальной части оставила решение апелляционного суда без изменения.

Возмещение убытков по ГК и ХК Украины (условия и порядок). В регулировании состава и размера возмещения убытков между ГК и ХК Украины противоречий не содержится (ст. ст. 22, 623 ГК и ст. ст. 224, 225 ХК). В то же время, что касается условий и порядка возмещения убытков, то ХК содержит особенные положения. Согласно ч.2 ст.226 ХК на сторону, которая нарушила свое обязательство или наверняка знает, что нарушит его при наступлении срока выполнения, возлагается обязанность уведомить об этом другую сторону. Такое уведомление должно быть немедленным и, видимо, сделано в письменной форме. В противном случае эта сторона утрачивает право ссылаться на непринятие другой стороной мер по предотвращению убытков и требовать соответственного уменьшения размера убытков на основании ч.3 ст.219 ХК.

В то же время сторона хозяйственного обязательства, которая была своевременно предупреждена о возможном неисполнении обязательства и могла предотвратить причинение убытков своими действиями, однако не сделала этого, по общему правилу (ч.3 ст.226 ХК) утрачивает право на их возмещение. Данное правило может быть изменено законом или по договоренности сторон. Кроме того, не подлежат возмещению убытки, причиненные правомерным отказом обязанной стороны от дальнейшего исполнения обязательства (ч.4 ст.226 ХК). Общее правило о правомерности отказа от исполнения предусмотрено ст.615 ГК.

Неустойка: понятие, признаки, функции, виды, содержание. Из анализа ч.1 ст.549 ГК Украины следует, что неустойка может быть штрафом или пеней; выражается в денежной сумме или в определенном имуществе; выплачивается (передается) должником кредитору при нарушении (неисполнении, просрочке или ненадлежащем выполнении) обязательства.

Закрепление так называемой имущественной или товарной неустойки является новеллой [540].

Неоднозначность содержания ст.549 ГК и других положений действующего законодательства (в первую очередь, ХК Украины в отношении штрафных санкций) обусловило наличие в правоприменительной деятельности значительного количества проблем, которые не находят однозначного разрешения как в судебной практике, так и в доктрине. В частности, к таким относятся соотношение неустойки и штрафных санкций, возможность и невозможность установления: 1) пени за нарушение неденежного обязательства; 2) пени и штрафа за нарушение одного обязательства; 3) штрафа/пени в фиксированной сумме; 4) наличие в законодательстве конструкции собственно неустойки, которая не охватывается понятиями штрафа или пени[541].

В научной литературе распространенной является точка зрения, согласно которой неустойка есть одновременно и способ обеспечения исполнения обязательств и мера гражданско-правовой ответственности. Между тем, как справедливо отмечает Б.М. Гонгало, необходимо различать неустойку как способ обеспечения исполнения обязательства и взыскание неустойки как меру ответственности. Наличие неустойки в законе или в договоре стимулирует должника к исполнению своих обязанностей под страхом того, что в случае нарушения обязательства произойдет взыскание неустойки, т.е. наступит ответственность[542].

Ранее под неустойкой в юридической литературе понималось принятие на себя должником обязанности уплатить определенную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства[543]. И в настоящее время в большинстве случаев в научной литературе под неустойкой понимается денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Как правило, в юридической литературе не разграничивается неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств и взыскание неустойки как санкции. Так В.Ф. Яковлев отмечает, что такой способ обеспечения исполнения обязательств, как неустойка действует в качестве такового лишь профилактически, до нарушения обязательства должником. Взыскание же неустойки с неисправного должника признается мерой гражданско-правовой ответственности[544]. Вряд ли последовательна по данному вопросу позиция В.В. Витрянского. Данный автор констатирует различие указанных правовых категорий при характеристике ответственности за нарушение договорных обязательств. В то же время при исследовании способов обеспечения обязательств утверждает, что «неустойка одновременно признается и способом обеспечения исполнения обязательств, и одной из форм гражданско-правовой ответственности»[545].

Представляется заслуживающем внимания мнение Б.М. Гонгало: «…когда говорится о стимулирующей функции, то речь идет о неустойке как способе обеспечения исполнения обязательства. Если же в качестве назначения неустойки указывается компенсация потерь кредитора, то имеется в виду взыскание неустойки, т.е. гражданско-правовая ответственность»[546].

В.И. Крат отмечает, что по своей сути неустойка – это амбивалентная конструкция, которая является видом обеспечения исполнения обязательства и правовым последствием его нарушения (мерой гражданско-правовой ответственности)[547]. В. ст.549 и в § 2 главы 49 ГК Украины регулирование отношений по взысканию неустойки происходит только с позиции обеспечения исполнения обязательства.

Представляется, для разрешения вопроса о правовой природе неустойки, как верно отмечается О.А. Отрадновой, необходимо размежевать такие понятия, как «неустойка», которая является способом обеспечения исполнения обязательств, и «взыскание (уплата) неустойки». При этом предлагается разделить существование неустойки на два основных этапа: (1) – до момента нарушения должником обязательства, когда неустойка является способом обеспечения исполнения обязательства; (2) – после нарушения должником обязательства, когда взыскание (уплата) неустойки используется в качестве меры гражданско-правовой ответственности[548].

Учитывая изложенное, необходимым является и рассмотрение функций неустойки. Основной функцией неустойки как способа обеспечения исполнения обязательства является стимулирующая функция, которая заключается в укреплении обязательственных правоотношений путем обеспечения интересов кредитора в зависимости от вида обязательства и непосредственных обязанностей должника (обеспечение исполнения обязательства в натуре, исполнение условий договора о качестве, комплектности, соблюдение финансовой дисциплины и т.п.). Оценочная функция неустойки означает использование неустойки для проведения оценки возможных убытков кредитора от неисполнения обязательств должником. Определяя размер штрафных санкций, кредитор условно подсчитает сумму возможных убытков (гипотетических), которые он может претерпеть от неисполнения или ненадлежащего исполнения должником той или иной обязанности.

В свою очередь неустойка как мера ответственности имеет двойную – компенсационно-штрафную функцию. С одной стороны, назначением взыскания (уплаты) неустойки является возмещение (компенсация) кредитору причиненных убытков. С другой – все разновидности взыскания (уплаты) неустойки выполняют штрафную (карательную) функцию, поскольку неустойка взыскивается независимо от наличия убытков кредитора и часто сверх убытков.

Неустойке как виду обеспечения исполнения обязательства присущи следующие признаки:

1) носит акцессорный характер по отношению к основному обязательству (представляет собой всегда дополнение к уже существующему обязательственному правоотношению; имеет зависимость от основного обязательства, а отсюда – недействительность основного обязательства имеет своим последствием недействительность сделки о неустойке);

2) характеризуется превентивностью (т.е. способствует предотвращению возможных нарушений договора);

3) существует возможность для сторонпо своему усмотрению устанавливать условие о неустойке (за исключением ограничений, предусмотренных ст.6 ГК Украины), в том числе в части ее размера, соотношения с убытками, порядка исчисления.

В зависимости от способа исчисления неустойки в ст.549 ГК предусмотрено разделение неустойки на штраф и пеню. Причем штраф независимо от того, какие величины применяются при исчислении, должен быть фиксированной суммой, а пеня соответственно – изменяемой суммой и ее размер зависит от длительности нарушения обязательства.

Однако в договорах и в законодательстве (ч.5 ст.11 Закона Украины «О защите прав покупателей сельскохозяйственных машин» встречаются и такие положения, которые дают основания утверждать о возможности существования неустойки, которая не будет являться ни штрафом, ни пеней. Определенную путаницу в этом вопросе добавляет и ч.1 ст.230 ХК Украины, в которой предусмотрено, что к штрафным санкциям относятся неустойка, штраф, пеня.

Судебная практика также различает такие понятия как «штраф», «пеня» и собственно «неустойку». Так, в Постановлении ВСУ от 20.03.2012 г. по делу № 3/12гс12 указано, что в соответствии с предписаниями п.1 ч.2 ст.258 ГК Украины исковая давность в один год применяется, в частности, по требованиям о взыскании неустойки (штрафа, пени), т.е. неустойка в приведенной норме отождествляется именно со штрафом или пеней. Вместе с тем, спор по данному делу возник в связи с взысканием неустойки в размере двойной платы за пользование вещью за время просрочки на основании ч.2 ст.785 ГК Украины. Из данной нормы вытекает, что под неустойкой понимается размер двойной платы за пользование вещью за время просрочки, потому отсутствуют правовые основания считать, что неустойка, которая определена в ч. 2 ст.785 ГК, отождествляется со штрафом или пеней, которые определены в п.1 ч.2 ст.258 ГК, поскольку ее исчисление не связано с процентами от суммы неисполненного или ненадлежащее исполненного обязательства, как это указано в ч.2 ст.549 в корреспонденции с п.1 ч.2 ст.258 ГК. Также ее исчисление не связывается с процентами от суммы несвоевременно исполненного денежного обязательства, как это указано в ч.3 ст.549 ГК в корреспонденции с п.1 ч.2 ст.258 ГК.

Таким образом, ВХСУ приходит к выводу о том, что в ч.2 ст.758 ГК установлено специальное правило о начислении отдельного вида неустойки за просрочку возврата объекта найма [549]. Подобную позицию занял и ВХСУ[550]. ВХСУ считает, что неустойка, предусмотренная ч.2 ст.758 ГК не является видом обеспечения исполнения обязательства в понимании ст.549 ГК, а является самостоятельной имущественной ответственностью в сфере арендных отношений.

Таким образом, позиции ВСУ и ВХСУ сходятся в следующем: неустойка, взыскание которой предусмотрено ч.2 ст.785 ГК, является самостоятельной имущественной ответственностью в сфере арендных отношений и определяется законодателем как двойная плата за пользование вещью за время просрочки, а потому применение к ней специальной исковой давности является неправильным.

Для понимания неустойки необходимо уяснить и виды обязательств, для которых она может устанавливаться. Исходя из положения ст.549 ГК, допускается обеспечивать нестойкой исполнение значительного количества обязательств, в частности, договорных и внедоговорных обязательств, основных и дополнительных обязательств.В договорных обязательствах стороны устанавливают неустойку (штраф или пеню), причем это может иметь место, как во время заключения договора, так и после, но до исполнения этих обязательств.

Во внедоговорных обязательствах: (1) пеня, которая присуждается к взысканию с государства Украина Европейским судом по правам человека (размер определяется судом при отсутствии договорных отношений между жалобщиком и государством (например, по делу «Сергеева против Украины» суд считал необходимым назначить пеню, исходя из размера граничной заемной ставки Европейского центрального банка, плюс три процента[551]); (2) пеня за просрочку уплаты алиментов на основании решения суда (при возникновении задолженности по вине лица, которое обязано выплачивать алименты по решению суда, получатель алиментов имеет право на взыскание неустойки (пени) в размере одного процента от суммы неоплаченных алиментов за каждый день просрочки (ч.1 ст.196 СК Украины).

В основных и дополнительных обязательствах можно применять неустойку как способ обеспечения исполнения обязательства, никаких ограничений по этому поводу ст.549 ГК не содержит. В судебной практике, например, встречаются случаи обеспечения исполнения обязательства, которое возникло на основании договора ипотеки, при помощи других дополнительных видов обеспечения исполнения, в частности, неустойки. Подтверждением тому служит Постановление ВХСУ от 10.02.2011 г. по делу № 12/113[552], в котором ВХСУ указал, что в п.21 договора стороны согласовали, что в случае нарушения ипотекодателем какого-либо обязательства, предусмотренного п.п.20.1, 20.4, 20.7, 20.8 договора, он уплачивает в пользу ипотекодержателя штраф в размере 30 % от стоимости предмета ипотеки. Причиной возникновения спора по делу стал вопрос о наличии оснований для признания недействительным этого пункта договора ипотеки, заключенного между сторонами, в связи с несоответствием требованиям ст.12 Закона Украины «Об ипотеке». При этом суд исходил из того, что устанавливать другие, нежели предусмотрено гражданским законодательством, виды обеспечения исполнения обязательств является правом участников хозяйственных отношений. Это определено в ч.2 ст.546 ГК Украины, что согласовывается со свободой договора, установленного ст.627 ГК Украины: стороны свободны в заключении договора, выборе контрагента и определении условий договора с учетом требований ГК, других актов гражданского законодательства, обычаев делового оборота, требований справедливости и разумности.

Таким образом, субъекты хозяйственных отношений при заключении договора наделены правом обеспечивать исполнение хозяйственных обязательств установлением в договоре штрафной санкции, которая не противоречит требованиям законодательства.

Из положений ГК Украины и ХК Украины вырисовываются, по крайней мере, две проблемы: 1) разность в подходах определения неустойки и ее видов; 2) отличия в порядке установления неустойки и определения ее исчисления.

1. В п.1 ст.549 ГК Украины определяется неустойка как денежная сумма или иное имущество, которое должник обязан передать кредитору в случае нарушения должником обязательства. Неустойка может выступать в виде штрафа или пени. Вместе с тем, ст.230 ХК Украины оперирует понятием «штрафные санкции», которыми являются хозяйственные санкции в виде денежной суммы, которую участник хозяйственных отношений обязан уплатить в случае нарушения им правил осуществления хозяйственной деятельности, неисполнения или ненадлежащего исполнения хозяйственного обязательства. При этом ХК выделяет такие виды штрафных санкций: неустойка, штраф и пеня. То есть в ХК Украины штраф и пеня являются не разновидностями неустойки, а самостоятельными средствами обеспечения исполнения обязательства наряду с неустойкой[553]. И. Легка видит в таком подходе ХК Украины к классификации штрафных санкций определенные недостатки. В частности, определение видов штрафных санкций ХК Украины не содержит. Отсутствует и четкое их отграничение одна от другой. Только в п.4 ст.231 ХК Украины есть указание на то, что размер штрафных санкций может быть определен договором: в процентном отношении к сумме неисполненной части обязательства; с указанием конкретной денежной суммы; в процентном отношении к сумме обязательства независимо от степени его исполнения; в кратном размере к стоимости товаров (работ, услуг). Тем не менее, исходя из данного указания, невозможно определить, что из перечисленного выше является неустойкой, что штрафом, а что пеней[554]. Другие авторы также заявляют, что «…не существует определенных критериев и существенных признаков, которые присущи каждому из указанных понятий (речь о неустойке, штрафе, пене – прим. автора) и которые бы позволили закрепить их в соответствующей законодательной норме. Очевидно, что такое правовое регулирование понятия не может существовать, так как оно не отвечает не только вековым цивилистическим наработкам, но и правилам формальной логики. Вряд ли допустимо, чтобы родовое понятие «штрафные санкции» определялось и характеризовалось с помощью такого видового, которым является «штраф». К тому же деление как логическая операция, в частности, должно осуществляться на основе определенного критерия, члены деления должны исключать один другой»[555].

В юридической литературе данную проблему пытаются разрешить следующим образом. Так, И.Легка предлагает применить к недостаточно четким положениям ХК Украины о штрафных санкциях положения о неустойке[556], предусмотренные ГК Украины, указывая при этом, что такая возможность существует благодаря положению п.1 ст.175 ХК Украины, где определяется, что имущественные отношения, которые возникают между участниками хозяйственных отношений, регулируются ГК Украины с учетом особенностей, предусмотренных в ХК Украины. Другие авторы считают необходимым привести в соответствие с гражданским законодательством положения ст.230 ХК Украины, определив штраф и пеню разновидностями неустойки как способа обеспечения исполнения обязательства. [557]

Свое видение по этому вопросу высказал и ВХСУ следует исходить из определений, приведенных в ГК Украины, поскольку ХК Украины не содержит определения неустойки, штрафа, пени, которые выплачиваются в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения хозяйственного обязательств[558].

2. Анализ норм ст.549 ЦК Украины и п.4 ст.231 ХК Украины позволяет сделать следующие выводы.

Во-первых, нормативное определение понятий штрафа и пени, закрепленное в ст.549 ГК Украины, устанавливает возможность начисления штрафа и пени только в процентах от суммы неисполненного или ненадлежаще исполненного обязательства. Следовательно, стороны обязательства не могут по собственному усмотрению регулировать отношения об установлении штрафа и пени в твердой денежной сумме [559].

Во-вторых, сфера применения штрафных санкций, определенная хозяйственным законодательством (ст.231 ХК Украины), значительно шире, чем установленная ГК Украины, и стороны хозяйственных отношений могут по собственному усмотрению определить их вид, в том числе и установив в определенной денежной сумме. Эта позиция поддерживается и ВХСУ который оставил в силе решение суда о взыскании с должника штрафа в твердой денежной сумме – из расчета 550 грн. за каждый день сверхнормативного простоя транспортного средства.

В-третьих, ст. 230 ХК Украины предусмотрены санкции за нарушения хозяйственных обязательств только в денежной сумме, в то время как ГК Украины в ч.1 ст.551 определяется, что предметом неустойки может быть как денежная сумма, так и движимое и недвижимое имущество.

По поводу указанной проблемы ВХСУ указал: если нормы ХК Украины не содержат особенностей регулирования имущественных отношений субъектов хозяйствования, а устанавливают общие правила, которые не согласуются с соответствующими правилами ХК Украины, необходимо применять правила, установленные ГК Украины [560].

Согласно ч.ч.1, 2 ст.551 ГК Украины размер неустойки, установленный законом, может быть увеличен в договоре. Стороны могут договориться об уменьшении размера неустойки, установленного актами гражданского законодательства. Размер неустойки также может быть уменьшен по решению суда, если он значительно превышает размер убытков. Пунктом 6 ст.231 ХК Украины определяется, что штрафные санкции за нарушение денежных обязательств устанавливаются в процентах, размер которых определяется учетной ставкой НБУ, за все время пользования чужими средствами, если другой размер процентов не предусмотрен законом или договором. В ст.343 ХК Украины установлено, что размер неустойки не может превышать установленный законом. Закон Украины «Об ответственности за несвоевременное исполнение денежных обязательств» регулирует договорные отношения, субъектами которых выступают предприятия, учреждения, организации независимо от форм собственности и хозяйствования, а также физические лица-субъекты предпринимательской деятельности. При заключении хозяйственного договора и при определении размера пени стороны – субъекты хозяйствования должны придерживаться правил, установленных п.2 ст.343 ХК Украины.

В соответствии со ст.3 Закона Украины «Об ответственности за несвоевременное исполнение денежных обязательств» размер пени, которая устанавливается по договоренности сторон, не может превышать двойной учетной ставки НБУ, действовавшей в период, за который уплачивается пеня.

Таким образом, подводя итог сказанному следует отметить, что на сегодняшний день единого понятия неустойки и ее разновидностей не существует ни в науке, ни в законодательстве. При таких условиях, указание на неустойку с последующим определением в скобках на штраф и пеню должно трактоваться таким образом, что штраф и пеня являются разновидностями неустойки, однако не исчерпывают всего содержания понятия неустойки[561]. Такая позиция воспринята и активно поддерживается ВХСУ.

Высший Хозяйственный суд Украины отметил, что ХК Украины называет неустойку, штраф и пеню разновидностями штрафных санкций, однако не дает определения ни одному из них. Часть 3 ст. 549 ГК Украины особенностью пени называет те, что она исчисляется в процентах от суммы несвоевременно выполненного денежного обязательства за каждый день просрочки исполнения. При этом не может быть основанием для отказа в удовлетворении требования об уплате неустойки то, что она установлена за каждый день просрочки другого (а не только денежного) обязательства, что такая неустойка подпадает под определение пени, которая приводится в ч. 3 ст. 549 ГК Украины. А потому, это не должно быть основанием и для вывода о том, что соответствующее условие договора является недействительным. Когда обязанность должника уплатить денежную сумму или передать имущество кредитору в связи с нарушением обязательства не подпадает под определение штрафа или пени, следует руководствоваться определением неустойки, которое приводится в ч. 1 ст. 549 ГК Украины, поскольку штраф и пеня являются разновидностями неустойки, что не исчерпывает всего содержания понятия неустойки[562].

В то же время абсолютно иной подход демонстрирует ВСУ.

Из материалов дела известно, что 10.08.2009 г. между сторонами был заключен договор об изменении условий предварительного договора, в соответствии с которым ответчица должна была выполнить свои обязательства по передаче указанных объектов в собственность истцу до 10.11.2009 г., а их купля-продажа должна была быть определена по цене, эквивалентной 90 тыс. долларам США. В счет будущего договора ответчица получила от истца средства на общую сумму 576632 грн., что соответствовало 72079 долларам США, однако впоследствии отказалась от заключения договора купли-продажи. Пунктом 6 предварительного договора предусмотрено, что в случае отказа продавца от продажи жилого дома и земельного участка без уважительной причины в срок, установленный этим договором, продавец возвращает покупателю сумму полученного от него аванса и уплачивает пеню, которая соответствует сумме уплаченного по тому договору аванса.

Изменяя решение суда первой инстанции, и вынося новое решение в части взыскания пени, апелляционный суд исходил из того, что установленный размер пени в твердой сумме законом не предусмотрен и противоречит содержанию этого понятия. Решение апелляционного суда является законным и обоснованным.

Определение пени, приведенное в ч.3 ст.549 ГК Украины, гласит, что ею является неустойка, исчисляемая в процентах от суммы несвоевременно исполненного денежного обязательства за каждый день просрочки.

Поскольку установленный договором вид обеспечения исполнения обязательства в виде пени не отвечает содержанию этого понятия и ее правовой природе как денежной сумме, которая исчисляется в процентах от суммы обязательства, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о несоответствии этого условия договора требованиям закона и безосновательности ее применения судом первой инстанции.

По данному решению высказываются авторы научно-практического комментария к Гражданскому кодексу: «Акцентируя внимание на недопустимость установления пени в твердой денежной сумме, ВСУ «отыскал» формальное основание для неудовлетворения кассационной жалобы. Хотя на самом деле, если определить действительную волю сторон, то необходимо учитывать сущность неустойки и ее деление на штраф и пеню. Конечно, пеня не может быть установлена как фиксированная сумма, однако это не исключает, что стороны ошибочно назвали штраф пеней. Именно это и должен был установить ВСУ при помощи толкования сделки (ст. 213 ГК Украины)»[563].

Разновидность неустойки – штраф.

В соответствии с ч. 2 ст. 549 ГК Украины штрафом является
неустойка, которая

(1) является величиной фиксированной;

(2) исчисляется в процентах;