Е. Эрлих: концепция живого права

Евгений Эрлих (1862-1923) — австрийский социолог, правовед. Родился в г. Черновцы, в семье адвоката. Окон­чил Венский университет. Был деканом, а затем рек­тором Черновицкого университета. Ему принадлежат исследования «Молчаливое волеизъявление» (1893); «Принудительное право в гражданском кодексе Герман­ской империи» (1899); «Свободное нахождение права и свободная наука права» (1903); «Основание социологии права» (1913).

Эрлих — создатель концепции живого права. Этим понятием он обозначал непосредственно-практические формы социально-правовой реальности, существующие наряду с позитивным правом, но более динамичные

. 233 •.

и способные обгонять его в своем развитии. Требования живого права способны обнаруживаться за пределами юридических предписаний и лишь с течением времени включаться в их содержание и превращаться в компо­ненты позитивного права. В силу своей непосредствен­ной причастности к повседневной практической жизни живое право тесно связано с другими социокультурны­ми нормативными формообразованиями, не имеющими отношения к властным институтам государства. Его практически-духовные, социокультурные основания гораздо шире оснований положительного права, опираю­щегося преимущественно на волю и силу государствен­ной власти.

Традиции предков и стереотипы семейного воспита­ния, религиозные и нравственные требования, поддер­живающие живое право, ориентируют индивидов на за­конопослушное поведение и тем самым способствуют эффективному функционированию юридических норм.

Концепт живого права позволяет увидеть важную особенность генезиса, развития и функционирования пра­вовых норм — их органическую связь с жизнью граж­данского общества. С учетом его роли и места возникает более полная картина: правовая реальность предстает как дитя двух родителей — материнского начала в виде гражданского общества и отцовского начала в форме го­сударства. Живое право пребывает в материнском лоне гражданского общества, вбирает в себя всю его позитив­ную энергетику, обретает первоначальную оформленность, в которой еще нет жесткой однозначности и формальной строгости. Выпестованные таким образом нормативные формы периодически попадают в поле зрения государ­ственных инстанций, которые придают им необходимую юридическую строгость, переводят под покровительство государственных институтов, сообщают им статус зако­ноположений действующего позитивного права.

Живое право, в отличие от обычного права, связанно­го с прошлым, несущим с собой груз традиций и всегда остающимся за пределами права позитивного, устремле­но вперед, открыто для новаций, регулярно трансформи­руется в нормативные структуры позитивного права, иг­рая роль его нормативно-ценностного резервуара.

234'

Ф. КАФКА:

ХУДОЖЕСТВЕННАЯ

СОЦИОЛОГИЯ НАСИЛИЯ

Франц Кафка (Kafka) (1883-1924) — выдающийся пи­сатель-мыслитель, чье наследие оказало значительное влия­ние на развитие современной философской и социологи­ческой мысли. Родился в Австрии в еврейской семье. Учил­ся в Праге, работал мелким чиновником в различных конторах. В 33 года заболел туберкулезом, приведшим его к преждевременной смерти. Его перу принадлежат романы «Процесс» (1918); «Замок» (опубликован в 1926 г.); «Америка» и ряд философских новелл.

Суд как социальный институт

Герой романа «Процесс» Йозеф К. — банковский слу­жащий, добропорядочный и законопослушный гражда­нин, уверенный в том, что живет в правовом государ­стве, неожиданно для себя становится подсудимым. Не­кий таинственный суд, неофициальный, но чрезвычайно могущественный (в этом уверены все, кто сталкивается с ним), начинает разбирательство по делу Йозефа К. Не зная за собой никакой вины, прямо заявляя насильни­кам, что они нарушают законы, он, тем не менее, покор­но принимает все, что с ним происходит. У него возника­ет впечатление, что за всем этим стоит некая огромная и могущественная организация с писцами, жандармами и палачами. Расследование ведется в глубокой тайне. Из обозначенных когда-то Достоевским трех символов абсо­лютной власти — чуда, тайны и авторитета — здесь при­сутствует только тайна. Но степень ее присутствия и доминирования такова, что все происходящее кажется погруженным в какой-то метафизический туман, в ко­тором потерялись причинные связи, исчезли какие бы то ни было закономерности. Осталось лишь одно ощу­щение непостижимости происходящего. Погруженный в состояние непонимания свершающегося, Йозеф К. даже не пытается рассеять этот туман таинственности. Непо­нимание как доминанта его внутреннего состояния со­провождает его на протяжении всего процесса расследо­вания, вплоть до моментов оглашения и исполнения смерт­ного приговора.

Изображенная Ф. Кафкой система судопроизводства вездесуща. Она располагается на всех чердаках всех до­мов государства, буквально нависая над головами всех граждан. В любой момент она может предъявить обви­нение кому угодно, любому человеку. И для этого не надо быть виновным в совершении какого-то конкретно­го правонарушения. Для системы не существует неви­новных граждан. Невиновность — это только иллюзия. Обвинить, осудить, приговорить к смерти можно кого угодно. Для этого достаточно следствию и суду заняться конкретной личностью. И если дело открывается, то спа­сения уже нет. Единственно правильная модель поведе­ния — это смириться с обвинениями, с господствующим порядком вещей.

Власть системы негласного судопроизводства абсо­лютна. То внешне мягкое, «кошачье» насилие, которое она осуществляет, неодолимо и неотвратимо. Любые по­пытки сопротивляться ему, пассивные или активные, не дают результата. Человек оказывается'как будто за­ворожен, загипнотизирован ее властью. Он может не ходить на допросы, поскольку никто его туда не ведет насильно, но он идет. Он может уехать, скрыться, но, уверенный в своей полной безвинности, он остается. Он может бунтовать, но не бунтует. Его «я» словно парали­зовано. Его волевые механизмы будто отключены.

Индивидуальное «я» Йозефа К. демонстрирует «транс-грессивность наоборот». Оказавшись внутри круга опре­деленных обстоятельств, он не может переступить через очерченную некой роковой силой черту. Этим он напо­минает архаического человека «доосевого» времени; в нем словно еще не пробудилась склонность к трансгрес­сивным порывам. Не случайно у первобытных племен существовал обычай наказывать провинившегося осо­бым способом: колдун очерчивал вокруг него, когда он спал, магический круг, через который тот не имел права переступить. Результат был, как правило, один: винов­ный, оставаясь внутри круга, погибал от сознания своей отчужденности от всех, покинутости всеми.

С Йозефом К. происходит нечто подобное. Для Ф. Кафки закончилась эпоха трансгрессивных личностей. Государ­ство создало систему их изничтожения, их возвращения

в прежнее состояние, когда оы они покорно воспринима­ли все, что исходит от государства, и видели в нем нечто вроде древнего рока, с которым немыслимо спорить.

То, что происходит с Йозефом К. и что представляется ему абсурдом, на самом деле не является таковым. Для него, пребывающего в здравом уме, сохранившего все свои интеллектуальные способности, но, тем не менее, погру­женного в атмосферу непонимания, так и не приподыма­ется завеса тайны. В своей речи на следствии он говорит: «Нет сомнения, что за всем судопроизводством, то есть в моем случае за этим арестом и сегодняшним разбиратель­ством, стоит огромная организация. Организация эта имеет в своем распоряжении не только продажных стражей, бестолковых инспекторов и следователей, проявляющих в лучшем случае похвальную скромность, но в нее входят также и судьи высокого и наивысшего ранга с бесчислен­ным, неизбежным в таких случаях штатом служителей, писцов, жандармов и других помощников, а может быть даже и палачей — я этого слова не боюсь. А в чем смысл этой организации, господа? В том, чтобы арестовывать невинных людей и затевать против них бессмысленный и по большей части — как, например, в моем случае — безрезультатный процесс».

Истинный смысл этой фантасмагорической судебной системы в том, чтобы создавать атмосферу страха, кото­рая, в свою очередь, является живительной средой для функционирования деспотического механизма насилия государства над личностью. В «Процессе» над всем су­щим господствует система не естественного права, а про­тивоестественного неправа. Это сила, не признающая за человеком никаких прав и свобод, враждебная ему, стре­мящаяся подавить его разум, поработить его волю, пре­вратить в послушную марионетку, готовую сыграть лю­бую требуемую роль — подследственного, подсудимого, осужденного и жертвы, покорно ждущей исполнения смертного приговора. Все вокруг втянуты в происходя­щее, все знают об идущем следствии, все являются со­участниками творящегося преступления — осуждения ни в чем не виновного человека. И все это выступает как проявление высшей несправедливости социального мира, враждебного по отношению к человеку.

• 237 •