Сторонний наблюдатель (допустим, этнограф, изучающий какое-то дикое племя, или марсианин, наблюдающий за жизнью людей), возможно, будет просто фиксировать регулярно повторяющиеся поступки людей, а также враждебную реакцию или наказания, следующие за отклонением от стандартного поведения. Со временем он сможет установить связь между «отклоняющимся» поведением и враждебной реакцией и предсказывать вероятность санкций за нестандартное поведение. Это позволит ему многое узнать о группе и даже (в случае соблюдения общепринятых норм) самому жить в ней, не подвергаясь многим опасностям.
Однако, если наблюдатель будет придерживаться «внешней» точки зрения, не пытаясь понять, как сами члены группы оценивают свое поведение, он будет описывать их жизнь не в категориях правил, обязанностей, долга, а в терминах регулярности, вероятности.
Например, наблюдая за движением транспорта на оживленной улице, он напишет: «Обнаружена высокая вероятность, что когда зажигается красный свет, то движение транспорта оставливается». Таким образом, важнейшая сторона социальной жизни останется непонятой этим наблюдателем: он не поймет, что для водителей красный свет — это не просто знак того, что остальные водители остановятся, но сигнал остановиться, основание остановиться, норма поведения и обязанность.
Некоторые люди воспринимают существующие в обществе правила именно с позиции такого стороннего наблюдателя, то есть как нечто чисто внешнее, внутренне чуждое им. Здесь уместно вспомнить, что известный американский юрист Оливер Венделл Холмс (1841-1935) говорил «о восприятии закона „плохим человеком"». «Плохой человек» рассуждает примерно так: «Понапринимали законов! Ни своровать, ни ограбить спокойно уже нельзя!». Для него законы — это досадная помеха, не дающая делать все, что хочется. Однако и «хороший человек» может иметь внешнюю точку зрения на закон, например, если он живет в нацистской Германии или сталинском Советском Союзе и не согласен с их чудовищными законами.
Однако в любом нормальном стабильном обществе большинство людей, особенно тех, кто занимает официальные должности, принимают внутреннюю точку зрения на закон, то
есть принимают эти законы как руководство к действию, считают их правильными, внутренне согласны с ними. Они принимают их как основания для требований, критики или наказания. Они одобряют поведение тех людей, которые подчиняются этим правилам, и осуждают тех, кто их нарушает. Для них нарушение правила — это не повод ожидать враждебной реакции (как считал Остин, по сути придерживавшийся «внешней» точки зрения на правовую систему), но основание для враждебности.
Харт разграничивает два типа правил. Правила первого типа, которые можно назвать базовыми, или первичными, правилами, требуют от людей совершать или не совершать те или иные действия, независимо от желания людей.
Правила второго типа обеспечивают возможность что-либо делать, вводить новые первичные правила, отменять, изменять или контролировать функционирование старых. Правила первого типа налагают обязанности; правила второго типа дают полномочия.
Основную идею теории Г. Харта можно выразить так: право — это сочетание первичных и вторичных правил. Что это значит?
Г. Харт предлагает представить, как выглядело бы общество, в котором еще нет законодательных органов, судов и официальных лиц. (Такие общества существуют, например, отсталые племена.)
Никакое общество не может существовать, когда в нем не регулируется поведение людей: если не будет правил поведения и все будут делать то, что им захочется, общество развалится. Даже в доправовом обществе какие-то правила поведения будут. И это будут первичные правила, то есть правила поведения для членов группы, правила, устанавливающие обязанности.
Примерами таких правил в современном обществе могут быть запреты ходить по газонам, переходить улицу на красный свет и т. д.
Природа человека такова, что в любом обществе правила должны ограничивать насилие, запрещать воровство и ложь. Предположим, что большинство людей внутренне принимает эти правила. Что будет происходить в таком обществе?
Г. Харт пишет, что «только небольшое сообщество, тесно связанное узами родства, общими чувствами и верованиями и помещенное в стабильную среду, может успешно обходиться одними <..-> первичными правилами»*. В любом другом обществе, которое попытается обойтись только первичными правилами, сразу же возникнут серьезные проблемы. Первая такая проблема — проблема неопределенности правил. Я могу быть не уверен в том, какие именно правила существуют (является ли обычай снимать головной убор в церкви просто требованием этикета, или действительно существует правило, обязывающее меня так поступать?).
В обществе могут быть разногласия по поводу того, каким правилам следует подчиняться. Кроме того, я могу знать правила, но не знать, что делать, когда эти правила противоречат друг другу. Например, Антигона в пьесе Софокла признает два первичных правила: «Хорони умерших родственников» и «Повинуйся царю». Но что ей делать, когда царь Креон запрещает ей похоронить погибшего в битве брата (он считает его предателем)?**
Поскольку первичные правила — это набор отдельных правил поведения для людей, в них (по определению) нет «правил о правилах», которые позволяли бы отличать «наши» правила от «не наших» и выходить из положения в случае конфликта правил.
Другая проблема, которая обязательно возникнет, — это проблема статичности (негибкости) первичных правил. Ситуация может со временем сильно измениться, и старые правила могут оказаться совершенно непригодными в новых условиях. Тогда требуется ввести новые правила (допустим, снизить налоги) или отменить устаревшие (например, запрет на обучение женщин в высших учебных заведениях). Но в рамках «режима первичных правил» у нас нет способа делать подобные изменения — все, что у нас есть, это набор различных «делай то-то» и «не делай того-то».
Наконец, возникает и третья проблема неэффективности правил. Допустим, два человека признают одни и те же прави-
