Обычай как источник конституционного права

В литературе высказываются различные точки зрения относительно обычая как источника права. Некоторые авторы полагают, что развитие права должно идти по пути исключения из системы источников отечественного права и практики любых элементов обычного права как пережитка старых форм его источников. Иная точка зрения высказана Н.М. Минасяном. По его мнению, едва ли правильно утверждение о том, что обычай имеет место в очень ограниченных пределах, как исключение или даже вовсе отсутствует, поскольку практика опровергает подобное утверждение.

Б.Я. Токарев отмечал сближение права и обычаев в процессе регулирования общественных отношений, что дает возможность предположить в будущем усиление значения правового обычая. Об известном перспективном значении обычаев для развития права писал С.С. Алексеев, полагая, что перспективное значение принадлежит той части обычаев, которая характеризует особенность механизма их действия, превращения основных правил человеческого общежития в привычку.

И.С. Зыкин считал, что при оценке роли обычая как одной из форм выражения права нельзя не учитывать, что эта роль может существенно изменяться в зависимости от характера опосредуемых правом общественных отношений. «Если обычай не находит применения, например, в уголовном праве, то иное положение, в частности, в сфере правового регулирования внешней торговли, где значение обычаев весьма велико. Представляется, что они не потеряют своего значения в течение обозримого будущего».

Вопрос об обычае как источнике конституционного права также является дискуссионным. Надо сказать, что большинство исследователей источников конституционного права об обычаях даже не упоминают.

Между тем обычай, исторически предшествовавший закону, подготовивший его появление, всегда использовался в нашей стране как регулятор государственных отношений¹. Ряд современных норм законодательства еще недавно основывался на обычае. Известно, например, что практикой функционирования высших органов государственной власти СССР, союзных и автономных республик были созданы Советы Старейшин Верховного Совета СССР, Верховных Советов союзных и автономных республик, представлявшие собой совещания представителей групп депутатов, основной задачей которых являлась выработка согласованного мнения о включении в повестку дня вносимых на рассмотрение сессии вопросов, о порядке обсуждения этих вопросов на сессии, о персональном составе избираемых Верховным Советом органов. Например, Советы Старейшин образовывались в палатах Верховного Совета СССР каждого нового созыва. При этом Совет Старейшин Совета Союза состоял из представителей групп депутатов, избранных по избирательным округам, образованным на территории республики, края, области, а Совет Старейшин Совета Национальностей — из представителей групп депутатов, избранных от каждой союзной, автономной республики и от каждой автономной области, а также депутатов, избранных в Совет Национальностей от национальных округов.

Организационная практика проведения первых сессий Советов нового созыва выработала обычай, согласно которому первая сессия Совета каждого нового созыва открывалась старейшим по возрасту депутатом.

Обычаем регулировался и состав Президиума Верховного Совета СССР. В него входили только депутаты. Согласно Конституции СССР (ст. 48) 1 5 заместителей Председателя Президиума Верховного Совета СССР избирались по одному от каждой союзной республики. По традиции Верховный Совет избирал на эти посты председателей Президиумов Верховных Советов союзных республик.

В соответствии с обычаем определялись порядок голосования в представительных органах государственной власти, порядок деятельности постоянных и других комиссий Советов, работа Парламентской группы СССР и т.д.

Стрекозов В.Г., Казанчев Ю.Д. Указ. соч. С. 13—19; Конституционное право Российской Федерации. Екатеринбург, 1995. С. 25—29 и др.

Надо сказать, что в последующем многие из этих обычаев получили законодательное закрепление в регламентах и других законодательных актах.

С учетом существования тех или иных традиций и обычаев принимались и отдельные законодательные акты. Так, 15 марта 1946 г. был принят Закон СССР о преобразовании Советов Народных Комиссаров в Советы Министров и народных комиссариатов — в министерства. Это преобразование обосновывалось необходимостью приведения наименований органов государственного управления в соответствие с общепринятыми в мире, традиционными.

Обычай как непосредственный регулятор государственных отношений используется в нашей стране и сегодня. Например, в Государственной Думе Федерального Собрания РФ сложился обычай избирать заместителей Председателя Государственной Думы от имеющихся в ней фракций. В практике Государственной Думы складывается такой обычай, как поручение тем или иным комитетам быть ответственным за группу законопроектов определенного профиля. Так, постановлением от 16 апреля 1998 г. Государственная Дума назначила Комитет по промышленности, строительству, транспорту и энергетике «ответственным по законопроектам, связанным с вопросами о соглашениях о разделе продукции», а Комитет по экономической политике — «соисполнителем по указанным законопроектам». На аппарат первого Комитета возложено организационное, документационное и материально-техническое обеспечение деятельности Комиссии Государственной Думы по рассмотрению правовых вопросов недропользования на условиях раздела продукции, образованной постановлением Государственной Думы от 18 апреля 1997 г.¹ Стало традицией и так называемое единое «пакетное» открытое электронное голосование.

Вместе с тем необходимо отметить, что сегодня использование обычаев в государственной жизни имеет гораздо более ограниченный характер, чем прежде. Это объясняется тем, что здесь отчетливо проявляется закономерность: чем совершеннее законодательство, тем меньше роль и сфера действия обычая.

¹ Ведомости РФ. 1998. № 23. Ст. 1407.

Надо сказать, что далеко не все авторы игнорируют обычай. Некоторые из них отрицают роль обычая как источника конституционного права, а некоторые, наоборот, признают ее.

 

В.Ф. Коток, например, считал неправильным отрицание за обычаями роли источников конституционного права. «Такое отрицание, — полагал он, — имело известные основания в первые годы существования социалистического государства, так как старые обычаи отражали отношения господства и подчинения, характерные для эксплуататорского общества, а новые еще не сложились. Но с тех пор положение в корне изменилось. В странах социалистического лагеря за длительный период их существования сложились новые обычаи, отражающие возникновение и укрепление социалистических отношений сотрудничества и взаимопомощи. Поэтому прежний скепсис по отношению к обычаю не может распространяться на новые обычаи и традиции социалистического общества».

Развитие социалистического права, как указывал этот автор, идет по линии возрастания значения и роли правил социалистического общежития, утверждающихся как обычаи; при этом некоторые из них занимают видное место среди источников конституционного права. В их число он включал, например, обычай, согласно которому в СССР при выборах в органы государственной власти в каждом избирательном округе, где избирается один депутат, баллотируется только один кандидат в депутаты, хотя избирательные законы допускают возможность выставления и баллотировки нескольких кандидатов в депутаты. Этот обычай, по мнению В.Ф. Котока, сложился в борьбе за укрепление представительных органов как выразителей воли народа.

В.Ф. Коток полагал, что обычаи бывают разные. Часть из них — это нормы морали, не санкционируемые государством. Несоблюдение таких обычаев вызывает в обществе моральное осуждение, но не влечет за собой каких-либо правовых последствий. Другая часть обычаев носит правовой характер, так как эти обычаи санкционируются государством.

«Существуют различные формы государственного санкционирования обычаев. В одних случаях Советское государство в своих актах прямо ссылается на обычай как источник права. В других случаях многократно повторяющаяся практика, образовавшая обычай, молчаливо, без прямого указания в законе, признается государством как источник права. В этом случае следует говорить не о прямой, а о косвенной санкции обычая... Подобные правила носят характер правовых обычаев потому, что государство принимает специальные меры к обеспечению их соблюдения. Неправы некоторые авторы, которые считают, что применение юридического обычая у нас может иметь место... лишь в случаях, предусмотренных законом».

С точки зрения В.Ф. Котока, процедурные вопросы в деятельности высших советских представительных органов регулируются нормами обычного права, представляющими обширный источник советского государственного (конституционного) права. После того, полагал он, как будет принят Верховным Советом СССР специальный акт — Регламент Верховного Совета, который войдет в арсенал источников конституционного права, соответствующие обычаи, поскольку они будут включены в этот акт, приобретут форму писаных норм государственного (конституционного) права.

«Если обратиться к организационной деятельности местных Советов депутатов трудящихся, то здесь мы находим обширную область организационных отношений, в которой действуют нормы обычного права. Известно, что в течение длительного времени не было принято положений о местных органах государственной власти. Такие положения приняты лишь в 1957—1958 гг. С 1936 по 1957 гг. местные Советы руководствовались общими нормами действующих конституций, а также отдельными разрозненными нормативными актами, которые не охватывают всех сторон организационной работы Советов. Пробелы восполнялись обычаями; с их помощью удавалось строить организационную работу Советов повсюду более или менее единообразно. Единообразие обеспечивалось, как правило, не путем узаконения обычая, санкционирования его правовой нормой, а путем внедрения его вышестоящими органами государственной власти. Например, в РСФСР еще до принятия на местах положений о постоянных комиссиях местных Советов члены этих комиссий избирались на сессиях Советов из числа депутатов. Они пользовались в комиссиях правом решающего голоса. Но к работе комиссий привлекались и не депутаты из числа массового советского актива. Активисты имели в комиссиях лишь право совещательного голоса. Такое правило широко распространилось не в силу правового акта, а по инициативе организационно-инструкторских отделов исполнительных комитетов областных и городских Советов депутатов трудящихся, осуществляющих оперативные указания Президиума Верховного Совета РСФСР.

Это правило возникло в противовес действовавшему в прошлом правилу (содержавшемуся в положениях о секциях местных Советов), согласно которому члены секций, и депутаты, и активисты, пользова-

 

¹ Коток В.Ф. О предмете И источниках конституционного права социалистических стран.С. 97.

 

 

лись на заседаниях этих массовых органов одинаковыми правами. Здесь мы встречаемся с фактом, когда норма обычного права заменяет собою норму, установленную в свое время правовым актом, утратившим силу в связи с принятием новой конституции.

Эти и подобные им организационные обычаи носят несомненно правовой характер. Об этом можно судить не только по тому, что в ряде случаев такие обычаи заменяли правовую норму, но и по тому, что соответствующие государственные органы принимают меры к обеспечению соблюдения обычаев. Например, в тот период, когда еще не были изданы положения о местных Советах и положения о постоянных Комиссиях местных Советов, и когда действовали в соответствующей области почти исключительно организационные обычаи, Президиумы Верховных Советов союзных и автономных республик в связи с рассмотрением отчетов о работе местных Советов указывали последним в необходимых случаях на недопустимость нарушения установившихся организационных обычаев».

В.Ф. Коток полагал, что не все правовые обычаи, используемые в организационной деятельности государства, являются источниками государственного (конституционного) права. Часть таких обычаев, по его мнению, относится к числу источников административного права и некоторых других отраслей права. «Источники конституционного права — это лишь «конституционные обычаи», т.е. такие, которые непосредственно способствуют действию конституционных положений, осуществлению конституционных принципов. Эти обычаи носят, несомненно, правовой характер».

Конституционные обычаи, утверждал В.Ф. Коток, обладают характером правовых норм. Однако они не могут противоречить конституции. Они могут возникнуть и существовать только «.praeter legem fundamentalen-».

Мнения, достаточно близкого изложенным позициям, придерживается Е.В. Колесников. Он считает, что нормальное функционирование общественных отношений не всегда требует непосредственного государственного воздействия. Нередко бывает эффективным механизм саморазвития и саморегулирования. Он присущ общественно-политической жизни нашей страны и находит проявление в государственном строительстве и политике. Современная практика на основе социального опыта может вырабатывать такие образцы поведения, которые допустимы в новых условиях, и их Е.В. Колесников видит в обычаях.

С его точки зрения, правовые обычаи есть особая разновидность общегражданских обычаев, действующих в обществе. Их содержание образуют конкретные правила, предписывающие строго определенную линию поведения в тех или иных ситуациях. Устойчивость, повторяемость социальных отношений и связей порождает в групповом и массовом сознании определенные стереотипы поведения. Обобщение соответствующей практики, основанной на длительном производстве тех или иных действий (поступков), подтверждающих их целесообразность или эффективность, приводит к тому, что они воспринимаются всеми как должные, обязательные. Нормы обычного права, если не противоречат интересам господствующих классов, поддерживаются институтами власти.

Однообразное повторение тех или иных ситуаций в течение продолжительного времени может вызвать появление известного образца поведения — социальной нормы как бы «естественным путем», зачастую без какой-либо ярко выраженной личной мотивации.

Е.В. Колесников полагает, что правовые обычаи чаще всего не зафиксированы непосредственно в нормах действующего законодательства. Однако это еще не дает оснований утверждать, что для их применения в обязательном порядке необходима прямая отсылка к ним закона. Правовой обычай действует и с «молчаливого согласия» законодателя. Обычай часто выполняет правовосполнительную роль и применяется в случае пробелов в законодательстве, неурегулированности нормами права тех или иных отношений. По своей сути государственно-правовой обычай направлен на регламентацию таких социальных отношений и связей, которые составляют предмет данной отрасли права или же непосредственно с ним связаны.

«В отечественном конституционном праве сфера его распространения ограничена. Здесь отчетливо проявляется следующая закономерность: чем совершеннее по всем параметрам законодательство (в том числе и под углом зрения беспробельности), тем меньше роль и сфера действия обычая. В условиях социализма не просто приоритетной, но и фактически исключительной формой права был нормативный акт. На современном этапе расширилась область применения нецентрализованных регуляторов, — прежде всего, договора, а также обычая. Значение обычая в ряду других источников конституционного права невелико, однако игнорировать его нельзя. Несравнимо шире роль обычая как одного из факторов (каналов) правообразования (например, связанного с государственным церемониалом, присягой, национальнойили государственной символикой, праздничными, знаменательными и памятными днями)».

Позиции В.Ф. Котока и Е.В. Колесникова вызывают ряд возражений.

В ходе государственного строительства в обществе образуются новые социальные нормы, включая и сложившуюся практику деятельности органов государства. Очевидно, что такого рода правила и обыкновения оказывают влияние на развитие права и играют важную роль в регулировании общественных отношений. Однако общественная практика, ведущая к выработке и закреплению разного рода обычаев и деловых обыкновений, норм права не порождает. Поэтому обычаи и другие деловые обыкновения не могут возводиться в правовые нормы. Их можно применять на практике, но они не должны заменять собой правовые нормы, в какой бы области они ни использовались.

Поэтому нельзя согласиться и с попыткой усмотреть правовой обычай в деятельности органов государства, в многократно повторяющейся практике, молчаливо признаваемой государством. Критикуя В.Ф. Котока за отнесение к источникам государственного права такого рода обычаев, А.И. Лепешкин, А.Х. Махненко и Б.В. Щетинин отмечали: «Что же касается обычаев, причисляемых В.Ф. Котоком к источникам государственного права, то они сами по себе не являются правовыми нормами. Сам В.Ф. Коток не возражает против общепринятого в социалистической государственно-правовой литературе определения источников права в юридическом смысле как «формы выражения норм права». Но как же можно утверждать, что обычай содержит в себе нормы права, да еще не какие-нибудь, а нормы «конституционного права», обладающие «наивысшей юридической силой во всей правовой системе»? Хотя обычаи и представляют собой правила поведения, они лишены необходимых признаков правовой нормы. Соблюдение обычая не может быть подкреплено принудительной силой государства. Конечно, обычаи играют значительную роль при формировании норм государственного права. Так, в некоторых социалистических странах ряд обычаев, сложившихся в практике верховных представительных органов государственной власти, был затем закреплен в принятых этими органами регламентах и тем самым приобрел характер правовых норм. Однако характер правовых норм эти обычаи приобретают именно в силу их санкционирования нормативным актом, принятым государственным органом».

Следует сказать, что многократно повторяющаяся практика даже в деятельности высших органов государственной власти может признаваться государством полезной, но она не образует при этом «обычного права». Думается, что признание подобной практики своего рода нормами права без законодательного оформления может лишь затормозить разрешение вопросов процедуры работы государственных органов в установленном законом порядке.

Признание обычая источником права означает не что иное как признание источником права правил, не устанавливаемых законом, а складывающихся в обществе, в практике правоприменительной деятельности государственных органов. Особенностью обычая является то, что правила, составляющие его содержание, не устанавливаются решениями правотворческих органов государства, а возникают в процессе общественной практики и существуют (по крайней мере первоначально) в виде социальных норм, не имеющих юридического значения. Понятно, что такого рода нормы не могут служить источником права.

Другое дело, когда обычай как правило поведения, соблюдаемое обществом в силу привычки, санкционируется государством, в результате чего обычная норма становится правовой. В этом случае такая норма может стать источником права вообще и конституционного права в частности. Однако ее уже нельзя считать обычаем, которому норма обязана своим происхождением. Таким образом, здесь речь будет идти не об обычае как источнике права, а об обычной правовой норме.

Правда, в литературе высказано мнение, будто воспроизведенные в законе обычаи составляют особую разновидность правовых норм, «отличных от норм установительного характера». Однако такое утверждение представляется ошибочным. В действительности источником права в этих случаях является сам закон, закрепляющий правила, составляющие содержание обычая и придающие им качество правовых норм, установленных органом государства.

И тем не менее обычай все-таки может быть источником конституционного права в тех случаях, когда его применение санкционировано государством. Именно такой обычай и принято называть правовым.

 

¹Лепешкин А.И., Махненко A.A., Щетинин Б.В. Указ. соч. С. 31—32.

²Авдеев Ю.А., Струнников ВН. Правила социалистического общества и участие общественности в их охране. М, 1961. С. 15—16, 22.

В нашей стране допускается лишь одна форма санкционирования обычая — отсылка к нему закона. Такая отсылка содержалась, например, в Конституции РСФСР 1918 г., в которой провозглашалось, что «выборы производятся, согласно установившимся обычаям, в дни, устанавливаемые местными Советами» (ст. 66). Подобные отсылки имеются и в действующем российском законодательстве. Например, вч. 1 ст. 131 Конституции РФ говорится: «Местное самоуправление осуществляется в городских, сельских поселениях и на других территориях с учетом исторических и иных местных традиций». Носителями таких традиций и являются обычаи.

В Федеральном законе «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации» говорится о том, что он устанавливает правовые основы гарантий самобытного социально-экономического и культурного развития коренных малочисленных народов Российской Федерации, защиты их исконной среды обитания, традиционных образа жизни, хозяйствования и промыслов. Под традиционным образом жизни малочисленных народов понимается «исторически сложившийся способ жизнеобеспечения малочисленных народов, основанный на историческом опыте их предков в области природопользования, самобытной социальной организации проживания, самобытной культуры, сохранения обычаев и верований» (п. 2 ст. 1).

Вместе с тем представляется, что и правовые обычаи не обладают характером правовых норм. Поэтому они не могут служить средством восполнения законов. Очевидно, что если допустить восполнение закона с помощью правового обычая, то едва ли можно было бы обосновать подзаконность обычая как источника права, и наоборот: принцип допустимости правового обычая только при прямой отсылке закона позволяет рассматривать правовой обычай именно как подзаконный источник права.