Перевод работника, с его согласия, к другому нанимателю или переход на выборную должность (п. 4 ст. 35 ТК)

Перевод к другому нанимателю (т.е. к другому юридическому или физическому лицу, которому законодательством предоставлено право заключения и прекращения трудового договора с работником) возможен только при наличии согласия работника. Такое согласие, в соответствии с ч. 2 ст. 30 ТК, должно быть выражено в письменной форме. Указанное правило рассчитано на ситуацию, когда инициатором перевода является наниматель (т.е. перевод осуществляется посредством издания нанимателем приказа, в отношении которого должно быть получено согласие работника). Если же инициатива прекратить трудовой договор по п. 4 ст. 35 ТК исходит от работника, то работник подаёт соответствующее заявление, которое (при наличии согласия нанимателя) является основанием для издания приказа о переводе.

При переводе к другому нанимателю трудовой договор с прежним нанимателем прекращается и заключается трудовой договор с новым нанимателем.

Для увольнения работника по п. 4 ст. 35 ТК требуется наличие волеизъявления трёх сторон:

1) самого работника;

2) нанимателя, с которым работник состоит в трудовых правоотношениях (осуществить перевод);

3) потенциального нового нанимателя (принять работника на работу в порядке перевода).

Согласие нанимателей на перевод достигается, как правило, посредством направления соответствующих писем (ходатайств, приглашений) и издания (в случае одобрения предложения о переводе) приказа о переводе. При этом положительное волеизъявление в отношении перевода работника является правом, а не обязанностью нанимателя. Поэтому, если один из нанимателей отказался от приёма (либо увольнения) работника в порядке перевода, то п. 4 ст. 35 ТК не применяется. Однако наниматель, давший согласие на увольнение работника в порядке перевода, не вправе в одностороннем порядке аннулировать указанное соглашение. Аналогичным образом в соответствии с п. 2 ст. 16 ТК гражданину, письменно приглашённому на работу в порядке перевода от одного нанимателя к другому по согласованию между ними, запрещается необоснованный отказ в заключении с ним трудового договора в течение одного месяца со дня выдачи письменного приглашения, если стороны не договорились об ином.

Споры об отказе в заключении трудового договора с лицами, письменно приглашёнными на работу в порядке перевода от другого нанимателя в силу п. 2 ч. 3 ст. 241 ТК рассматриваются непосредственно в суде.

В соответствии с п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 29 марта 2001 г. № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде», признав незаконным отказ в приёме на работу, суд выносит решение, обязывающее нанимателя заключить трудовой договор, и устанавливает срок исполнения решения.

Во исполнение решения суда наниматель обязан заключить трудовой договор с лицами, приглашёнными на работу в порядке перевода от другого нанимателя, с первого рабочего дня, следующего за днем увольнения с предыдущей работы, если соглашением сторон не было предусмотрено иное.

При этом решение суда о возложении на нанимателя обязанности заключить трудовой договор не может затрагивать содержание и условия трудового договора, которые в силу ст. 19 ТК определяются соглашением сторон с соблюдением требований, предусмотренных законодательством о труде.

Если в результате отказа или несвоевременного заключения трудового договора работник совершил вынужденный прогул, то его оплата производится исходя из ставки (должностного оклада) работника на работу (должность), в принятии на которую истцу отказано.

Помимо согласования факта перевода между прежним и новым нанимателями требуется также достижение договорённости относительно даты прекращения трудового договора между работником и нанимателем, с которым работник состоит в трудовых правоотношениях. Если такая договорённость не будет достигнута, то перевод считается несостоявшимся. Момент начала работы у нового нанимателя также должен быть согласован между ним и работником.

При прекращении трудового договора по п. 4 ст. 35 ТК в ряде случаев законодательством либо локальными нормативными правовыми актами предусматривается предоставление работнику определённых прав (сохранение определённых гарантий), приобретённых в период трудовой деятельности у прежнего нанимателя. Например, работникам, принятым на работу в порядке перевода, по их желанию наниматель обязан предоставить трудовой отпуск до истечения шести месяцев работы (ст. 166 ТК).

Увольнение по п. 4 ст. 35 ТК в связи с переходом на выборную должность производится на основании соответствующих документов, подтверждающих факт избрания работника на выборную должность. В трудовой книжке работника делается запись: «Уволен в связи с переходом на выборную должность в такую-то организацию, п. 4 ст. 35 ТК».

При этом предусмотрен ряд определённых гарантий. В частности, работникам, освобожденным от работы вследствие их избрания на выборные должности в государственные органы, после окончания полномочий по выборной должности предоставляется прежняя работа (должность), а при её отсутствии – другая равноценная работа (должность), за исключением случаев ликвидации организации (ст. 100 ТК); за гражданами, уволенными в связи с переходом на работу на выборную должность в государственные органы, сохраняется право состоять на учёте нуждающихся в улучшении жилищных условий (ст. 48 ЖК) и др.

Статья 48 ТК не предусматривает обязанности нанимателя выплачивать работнику выходное пособие при увольнении его по п. 4 ст. 35 ТК.

Отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с нанимателем; отказ от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда, а также отказ от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества и реорганизацией (слиянием, присоединением, разделением, выделением, преобразованием) организации (п. 5 ст. 35 ТК).

1) Отказ работника от перевода в другую местность вместе с нанимателем.

Перевод на работу в другую местность (т.е. перевод для осуществления трудовой деятельности на территории, расположенной за пределами данного населённого пункта по существующему административно-территориальному делению) в соответствии с общими правилами осуществления переводов (ч. 2 ст. 30 ТК) может иметь место только с письменного согласия работника.

При этом речь идёт о переводе в другую местность вместе с нанимателем. Поэтому отказ работника от перевода в другую местность не является основанием для прекращения трудового договора по п. 5 ст. 35 ТК, если сам наниматель не меняет своего местонахождения. Если в другую местность переводится подразделение, в котором трудится работник, а местонахождение нанимателя не изменяется, то при отказе работника от перевода трудовой договор с ним прекращается в связи с сокращением численности или штата (п. 1 ст. 42 ТК).

Изменение местонахождения нанимателя при сохранении места расположения подразделения, в котором трудится работник, не является основанием для прекращения трудового договора.

2) Отказ от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда.

Изменение существенных условий труда должно быть обусловлено обоснованными производственными, организационными или экономическими причинами, выразившимися в рационализации рабочих мест, изменении техники и технологии производства, введении новых форм организации труда, совершенствовании рабочих мест на основе аттестации и т.п. При отсутствии доказательств, подтверждающих обоснованные производственные, организационные или экономические причины, увольнение работника по п. 5 ст. 35 ТК является незаконным (ч. 4 п. 20 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 29 марта 2001 г. № 2).

Часть 2 ст. 32 ТК содержит примерный перечень условий труда, которые признаются существенными. Таковыми, в частности, являются системы и размеры оплаты труда, гарантии, режим работы, разряд, наименование профессии, должности, установление или отмена неполного рабочего времени, совмещение профессий и другие условия, а при применении Декрета № 29 – переход на контракт с работником, трудовой договор с которым был заключён на неопределённый срок (ч. 1 п. 20 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 29 марта 2001 г. № 2).

Об изменении существенных условий труда наниматель обязан предупредить работника в письменной форме не позднее чем за один месяц. По окончании указанного срока при отказе работника от продолжения работы в новых условиях он увольняется по п. 5 ст. 35 ТК.

Прекращение трудового договора по п. 5 ст. 35 ТК в связи с отказом от продолжения работы при изменении существенных условий труда не является увольнением по инициативе нанимателя и не требует соблюдения соответствующей процедуры увольнения. За отказ от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда работник не может быть подвергнут дисциплинарному взысканию, т.к. право на такой отказ предоставлено работнику законодательством и отказ не может расцениваться как нарушение трудовой дисциплины.

В случае, если при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по п. 4 или п. 5 ст. 42 ТК, будет установлено, что проступок, положенный в основу приказа (распоряжения) об увольнении, выразился в отказе работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда, вызванным обоснованными производственными, организационными или экономическими причинами, и работник не согласен на продолжение работы в новых условиях, суд приводит формулировку причины увольнения в соответствие с Законом (п. 5 ст. 35 ТК). Если работник не был предупреждён за один месяц до увольнения об указанных изменениях условий труда, суд должен изменить и дату увольнения таким образом, чтобы трудовые отношения были прекращены в день истечения месячного срока.

Однако, если работник был предупреждён об изменении существенных условий труда, но уволен до истечения предусмотренного ч. 3 ст. 32 ТК срока, суд изменяет дату увольнения с учётом времени, оставшегося до истечения указанного срока, и взыскивает утраченный заработок по правилам, установленным ст. 244 ТК.

3) Отказ от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества и реорганизацией.

При смене собственника имущества и реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) организации трудовые отношения с согласия работника на условиях, предусмотренных трудовым договором, продолжаются (ч. 3 ст. 36 ТК). Трудовой договор с работником по п. 5 ст. 35 ТК в этом случае может быть прекращён только при отказе самого работника продолжить работу по той же профессии, занимаемой должности. Если же условия, предусмотренные трудовым договором по той же профессии, занимаемой должности, не могут быть сохранены, трудовой договор может прекращаться в соответствии с п. 1 ст. 42 ТК (ч. 4 ст. 36 ТК). Это означает, что в указанном случае трудовые правоотношения с работником могут либо продолжаться на других условиях (с согласия работника), либо работник может быть уволен по сокращению численности или штата с соблюдением соответствующих гарантий.

Упразднение структурного подразделения организации, передача его из одной организации в другую не является ликвидацией или реорганизацией. Это обстоятельство может стать основанием для прекращения с работниками такого структурного подразделения трудового договора по сокращению численности или штата работников (п. 1 ст. 42 ТК) или перевода работника, с его согласия, к другому нанимателю (п. 4 ст. 35 ТК) (п. 27 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 29 марта 2001 г. № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде»).

При смене собственника имущества организации возможно осуществление мероприятий по сокращению численности или штата работников, что допускается только после государственной регистрации перехода права собственности. Сокращение численности или штата работников возможно и в процессе проведения реорганизации. При этом в обоих случаях трудовой договор с работником прекращается не по п. 5 ст. 35 ТК, а по п. 1 ст. 42 ТК с соблюдением соответствующих условий и порядка.

В отношении отдельных категорий работников ТК устанавливает особые правила регулирования с ними трудовых правоотношений при смене собственника имущества организации. В частности, согласно ч. 2 ст. 36 ТК новый собственник не позднее трёх месяцев со дня возникновения у него права собственности имеет право расторгнуть трудовой договор с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером без указания каких-либо причин увольнения. В данном случае основанием для увольнения будет являться п. 1¹ ст. 47 ТК. Тем не менее, если указанные работники сами откажутся от продолжения работы по занимаемой должности на условиях, предусмотренных трудовым договором, в связи со сменой собственника имущества, то они должны быть уволены по п. 5 ст. 35 ТК. В случае реорганизации организации вопросы прекращения трудового договора с указанными работниками решаются с соответствии с общими правилами, установленными ст. 36 ТК.

В соответствии с ч. 2 ст. 48 ТК при увольнении по п. 5 т. 35 ТК работник имеет право на выплату выходного пособия в размере не менее двухнедельного заработка. Размер пособия может быть увеличен в порядке и на условиях, предусмотренных коллективным договором, соглашением (ч. 7 ст. 48 ТК).

При прекращении трудового договора по п. 5 ст. 35 ТК до окончания того рабочего года, в счёт которого работник получил отпуск, удержания из заработной платы работника за неотработанные дни отпуска не производятся (см. п. 2 ч. 2 ст. 107 ТК).