Три основные концепции иска

Иск в материальном смысле

Субъективное право – эта та мера возможного поведения субъекта, обеспеченная мерой должного поведения обязанного лица и снабженная возможностью прибегнуть к принудительному осуществлению. Неотъемлемым атрибутом субъективного права – это права на защиту. Иск – это и есть право на защиту. Иск есть состояние субъективного права (исковое состояние). Право находится в состоянии пригодном для немедленного принудительного осуществления через суд.

Задача: дал в долг сроком до зачетной недели. Когда возникнет право требовать? Право требования возникает тогда, когда дал в долг. А какое оно? Оно не исковое. Когда наступит зачетная неделя тоже самое требование станет исковым, т.е. возникнет возможность его принудительного осуществления в судебном порядке. Иск – это право, которое может быть предъявлено для осуществления через суд. Именно это положение служит отправной точкой в дальнейшем цивильном учении о том, что все нормы (или отношения) делятся на охранительные и регулятивные. Охранительные – это исковые отношения, а регулятивные – это те, которые не могут осуществляться через суд. Классический пример – право собственности. Можно ли владеть, пользоваться и распоряжаться с помощью суда? Нет, это возможно только в нормальном, ненарушенном состоянии. Право собственности – это абсолютное право, все третьи лица являются пассивно обязанными перед собственником.

В виндикационном иске истцу, во-первых, противостоит конкретный неправомерный владелец (а не неопределенный круг лиц), во-вторых, этот субъект не пассивно обязан, а активно обязан (т.е. обязан исполнить требование собственника вернуть принадлежащую ему вещь). Виндикационный иск и право собственности не совпадают ни по содержанию, ни по кругу лиц. Виндикационное притязание – это охранительное правоотношение, оно может осуществляться через суд. Не всякое субъективное право может быть принудительно реализовано через суд.

В обязательственных правах эта грань стирается. В частности, заем – взыскание долга по договору займа есть реализация самого субъективного права. Это реализация регулятивного права, а это право образует содержание заемного отношения, а вот неустойка, убытки – это уже дополнительные охранительные права. Таким образом, одни права могут существовать в исковом состоянии, а другие – в принципе не могут. Отсюда и деление на регулятивные и охранительные.

Иск – это определенное состояние субъективного права, когда право пригодно для принудительной реализации через суд. Если иск определять через субъективное право, то нужно придти к выводу, что предъявить его могут только те, у которых есть такое право. Но в демократическом обществе иск предъявляют и те, у которых его нет: нет потому, что и не было никогда, или нет потому, что но не смогли доказать (хотя на самом деле оно есть). Иски предъявляют и те, которые в судебном решении будут квалифицированы как лица, у которых нет права. Пример – отношения займа, для которых не соблюдена простая письменная форма, не смотря на то, что свидетелей было 100 человек. Было ли субъективное право? Существует ли субъективное право, которое не присуждено судом? Конечно, да, все же видели, и сделка действительна, только доказать не смог. Так есть ли право, по которому судом отказано в принудительном осуществлении, или вовсе такого права нет?

На этом рассуждении построены целые теории субъективного права, которые исходят из того, что субъективным правом можно признавать только то, что присуждено судом. Только в суде мы узнаем, опирается ли наше право на государственное принуждение, а если не опирается, то это вовсе не право, поскольку нет правомочия государственной защиты. Суд отыскивает право во тьме действительности. Правом является только то, что провозглашено судебным решением.

По господствующей доктрине право возникает до и вне связи с судебным решением. Права возникают из фактических составов, суд лишь защищает, санкционирует существующие права. Но как быть с тем, если суд отказал в защите права, считать ли, что оно есть, или его нет?