Особливості криміналізації, диференціації і індивідуалізації кримінальної відповідальності як елементів кримінально-правової політики

Андрушко П.П.

Завідувач кафедри кримінального права та кримінології Київського національного університету

імені Тараса Шевченка, канд. юрид. наук, професор

Поняття (категорії) «злочин», «склад злочину», «кримінальна відповідальність» та «покарання» є головними, основоположними, визначальними і системоутворюючими як у теорії кримінального права, так і у кримінальному законодавстві. Безпосередньо у самому кримінальному законі дається визначення лише двох із цих понять – злочину і покарання.

Зазначені поняття також є взаємообумовлюючими одне одного, сумісними, а їх зміст та ознаки пересікаються, зокрема поняття «злочин» і «склад злочину» та «кримінальна відповідальність» і «покарання». Окремі вчені взагалі ототожнювали раніше і нині ототожнюють поняття «злочин» - «склад злочину» та «кримінальна відповідальність» - «покарання».

Питання про поняття кримінальної відповідальності, його співвідношення із іншими названими поняттями, визначення змісту та ознак кримінальної відповідальності було, є і буде залишатись одним із найбільш дискусійних в теорії кримінального права, оскільки вироблення загальноприйнятого поняття кримінальної відповідальності приречене на невдачу, не дивлячись на те, що є її визначення, яке дається Конституційним Судом України.^{^[1]}

Свідченням підвищеної уваги науковців до загальнотеоретичних питань щодо поняття кримінальної відповідальності, її видів, диференціації та індивідуалізації є проведення міжнародних науково-практичних конференцій, симпозіумів та конгресів, темами яких були названі питання. Зокрема, 11-12 вересня 2009 року у Львівському державному університеті внутрішніх справ проводився міжнародний симпозіум на тему «Кримінальний кодекс України 2001 р.: проблеми застосування і перспективи удосконалення. Диференціація кримінальної відповідальності», у роботі якого брали участь відомі вчені, знані фахівці з проблем сучасного кримінального права з України, Республіки Білорусь, Російської Федерації: Азаров Д.С., Берзін П.С., Брич Л.П., Бурдін В.М., Грищук В.К., Дудоров О.О., Іногамова-Хегай Л.В., Калініна Т.М., Кваша О.О., Ковальський В.С., Костицький М.В., Кузнецов В.В., Лихова С.Я., Марін О.К., Мілюков С.В., Навроцький В.О., Ортинський В.Л., Понятовська Т.Г., Рарог О.І., Савченко О.В., Тростюк З.А., Усатий Г.О., Хавронюк М.І., Хомич В.М., Чучаєв А.О. та інші.^{^[2]}

Ю.В. Баулін слушно зазначає, що для того, щоб сформулювати авторське бачення кримінальної відповідальності, можна йти двома шляхами: 1) проаналізувати погляди вчених і висловити свою позицію щодо поняття кримінальної відповідальності або 2) піддати аналізу чинний Кримінальний кодекс в тих частинах, де вживається термін «кримінальна відповідальність» та суміжні поняття, і на цій підставі зробити висновок, що ж розуміє під кримінальною відповідальністю КК України.^{^[3]}

Метою даної публікації не є докладний аналіз висловлених в літературі з кримінального права поглядів (позицій) щодо поняття кримінальної відповідальності, оскільки такий аналіз здійснювався багатьма вченими. Як зазначає Ю.В. Баулін, основні визначення кримінальної відповідальності є достатньо відомими і їх можна, певним чином, об’єднати у чотири основні групи (з чим слід погодитись): Перша група включає концепції: «відповідальність – санкція» – це або «реальне застосування кримінально-правової норми, або «застосування і реалізація санкції». Друга група концепцій – це концепції «відповідальність - обов’язок», прибічники яких розглядають кримінальну відповідальність як певний обов’язок особи, котра вчинила злочин, перед державою. Третя група – це концепції «відповідальність – правовідносини», прихильники яких змістом кримінальної відповідальності вважають врегульовані нормами кримінального права суспільні відносини (кримінальні правовідносини). Четверта група – це концепції «відповідальність – засудження». Крім того, зазначає Ю.В. Баулін, у літературі висловлюються й інші визначення поняття кримінальної відповідальності, зокрема більш узагальнені - такі, що інтегрують декілька підходів до визначення кримінальної відповідальності.^{^[4]}

Слід погодитись з Ю.В. Бауліним, що наведені визначення кримінальної відповідальності переважно підкреслюють основні риси кримінальної відповідальності, а найбільш правильним було б таке визначення, яке б поєднувало певною мірою всі вищеназвані концепції, містило б усі характерні ознаки кримінальної відповідальності, що так чи інакше випливають із закону.^{^[5]}

Зверну увагу на те, що при визначенні поняття кримінальної відповідальності слід (необхідно) врахувати, що основною формою її реалізації є покарання, визначення якого дається у ст. 50 КК України – це захід примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Тобто змістом покарання, а відтак і змістом кримінальної відповідальності, реалізованої чи яка може бути реалізована у призначеному чи яке може бути призначене покаранні, є обмеження прав і свобод особи, притягненої до кримінальної відповідальності.

Докладний поглиблений аналіз (розгляд) питань кримінальної відповідальності здійснено В.К. Грищуком у фундаментальній праці В.К. Грищука.[6]

У цій статті я хотів би зупинитись на питаннях про поняття та співвідношення понять «кримінальна відповідальність», «криміналізація суспільно небезпечних діянь", «диференціація кримінальної відповідальності» та «індивідуалізація кримінальної відповідальності», питаннях про види кримінальної відповідальності та види диференціації кримінальної відповідальності, а також проаналізувати особливості диференціації кримінальної відповідальності за корупційні злочини, враховуючи надзвичайну актуальність посилення боротьби з корупцією в сучасних умовах на нинішньому етапі політичного і соціально-економічного розвитку України.

Автор поділяє в основному позицію Ю.В. Бауліна щодо визначення поняття кримінальної відповідальності як передбачених Кримінальним кодексом видів та мір обмеження прав і свобод злочинця, що індивідуалізується судом та здійснюється спеціальними органами держави, та її поділ на потенційну кримінальну відповідальність - передбачені кримінальним законом обмеження прав і свобод, яким може підлягати особа за вчинення злочину у майбутньому, - та реальну кримінальну відповідальність - індивідуалізоване судом в обвинувальному вироку обмеження прав і свобод особи, визнаної винною в вчиненні злочину.[7]

В.К. Грищук, зауваживши, що в доктрині кримінального права склалася ситуація, пр. якій практично лише кримінально-протиправна поведінка людини є головним об’єктом дослідження, хоча певна увага приділяється і кримінально-правослухняній поведінці посткримінальна поведінка та обставини, що виключають злочинність діяння, але лише у зв’язку з кримінально-протиправною, зазначає, що, поряд з цим відомий практичний інтерес має і доктринальна право слухняна поведінка людини, яка беззаперечно має свої закономірності, власну специфіку. Однак кримінально-правове значення до кримінальної поведінки особи В.К. Грищук обмежує лише одним аспектом-розглядом кримінально-правослухняної поведінки людини а аспекті так званої позитивної кримінальної відповідальності.[8]

Щодо позитивної (перспективної) кримінальної відповідальності людини думки вчених, зауважує В.К. Грищук, розділилися – чисельними є як її противники, так і прихильники. На думку В.К. Грищука, аналіз висловлених позицій (наукових поглядів) вчених свідчить про те, що ані тим, ані іншим не вдалося навести переконливих аргументів на користь своєї наукової позиції, а відтак ця проблема потребує подальшої наукової розробки.[9]

В.К. Грищук зазначає, що в теорії кримінального права немає єдності поглядів вчених щодо розуміння феномена позитивної (перспективної) кримінально-правової відповідальності. Зокрема, позитивна (перспективна) кримінально-правова відповідальність визначається ними як: 1) усвідомлення людиною необхідності (обов’язку) повинності додержання кримінально-правової заборони; 2) єдність об’єктивної та суб’єктивної сторін, при якій має місце правослухняна поведінка правосуб’єктної особи; 3) це обов’язок виконувати дії, передбачені й заохочувані кримінальним законом; 4) це суспільно необхідна, бажана чи допустима, стосовно інтересів суспільства, поведінка громадян і колективів, яка полягає в додержанні (виконанні, здійсненні) норм права, гарантована і охоронювана державою; 5) це виконання людиною нормативних вимог, що диктують належну, таку що відповідає інтересам суспільства поведінку; 6) це право слухняна поведінка людини відповідно до вимог кримінального закону; 7) це усвідомлення людиною правових властивостей своїх дій (бездіяльності), співвідношення їх з чинними законами і підзаконними актами, готовність відповідати за них перед державою і суспільством; 8) право людини на вчинення суворо визначених дій в інтересах забезпечення правопорядку тощо.

На думку В.К. Грищука, здійснений ним аналіз наявних і доступних до ознайомлення розумінь вченими феномена позитивної (перспективної) кримінально-правової відповідальності людини зазначити найбільш істотні, сутнісні її ознаки, які виокремлюються різними науковцями: 1) це вид кримінально-правової відповідальності, який реалізується в межах кримінальних правовідносин; 2) це форма реалізації приписів кримінального закону; 3) це пасивна, усвідомлена, вольова поведінка людини – дотримання нею кримінально-правових заборон, не вчинення нею злочинів, передбачених чинним законом України про кримінальну відповідальність (КК України); 4) це активна, усвідомлена, вольова поведінка людини – виконання нею свого кримінально-правового обов’язку, передбаченого чинним законом України про кримінальну відповідальність (КК України); 5) це активна, усвідомлена, вольова поведінка людини – використання нею свого права, передбаченого нормою Загальної частини чинного закону України про кримінальну відповідальність (КК України); 6) це позитивна, пост кримінальна поведінка людини – усвідомлене, вольове використання нею свого права, передбаченого заохочувальною нормою Особливої частини чинного закону України про кримінальну відповідальність (КК України); 7) це активна поведінка людини як суб’єкта кримінальних правовідносин (службової особи) щодо обов’язку чи права застосувати норму кримінального закону.[10]

Вартими уваги є судження В.К. Грищука щодо поняття позитивної (перспективної) кримінально-правової відповідальності людини як реалізованої необхідності свідомого і добровільного використання людиною свого суб’єктивного права, використання обов’язку, дотримання заборони, що містяться у кримінально-правових нормах, підставами якої є чинники соціальної дійсності, котрі зумовлюють усвідомлену реалізацію суб’єктом приписів, які забороняють, зобов’язують, уповноважують, заохочують норми чинного КК України. Умовно можна виділити три підстави позитивної (перспективної) кримінально-правової відповідальності людини: а) добровільне дотримання людиною кримінально-правової заборони; б) добровільне виконання людиною покладеного на неї кримінально-правового обов’язку; в) добровільне використання людиною свого суб’єктивного права, передбаченого нормою закону про кримінальну відповідальність (КК України).

На думку В.К. Грищука, доцільно виділити три стадії реалізації позитивної (перспективної) кримінальної відповідальності людини: 1) виникнення; 2) здійснення; 3) припинення. Зміст зазначених стадій В.К. Грищук визначає наступним чином: «Позитивна (перспективна) кримінальна відповідальність людини виникає внаслідок: а) набрання чинності кримінальним законом, який встановлює кримінально-правову заборону чи покладає на людину певний обов’язок або надає їй відповідне суб’єктивне право та б) початку усвідомленого вольового дотримання людиною кримінально-правової заборони чи виконання покладеного на неї кримінально-правового обов’язку або використання нею наданого кримінальним законом суб’єктивного права. Здійснення позитивною (перспективної) кримінально-правової відповідальності людини – період усвідомленого, добровільного дотримання людиною кримінально-правової заборони чи виконання нею покладеного на неї кримінальним законом обов’язку або використання нею наданого нормою кримінального закону суб’єктивного права. Припинення позитивної (перспективної) кримінально-правової відповідальності людини відбувається внаслідок: а) втрати чинності кримінальним законом, який встановив кримінально-правову заборону чи поклав на людину певний обов’язок або надав їй відповідне суб’єктивне право; б) недотримання людиною встановленої кримінально-правової заборони вчинення нею злочинного діяння; в) невиконання людиною покладеного на неї нормою кримінального закону відповідного обов’язку; г) невикористання людиною наданого їй нормою кримінального закону суб’єктивного права; д) смерті людини».[11]

Поділяючи взагалі міркування (судження) В.К. Грищука щодо ознак правомірності поведінки особи з позиції кримінального права, зазначу, що позитивна поведінка особи – до кримінальна має кримінально-правове значення лише в аспекті можливого її врахування при застосуванні окремих інститутів (положень) кримінального закону – при звільненні від кримінальної відповідальності, призначенні, покарання і звільнення від його відбування.

Ще одним прикладом диференціації кримінальної відповідальності є виділення Законом від 5 липня 2012 р. № 5064-VІ із складу злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК в самостійний окремий склад злочину, передбачений ст.263¹ КК діянь у вигляді незаконного виготовлення і ремонту вогнепальної зброї та незаконного виготовлення бойових припасів, вибухових речовин і вибухових пристроїв, з одночасним посиленням відповідальності за такі дії, якщо вони вчинені за попередньою змовою групою осіб або повторно (ч.2 ст.263¹) або організованою групою (ч.3 ст.263¹) і криміналізацією переробки вогнепальної зброї. При цьому за вчинення такий дій без обтяжуючих обставин покарання передбачене таке ж, як і за носіння, зберігання, придбання, передачу чи збут зазначених предметів у санкції ч.1 ст.268 КК.

Таким чином законодавець суттєво підвищив караність незаконного виготовлення і ремонту вогнепальної зброї та незаконного виготовлення бойових припасів, вибухових речовин і вибухових пристроїв у разі вчинення такий дій повторно, за попередньою змовою групою осіб або організованою групою. Водночас законодавець криміналізував незаконну переробку вогнепальної зброї, але формально декриміналізував незаконний ремонт бойових припасів чи вибухових пристроїв.

В подальшому, виходячи з того, що сутністю кримінальної відповідальності є обмеження прав і свобод злочинця, Ю.В.Баулін виділяє три види такої відповідальності, а саме: законодавчо визначену, судом індивідуалізовану та кримінально-виконавчу, з чим слід погодились. Такий поділ, вважає Ю.В. Баулін, конституційному поділу влади на три гілки: законодавчу (яка встановлює кримінальну відповідальність щодо майбутніх злочинів), судову (при якій суд індивідуалізує цю відповідальність стосовно конкретного злочинця) та виконавчу владу (для якої характерним є реальне обмеження прав і свобод злочинців при виконанні обвинувального вироку суду). Ю.В. Баулін зазначає, що на першому рівні кримінально-правового регулювання суспільних відносин у сфері боротьби із злочинністю, Верховна Рада за законом визначає, які права і свободи злочинця підлягають обмеженню і якою мірою, тобто встановлює законодавчо визначену кримінальну відповідальність, і диференціює її у санкціях статей Особливої частини КК та у окремих статтях Загальної частини КК. На другому рівні судом здійснюється не диференціація, а індивідуалізація кримінальної відповідальності, диференційованою Верховною Радою України. На третьому етапі – етапі реалізації визначеної судом кримінальної відповідальності спеціальними органами виконавчої влади з виконання обвинувального вироку суду – здійснюється фактичне обмеження прав і свобод засудженої особи в межах, визначених обвинувальним вироком суду, у відповідності з певними правилами поводження із злочинцями, які також певним чином диференціюють діяльність зазначених органів, тобто диференціюють, вважає Ю.В.Баулін, так звану кримінально-виконавчу кримінальну відповідальність. Ю.В.Баулін робить висновок, що диференціація кримінальної відповідальності – це прерогатива парламенту (законодавця) і такій диференціації підлягають два види кримінальної відповідальності: 1) законодавчо визначена в КК України; 2) законодавчо врегульована в КВК України.[12]

Грищук В.К., зазначає, що щодо суті і поняття кримінальної відповідальності в кримінально-правовій літературі триває дискусія, а аналіз висловлених наукових поглядів вчених-криміналістів з цього питання дозволяє виділити, принаймні, чотири концепції кримінальної відповідальності: 1) кримінальна відповідальність — це покарання; 2) кримінальна відповідальність - це осуд, засудження винного від імені держави судом в обвинувальному вироку, і в цьому випадку є очевидним, що кримінальна відповідальність не обмежується лише осудом винного судом і вчиненого ним діяння; 3) кримінальна відповідальність - це обов'язок суб'єкта дати звіт компетентним органам держави про своє діяння та перетерпіти негативні для нього наслідки вчинення злочину; 4) кримінальна відповідальність - це правовідношення або правовідносини (кримінально-правові, кримінально-процесуальні, кримінально-виконавчі).[13]

Перш за все зверну увагу на те, що слід розрізняти диференціацію кримінальної відповідальності та її індивідуалізацію. Диференціація кримінальної відповідальності здійснюється законодавцем у санкціях статей Особливої частини КК і окремих нормах Загальної частини КК, а індивідуалізація - судом у обвинувальному вироку. Диференціюється потенційна кримінальна відповідальність, а індивідуалізується - реальна кримінальна відповідальність.[14] Індивідуалізація кримінальної відповідальності може здійснюватись лише в межах диференційованої потенційної кримінальної відповідальності.

Диференціації кримінальної відповідальності при криміналізації певного діяння зазвичай передує вирішення питання про диференціацію відповідальності за нього взагалі, тобто вирішення питання, якою має (може) бути відповідальність за діяння, які законодавець має намір визнати правопорушенням, - адміністративною чи кримінальною, або ж цивільно-правовою чи фінансово-правовою у вигляді штрафних санкцій.

Поняття «диференціація кримінальної відповідальності» і криміналізація", на мій погляд, взаємопов'язані. Умовно можна вважати, що диференціації кримінальної відповідальності передує криміналізація законодавцем певних суспільно небезпечних діянь. Оскільки ж законодавче визнання певного діяння злочином неможливе без встановлення (визначення) виду і розміру покарання за його вчинення в санкції норми Особливої частини КК, в диспозиції якої формулюється склад відповідного злочину, то. очевидно, визнання законодавцем певного діяння злочином, вчинення якого до цього не тягло кримінальної відповідальності, є одночасно і його криміналізацією, і диференціацією кримінальної відповідальності за його вчинення – «диференційованою криміналізацією». Диференціація законодавцем вже встановленої за певне діяння кримінальної відповідальності як «специфічна» його діяльність - це або внесення ним змін до санкції кримінально-правової норми, в диспозиції якої передбачений склад певного злочину, тобто в якій вже криміналізоване відповідне діяння, або внесення змін до окремих інститутів Загальної частини КК, якими встановлюються правила (особливості) застосування видів і розмірів певних покарань до певних категорій осіб, які вчинили злочини.

Саме як зміну виду, розміру і характеру передбаченої законом міри відповідальності в залежності від зміни суспільної небезпечності діяння і особи, яка його вчинила, а також із врахуванням принципу гуманізму та інших важливих обставин визначає поняття диференціації кримінальної відповідальності А.В. Васильєвський.[15]

При вирішенні питань диференціації кримінальної відповідальності необхідно враховувати легальне визначення її поняття та виділення її характерних ознак Конституційним Судом України: Кримінальна відповідальність - це: 1) особливий елемент у механізмі кримінально-правового реагування держави щодо особи, яка вчинила злочин; 2) особливий правовий інститут, у межах якого здійснюється реагування держави на вчинений злочин; 3) офіційна оцінка відповідним державним органом поведінки особи як злочинної; 4) форма реалізації державою правоохоронних норм, яка в кінцевому підсумку, як правило, полягає в застосуванні до особи, що вчинила злочин, конкретних кримінально-правових заходів примусового характеру через обвинувальний вирок суду; 5) вона може мати не лише форму покарання, а й виражатись у засудженні особи умовно чи з відстрочкою виконання вироку або зводитись тільки до осуду особи, яка вчинила злочин; 6) кримінальна відповідальність настає з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком суду[16].

Суттєвим у визначенні ознак поняття кримінальної відповідальності, яке дається Конституційним Судом України, - це визнання її формою реалізації державою правоохоронних норм у вигляді застосуванні до особи, що вчинила злочин, конкретних кримінально-правових заходів примусового характеру через обвинувальний вирок. Сутністю зазначених заходів примусового характеру є обмеження, в тому числі позбавлення, особи, яка вчинила злочин (визнана судом винною у вчиненні злочину) окремих прав і свобод та ущемлення її інтересів, які можуть бути застосовані судом відповідно до санкції кримінально-правової норми, якою передбачений склад злочину, з урахуванням визначених нормами Загальної частини КК особливостей застосування визначених санкцією основних та додаткових покарань до окремих категорій осіб, які вчинили злочин.

Диференціація кримінальної відповідальності може здійснюватися і фактично здійснюється законодавцем за всіма ознаками складу злочину (за винятком осудності як ознаки суб'єкта злочину), а також за стадіями його вчинення та формами співучасті у вчиненні злочину. Крім того, можна говорити про диференціацію кримінальної відповідальності залежно від кількості злочинів, вчинених винним, яка виражається у визначених КК правилах призначення покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків.

Законодавцем здійснюється диференціація так званої потенційної кримінальної відповідальності шляхом визначення у санкціях кримінально-правових норм виду та обсягу можливого обмеження прав, свобод і інтересів особи, яка вчинить злочин (буде визнаною винною у вчиненні злочину), та визначення у нормах Загальної частини, обставин (інститутів), які мають чи можуть враховуватись судом при призначенні покарання такій особі.

Реальна кримінальна відповідальність особи, що вчинила злочин, - це індивідуалізовані у обвинувальному вироку суду види обмеження прав, свобод і інтересів такої особи та їх обсяг.

Таким чином, законодавець у нормах КК здійснює диференціацію потенційної кримінальної відповідальності, а суд у обвинувальному вироку - індивідуалізацію реальної кримінальної відповідальності.

Криміналізацію можна розглядати, на мій погляд, як першу стадію, і умовно, - як різновид диференціації відповідальності взагалі, а диференціацію кримінальної відповідальності - як метод, принцип, спосіб криміналізації.

Більшість вчених, які досліджували питання поняття диференціації кримінальної відповідальності, вважають її принципом кримінально-правової політики.^{^[17]} Зокрема, П.Л. Фріс одним із принципів кримінальної-правової політики називає принцип диференціації й індивідуалізації відповідальності й покарання. Суть цього принципу П.Л. Фріс вбачає в тому, що кримінальна репресія не повинна мати зрівняльного характеру, що досягається завдяки здійсненню принципу диференціації, який означає необхідність на законодавчому і правозастосовному рівнях розробки й застосування суворих заходів кримінально-правового впливу до осіб, що скоюють тяжкі злочини, до небезпечних і злісних злочинців, і порівняно м'яких - до осіб, що скоюють злочини невеликої та середньої тяжкості, до ситуативних і випадкових злочинців. Реалізується цей принцип кримінально-правової політики, на думку П.Л. Фріса, індивідуалізацією правозастосовними органами кримінальної відповідальності й покарання щодо особи, визнаної винною у вчиненні злочину.^{^[18]}

Н.О. Лопашенко називає диференціацію і індивідуалізацію кримінальної відповідальності одним із методів кримінально-правової політики, сутністю якого є максимальне врахування при притягненні до кримінальної відповідальності, кваліфікації злочинів і призначенні покарання ступеня і характеру вчиненого особою злочину, обставин його вчинення і деяких особистих характеристик винного.^{^[19]} При цьому Н.О. Лопашенко, не даючи власного визначення поняття диференціації кримінальної відповідальності, пише, що їй більше імпонує дефініція Л.Л. Круглікова, який говорить не про диференціацію кримінальної відповідальності, а про диференціацію відповідальності^{^[20]}: «Диференціацію відповідальності можна визначити як здійснюваний законодавцем розподіл останньої, дозування з урахуванням певного виду обставин, метою якого є створення для правозастосувача бажаного режиму при визначенні міри (виду і розміру) відповідальності за вчинене правопорушення».

Т.О. Лєснієвскі-Костарєва під диференціацією кримінальної відповідальності розуміє градацію, розподіл, розшарування відповідальності у кримінальному законі, у результаті якої законодавцем встановлюються різні кримінально-правові наслідки в залежності від типового ступеня суспільної небезпечності злочину та типового ступеня суспільної небезпечності особи винного.^{^[21]} При цьому Т.О. Леснієвські-Костарєва виділяє два види диференціації кримінальної відповідальності; 1) диференціація кримінальної відповідальності шляхом градації типового покарання за допомогою кваліфікуючих і привілейованих ознак складу злочину та 2) диференціація кримінальної відповідальності у власному смислі слова, без трансформації цього процесу через градацію покарання, яка реалізується шляхом звільнення від кримінальної відповідальності,^{^[22]} з чим однозначно в цілому погодитись не можна. Я уже звертав увагу на те, що норми про звільнення від кримінальної відповідальності останню не «диференціаціюють», оскільки не можна диференціювати те, чого нема. Зведення ж диференціації кримінальної відповідальності лише до градації типового покарання у санкціях статей КК, залишає поза увагою положення норм Загальної частини КК, якими, по-перше, визначаються особливості застосування окремих передбачених санкціями видів покарання (основних і додаткових) та їх розмірів (строків) до окремих категорій осіб, які вчинили відповідні злочини, по-друге, особливості призначення покарання особам, які вчинили декілька злочинів (за сукупністю злочинів та сукупністю вироків), і, по-третє, передбачені законом підстави і порядок звільнення від відбування покарання у випадках, передбачених статтями 74-79 КК.

Зверну увагу також на те, що одні вчені говорять про засоби диференціації кримінальної відповідальності, інші - про її способи, треті - про методи. На мій погляд, більш правильно говорити про різновиди диференціації кримінальної відповідальності, оскільки засоби і способи диференціації кримінальної відповідальності - це фактично лише дії законодавця по включенню до КК норми (норм), яка (які) передбачає (передбачають) підстави і порядок застосування санкції кримінально-правової норми.

На думку В.К. Грищука, питання про критерії – «поділу, розмежування» диференціації кримінальної відповідальності потрібно вирішувати щодо Загальної та Особливої частин кримінального права, з чим слід погодитись.

У Загальній частині кримінального права України В.К. Грищук виділяє, зокрема, такі критерії диференціації кримінальної відповідальності: 1) громадянство (ст.ст. 7-10 КК); 2) час вчинення злочину (ст.ст. 4-5 КК); 3) стадія вчинення злочину (ст.ст. 13-17, ст. 68 КК); 4) неосудність, обмежена осудність особи (ч. 2 ст. 19, ст. 20, ст. 93 КК); 5) співучасть у злочині (вид співучасника злочину - ст.ст. 29-31 КК); 6) множинність злочинів (ст. 35 КК); 7) перевищення меж необхідної оборони, перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця (ч. 3 ст. 36, ч. 3 ст. 37, ч. 2 ст. 38 КК); 8) перевищення меж крайньої необхідності, вчинення злочину під впливом фізичного примусу «ст.ст. 39. 40, п. 8 ч. 1 ст. 66 КК); 9) виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ст. 43 КК); 10) ступінь тяжкості вчиненого злочину, посткримінальна поведінка особи (ст.ст. 12, 45, 46, 47, 48, ч. 4 ст. 74, ч. 2. ст. 81, ч. 3 ст. 82 КК); 11) строк давності (ст.ст. 49, 80 КК);

12) інвалідність, вагітність, наявність малолітніх дітей, пенсійний вік, службовий стан, вік особи (ч. 3 ст. 56, ч. 2 ст. 57, ч. 3 ст. 60, ч. 3 ст. 61, ч. 2 ст. 64, ст.ст. 79, 83 КК); 13) ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання (п. 3 ч. 1 ст. 65, ст.ст. 66, 67, 69, 75 КК); 14) сукупність злочинів та сукупність вироків (ст.ст. 70-71 КК); 15) неповнолітність особи (ст.ст. 97-108 КК). Для диференціації кримінальної відповідальності в Особливій частині, на думку В.К. Грищука, застосовуються, зокрема, такі критерії: 1) родовий та безпосередній об'єкти злочинів; 2) форма вини (наприклад, ст.ст. 115, 118, 121, 128 КК); 3) особливий психічний стан суб'єкта під час вчинення злочину (наприклад, ст.ст. 116, 117, 123 КК); 4) повторність злочинного діяння (наприклад, ст.ст. 115 (ч. 2 п. 13), 185 (ч. 2), 186 (ч. 2) КК); 5) спосіб вчинення злочину (наприклад ст. 115 (ч. 2, п.п. 4, 5), ст. 185 - 187, ч. 3 ст. 342, ч. 2. ст. 365 КК); 6) мотив вчинення злочину (наприклад, ст.115 (ч. 2 п.п. 6,7, ч. 2 ст. 383 КК); 7) суспільно небезпечні наслідки вчиненого злочину (наприклад, ч. 4-5 ст. 185, ч. 2 ст. 1881, ч. 3 ст. 365, ч. 2, 3 ст. 368 КК); 8) службовий стан суб'єкта злочину (наприклад, ч. 2 ст. 149, ч. 4 ст. 157, ч. 2 ст. 368 КК); 9) особливий стан потерпілого (наприклад, п. 2 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 143, ч. 2 ст. 144 КК); 10) вік потерпілого (наприклад, п. 2 ч.2 ст. 115, ч. 2 ст. 136, ч. 2, 3 ст. 152, ст.ст. 97-108 КК); 11) вчинення злочину у співучасті (наприклад, ч. 5 ст. 143, ч. 3 ст. 144, ч. 2, 3 ст. 146, ч. 2 ст. 147, ч. 3 ст. 152 КК); 12) мета вчинення злочину (наприклад, п. 9 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 144, ч. 2 ст. 110 КК); 13) поведінка особи (наприклад, ч. 2 ст. 111, ч. 2, ст. 114, ч. 3 ст. 1.75, ч. 4 ст. 212 КК).^{^[23]}

В.О. Навроцький обґрунтовано зазначає, що диференціація кримінальної відповідальності пов’язана з визначенням меж угляду для осіб, які здійснюють правозастосування, а її відсутність передбачає наявність широких меж санкцій, альтернативність покарань широких меж санкцій, альтернативність покарань і такі ж широкі можливості для індивідуалізації відповідальності. Своєю чергою, пише В.О. Навроцький, свобода угляду правозастосувача пов’язана з тим, наскільки йому довіряє законодавець, але підстав особливо довіряти українським суддям, прокурорам, слідчим, працівникам органів дізнання у суспільства і держави немає. Загальновизнано, на думку В.О. Навроцького, з якою слід погодитись, що їх професійний рівень і моральні якості рік за роком знижуються, корупція «роз’їдає» органи кримінальної юстиції знизу доверху, авторитет таких органів критично низький, а тому на сучасному етапі розвитку кримінального права диференціація кримінальної відповідальності обумовлена також необхідністю зменшити рівень можливих зловживань при вирішенні кримінальних справ.^{^[24]}

Протилежну, певною мірою, позицію займає М.І. Хавронюк, який вважає, що диференціація кримінальної відповідальності, призводить до забуття принципу невідворотності кримінальної відповідальності і принципу рівності громадян перед законом, поступово стирає межу між принципом справедливості (адекватності) та принципом гуманізму (милосердя) і зводить в абсолют принцип індивідуалізації покарання, а в умовах тотальної корупції в Україні передбачені кримінальним законом засоби диференціації кримінальної відповідальності, які роблять можливою найширшу судову дискреції, є додатковим і надзвичайно потужним корупційним ризиком.^{^[25]}

Диференціація кримінальної відповідальності законодавцем здійснюється шляхом:

1) Визначення у санкціях статей (частин статей) Особливої частини КК видів покарань (основних і додаткових), та їх строків чи розмірів, які можуть бути призначені і індивідуалізовані судом за вчинення діянь, які містять передбачені цими статтями склади злочинів.

2) Визначення у статтях Загальної частини КК особливостей призначення окремих видів покарань, їх строків чи розмірів, передбачених у санкціях статей (їх частин) Особливої частини КК, за наявності підстав, передбачених цими статтями, до окремих категорій осіб, а саме:

а) особа, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття злочинної діяльності, підлягає відповідальності лише за вчинення у складі організованої групи чи злочинної організації особливо тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов’язаного із спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настання інших тяжких або особливо тяжких наслідків. Така особа не може бути засуджена за вчинення зазначеного злочину до довічного позбавлення волі, а покарання у виді позбавлення волі такій особі не може бути призначене на строк, більший, ніж половина максимального строку позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин (ст.43 КК);

б) за готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру, а за вчинення замаху на злочин - двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, (частини 2, 3 ст. 68 КК);

в) суд може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК за цей злочин, за наявності підстав і в порядку, передбачених ст. 69 КК;

г) строк або розмір покарання за наявності обставин, що пом'якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК (ст. 691 КК);

д) суд може звільнити засудженого до покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 76, 77, 78 КК);

е) у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п’яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку, за наявності підстав і в порядку, передбачених ст. 79 КК;

є) суд може застосувати до осіб, що відбувають покарання у виді виправних робіт, службових обмежень для військовослужбовців, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі, умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, а також звільнити повністю або часткового від відбування додаткового покарання за наявності підстав і в порядку, передбачених ст. 81 КК.

Можна, очевидно, виділити декілька способів (шляхів) диференціації кримінальної відповідальності:

- виділення із загальної норми спеціальної (спеціальних) норми (норм), здебільшого або за предметом, або за ознаками діяння чи за суб'єктом злочину;

- включення до КК нових норм, суміжних із наявними, менш казуїстичних;

- утворення складених складів злочинів;

- виділення кваліфікованих (з обтяжуючими чи пом'якшуючими обставинами) складів злочину;

- внесення змін до санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК;

- внесення змін до норм Загальної частини КК, якими визначаються обставини (інститути), які повинні чи можуть враховуватись судом при індивідуалізації покарання особі, визнаній винною у вчиненні злочину.

Таким чином, диференціація кримінальної відповідальності - це визначення законодавцем у нормах Особливої та Загальної частин Кримінального кодексу виду та обсягу обмеження прав, свобод та інтересів особи у вигляді визначення виду основного та додаткового (додаткових) покарання, їх строку чи розміру, які можуть бути застосовані судом і визначені ним у обвинувальному вироку, винесеному щодо особи, визнаної винною у вчиненні злочину.

Диференціація кримінальної відповідальності здійснюється законодавцем при:

1) криміналізації певного діяння, тобто при доповненні КК новим складом злочину;

2) внесенні змін до статей Особливої частини КК, якими змінюються види покарань, які можуть бути призначені судом особі, щодо якої виноситься чи винесений обвинувальний вирок, їх строки чи розміри, і які впливають на вид і розмір покарання, яке може бути призначене особі, чи обумовлюють зміну (зменшення) строку чи розміру покарання, яке відбуває особа, з урахуванням положень статей 5 та 74 КК;

3) визначенні у нормах Загальної частини КК обставин (інститутів), підстав та порядку їх застосування, які повинні чи можуть враховуватись судом при призначенні особі, яка вчинила злочин, виду основного та додаткового (додаткових) покарань, їх строків чи розмірів та порядку їх відбування.

Диференціація кримінальної відповідальності законодавцем здійснюється також за об’єктом кримінально-правової охорони, який, залежно від сфери суспільних відносин, в якій заподіюється йому істотна шкода (в аспекті її розуміння в ч. 2 ст. 11 КК) чи створюється реальна загроза її заподіяння, обумовлює зміст об’єкта злочину (злочинного посягання).^{^[26]} Така диференціація здійснюється, перш за все, шляхом виділення із загальних норм спеціальних норм. Наприклад, відповідальність за викрадення, привласнення, вимагання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин чи радіоактивних матеріалів або заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем передбачена статтею 262 КК, за вчинення таких же дій щодо наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів – статтею 308 КК, щодо прекурсорів – статтею 312 КК, щодо обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, - статтею 313 КК, військовослужбовцем щодо зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна – статтею 410 КК. Загальними ж нормами щодо зазначених норм є норми, сформульовані у статтях 185 -191 КК, із яких вони виділені за предметом злочину. Взагалі ж спеціальні норми виділяються із загальних за різними ознаками складів злочинів, передбачених загальними нормами, і за різними критеріями.

Особливої актуальності останнього п’ятиріччя набула проблема диференціації кримінальної відповідальності за злочини у сфері службової діяльності, зумовлена необхідністю імплементації Україною у національне, в тому числі кримінальне законодавство положень Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи, підписаної від імені України 27 січня 1999 року в м. Страсбурзі, та Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції, підписаної від імені України 11 грудня 2003 року в м. Меріда (Мексиканські Сполучені Штати), а також Додаткового протоколу до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, підписаного від імені України 15 травня 2003 року в м. Страсбурзі, які були ратифіковані Верховною Радою України законами № № 251 – V, 252 –V та 253 – V від 18 жовтня 2006 року.^{^[27]} При цьому у законах про ратифікацію названих Конвенцій передбачено, що вони набирають чинності з дня набрання чинності законом України про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо відповідальності за корупційні правопорушення у зв’язку з ратифікацією, відповідно, Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції та Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією. Названі закони про ратифікацію зазначених конвенцій набрали чинності 18 липня 2009 р., тобто з дня опублікування і набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення № 1508 – VІ від 11 червня 2009 р.^{^[28]}

Перший етап вдосконалення національного антикорупційного законодавства завершився (після ратифікації Законами від 18 жовтня 2006 р. № 251-V, 252-V та 253-V зазнаваних конвенцій та Додаткового протоколу) прийняттям пакету антикорупційних законів 11 червня 2009 р., які набрали чинності з дня їх опублікування 18 липня 2009 р. і мали бути введені в дію з 1 січня 2010 р. Введення в дію цих законів Законом від 23 грудня 2009 р. №1787- VІ було перенесено на 1 квітня 2010 р., а Законом № 1962 - VІ від 10 березня 2010 р.- на 1 січня 2011 р. Названі закони формально і були введені в дію з 1 січня 2011 р., але діяли лише 4 дні – до 5 січня 2011 р., оскільки Законом від 21 грудня 2010 р. закони «Про засади запобігання та протидії корупції», «Про відповідальність юридичних осіб за корупційні правопорушення» та «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 11 червня 2009 р. визнані такими, що втратили чинність. При цьому Верховна Рада України одночасно прийняла постанову про включення до порядку денного сесії проекту внесеного Президентом Україні 17 грудня 2010 р.(реєстраційний № 7487) Закону «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні», який був прийнятий Верховною Радою України в першому читанні за основу 23 грудня 2010 р. Перед законодавцем при розробці пакету антикорупційних Законів стояло питання про те, рекомендаціям і положенням якої із двох названих конвенцій має бути надана перевага (пріоритет), оскільки і коло діянь, які конвенціями рекомендується або визнати в національному законодавстві кримінально караними, або «розглянути можливість» їх криміналізації, і категорії осіб, яких конвенціями рекомендується визнати суб'єктами корупційних злочинів, у конвенціях визначається неоднаково, а окремі відмінності мають суттєвий змістовний характер.

Проектом Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні», внесеним Президентом України (зареєстрований 17 грудня 2010 р. за реєстраційним № 7487) і прийнятим Верховною Радою України у першому читанні за основу 23 грудня 2010р., передбачено визнання такими, що втратили чинність з дня опублікування цього Закону, законів України № 1506 – VІ «Про засади запобігання та протидії корупції» та № 1508 – VІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», прийнятих Верховною Радою України 11 червня 2009 р. При цьому названим проектом Закону, внесеним Президентом України, не передбачено, що з дня його опублікування втрачає чинність і Закон України від 11 червня 2009 р. № 1507 – VІ «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень», а також не передбачено внесення змін до цього Закону. Ним передбачається внесення змін лише до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України та до Закону України «Про державну службу». Проте Верховна Рада України 23 грудня 2010 р. спочатку прийняла Закон України про визнання такими, що втратили чинність, усіх трьох антикорупційних законів, прийнятих Верховною Радою України 11 червня 2009 р., в тому числі і Закону «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень», а потім прийняла постанову про прийняття у першому читанні за основу проекту Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції в Україні». Отже, ні прийняття в новій редакції Закону «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень», ні внесення до нього змін та втрату ним чинності проектом Закону № 7487, внесеним Президентом України, не передбачено. Закон України від 11 червня 2010 р. «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень», мав бути введений в дію, відповідно до проекту Закону № 7487, з 1 січня 2011 року і фактично введений в дію з 1 січня 2011 р. і був чинним до 5 січня 2011 р., оскільки Закон № 2808 – VІ від 21 грудня 2010 р., яким Закон «Про відповідальність юридичних осіб за корупційні правопорушення» визнаний таким, що втратив чинність, оприлюднено (опубліковано) лише 5 січня 2011 р. Нині ж у Верховній Раді України готується до другого читання лише внесений Президентом України і прийнятий у першому читанні за основу проект Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні». Проект же Закону «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень» жодним суб’єктом законодавчої ініціативи до Верховної Ради не вносився, а згадуваний Закон № 1507 – VІ від 11 червня 2009 р. втратив чинність з 5 січня 2011 р., продіявши лише чотири дні

Зверну увагу на те, що визнання таким, що втратив чинність, Закону від 11 червня 2011 р. «Про відповідальність юридичних осіб за корупційні правопорушення» негативно оцінена головою GRECO Драго Косом, який в інтерв’ю газеті «Дзеркало тижня» сказав: «Юридичні особи повинні нести відповідальність за корупційні правопорушення. Багатьма міжнародними конвенціями, повноправною учасницею яких є Україна, передбачено, що ця норма – обов’язкова. Таким чином відсутність належного регулювання зазначеного питання ставить під сумнів реальну волю країни виконувати свої міжнародні обов’язки і, безперечно, сприятиме ухваленню висновку GRECO, що найважливіші рекомендації були виконані»[29].

На мій погляд Верховна Рада України при розгляді і прийнятті у другому читанні проекту закону № 7487 «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні», першого або другого тижня пленарних засідань Верховної Ради України у першій половині лютого, залежно від того, яке рішення буде прийняте Комітетом Верховної Ради України з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією 2 лютого 2011 р. при першому читанні за основу 23 грудня 2010 р. проекту Закону № 7487, та права законодавчої ініціативи більш ніж чотириста, мала б одночасно прийняти Закон про внесення змін до Закону № 2808 – V від 21 грудня 2010 р. – виключення із нього вказівки на визнання таким, що втратив чинність, Закону № 1507 – VІ від 11 червня 2009 р. «Про відповідальність юридичних осіб за корупційні правопорушення» з одночасним внесенням до цього Закону деяких змін, обумовлених прийняттям Закону «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні».

Голова Верховної Ради В. Литвин під час брифінгу 31 січня 2011 р. припустив, що уже наступного пленарного тижня народні депутати зможуть розглянути в сесійній залі пакет антикорупційних законів… Нині профільний комітет опрацьовує близько тисячі поправок. «Навіть якщо хто не бажає, щоб цей закон був прийнятий, - сказав він, - у нас немає іншого виходу, як його приймати»[30]. У виступі під час відкриття восьмої сесії Верховної Ради України шостого скликання 1 лютого 2011 р. Голова Верховної Ради України В. Литвин сказав: «Верховна Рада має невідкладно законодавчо забезпечити реальну протидію корупції з акцентом на запобігання корупційних правопорушень. Взагалі належить вийти на прийняття законів, які б попереджали корупційну спокусу. Поки що переважно маємо словесні змагання у тому, хто більше не любить це зло. Причому, коли говорять про це явище, то думають, що воно їх не стосується. Перед Верховною Радою стоїть завдання прийняття закону, ініційованого Президентом. Однак у ньому не можна допустити відтворення положень попередніх законодавчих актів, через які довелося їх скасувати. Він має враховувати положення відповідних міжнародних договорів нашої держави та застереження, що містяться в експертних оцінках міжнародних організацій щодо України.

З прийняттям Верховною Радою України 23 грудня 2010 р. в першому читанні за основу проекту Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні» почався другий (черговий) етап вдосконалення антикорупційного законодавства України – приведення його у відповідність з рекомендаціями (положеннями) Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції та Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи.

Системний аналіз положень названих антикорупційних конвенцій та положень трьох антикорупційних законів, прийнятих Верховною Радою України 11 червня 2009 р., свідчить про те (дає підстави для висновку), що національний законодавець при їх розробці віддав перевагу положенням і рекомендаціям Кримінальної Конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією 1999 р.

Зверну увагу на те, що за більшість діянь, які конвенціями рекомендується визнати злочинами, чинним кримінальним законодавством була передбачена у КК України 2001 року. Потребувало лише уточнення ознак окремих наявних у КК складів злочинів, зокрема ознаки їх предмета та криміналізації декількох діянь, які конвенціями визнаються злочинами (незаконного збагачення), та вирішення питання відповідальності юридичних осіб за корупційні правопорушення.

На мою думку, як і на думку більшості вчених, якими висловлювалось власне бачення напрямів і проблем вдосконалення антикорупційного законодавства, національне кримінальне та адміністративне законодавство не потребувало суттєвих вдосконалень щодо приведення його положень у відповідність з рекомендаціями конвенцій. Зумовлено це і особливостями вирішення питання відповідальності службових (посадових) осіб за злочини у сфері службової діяльності - України одна з небагатьох держав, кримінальним законодавством яких суб'єктами всіх службових злочинів визнаються, окрім представників влади, також особи, які обіймають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків (функцій) на підприємствах, в установах чи організаціях як публічного, так і приватного сектору (права).

Натомість законодавець обрав шлях (напрям) вдосконалення антикорупційного законодавства, запропонований Президентом України В.А. Ющенком у поданих ним у вересні 2006 р. до Верховної Ради України проектах антикорупційних законів, які не зазнали суттєвих концептуальних змін у прийнятих Верховною Радою України 11 червня 2009 р. антикорупційних законах.

У зв'язку із відтермінуванням введення в дію антикорупційних законів, створенням Президентом України Національного антикорупційного комітету, одним із головних завдань якого визначено невідкладну підготовку пропозицій щодо внесення комплексних змін до Законів України «Про засади запобігання та протидії корупції», «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень», інших законодавчих актів України, які визначають відповідальність за корупційні правопорушення, з метою усунення суттєвих недоліків, що можуть призвести до порушень конституційних прав і свобод громадян, а також з метою приведення цих актів у відповідність з конституційним принципом верховенства права, міжнародними стандартами у сфері протидії корупції», положення всіх антикорупційних законів, очевидно, мали зазнати суттєвих змін і, перш за все, положення Закону «Про засади запобігання та протидії корупції» в частині визначення кола суб'єктів відповідальності за корупційні правопорушення та видів обмежень (заборон), спрямованих на запобігання та протидію корупції, визначених статтями 2 і 4 цього Закону.

Окремих суттєвих (принципових) уточнень (змін) потребував Закон «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень».

Статтею 26 Конвенції ООН проти корупції встановлено імперативно, що «Кожна Держава - учасниця вживає таких заходів (виділено мною - П.А.), які, з урахуванням її принципів права, можуть бути необхідними для встановлення відповідальності юридичних осіб за участь у злочинах, що визначені цією Конвенцією», яка, за умови дотримання принципів права Держави-учасниці, може бути кримінальною, цивільно-правовою або адміністративною.

У частині 3 цієї статті сформульовано (встановлено) надзвичайно важливе (принципове) положення, що притягнення юридичної особи до відповідальності за участь у корупційних злочинах - злочинах, що визначені цією Конвенцією - не заперечує кримінальної відповідальності фізичних осіб, які вчинили злочини.

Логіко-граматичне, системне тлумачення положень ст. 26 названої Конвенції та інших її статей дає підстави для деяких принципових висновків:

1) У статті 26 Конвенції йдеться не про вчинення юридичною особою злочинів, визначених цією Конвенцією, а про участь юридичних осіб у таких злочинах. Вчинення ж злочину і участь у злочині - це поняття, які суттєво різняться за змістом. При вчиненні злочину особа виступає в якості його виконавця (співвиконавця). Участь же у вчиненні злочину допускає виконання особою ролі (функцій) підбурювача, пособника чи організатора.

2) Статтею 26 Конвенції не обумовлюється, що умовою (підставою) притягнення до відповідальності за злочини, визначені Конвенцією, є попереднє (передуюче) притягнення до відповідальності (визнанні винною) за вчинення визначених Конвенцією злочинів керівників чи інших уповноважених осіб юридичних осіб, вчинених в інтересах чи від імені юридичних осіб. Формулювання «притягнення юридичної особи до такої відповідальності не заперечує кримінальної відповідальності фізичних осіб, які вчинили злочини», не може бути витлумачене інакше, ніж як таким чином, що умовою відповідальності юридичної особи не є притягнення до відповідальності і визнання винною фізичної особи за вчинення визначених Конвенцією злочинів. Відповідальність юридичної особи за участь у злочинах, визначених Конвенцією, має наставати незалежно від того, притягнута чи ні фізична особа до відповідальності за вчинення визначених Конвенцією злочинів. Навпаки, фізична особа може і не нести відповідальності за злочини, участь у вчиненні яких інкримінована юридичній особі.

3) Слід також врахувати, що окрім «власне корупційних» злочинів, визначених такими статтями 15, 16, 18, 19, 20, 21 Конвенції, до корупційних злочинів віднесені також розкрадання, неправомірне привласнення або інше нецільове використання майна державною посадовою особою (ст.17.), розкрадання майна в приватному секторі (ст.22), відмивання доходів, здобутих злочинним шляхом (ст.23 Конвенції), та перешкоджання здійсненню правосуддя (ст.25 Конвенції). При цьому рекомендації Державам-учасницям визнати злочини, визначені статтями 17, 23 та 25 Конвенції, злочинами національним законодавством, є імперативними (обов'язковими) - «Кожна Держава-учасниця вживає...таких законодавчих та інших заходів...» -, а визначеного ст.22, - рекомендаційними - «Кожна держава-учасниця розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів...».

У Законі «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень» від 11 червня 2009 р. наведені рекомендації (положення) Конвенції ООН проти корупції були враховані частково: до предикатних злочинів віднесено легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом (ст.209 КК) та втручання в діяльність судових органів (ст.376 КК) і не віднесені розкрадання у публічному та приватному секторах. При ньому ст.25 Конвенції передбачає визнання злочином більш широкого кола діянь, ніж ті, відповідальність за вчинення яких передбачена ст.376 КК. До діянь, передбачених ст.25 Конвенції, відносяться і діяння, передбачені ст.ст.373, 377 та 386 КК.

Взагалі названим Законом питання відповідальності юридичних осіб за корупційні правопорушення було вирішено навпаки (протилежно, інакше), ніж рекомендується Конвенцією ООН проти корупції.

В основу вирішення питання про відповідальність юридичних осіб за корупційні правопорушення було покладено положення ст. 18 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи від 27 січня 1999 р., згідно з якою «1. Кожна Сторона вживатиме таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для забезпечення відповідальності юридичних осіб за передбачені цією Конвенцією кримінальні злочини - дачу хабара, зловживання впливом та відмивання доходів, - вчинені на їхню користь будь-якою фізичною особою, яка діяла незалежно або як представник того чи іншого органу юридичної особи, та яка обіймає керівну посаду у цій юридичній особі, із використанням:

- представницьких повноважень юридичної особи; чи

- повноважень приймати рішення від імені юридичної особи; чи

- повноважень здійснювати контроль за діяльністю юридичної особи;

а також за залучення такої фізичної особи до вищезазначених злочинів у якості співучасника чи підбурювача.

2. Крім випадків, передбачених у пункті 1, кожна Сторона вживатиме необхідних заходів для забезпечення відповідальності юридичної особи, коли неналежний контроль з боку фізичної особи, згаданої у пункті 1, призвів до вчинення в інтересах цієї юридичної особи кримінальних злочинів, наведених у пункті 1, фізичною особою, що їй підпорядковується».

При ньому у п.3 ст.18 Конвенції сформульоване положення, аналогічне за змістом положенню п.3 ст.26 Конвенції ООН проти корупції - «Відповідальність юридичної особи за пунктами 1 та 2 не виключатиме кримінального переслідування фізичних осіб, які вчиняють кримінальні злочини, згадані у пункті 1, підбурюють до них або беруть у них участь».

Логіко-граматичне тлумачення наведених положень ст.18 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією у системному зв'язку з іншими її положеннями свідчить про наявність суттєвих змістовних відмінностей між визначенням (встановленням) цими Конвенціями підстав і умов відповідальності юридичних осіб за корупційні злочини.

По-перше, Кримінальною конвенцією про боротьбу з корупцією значно звужене коло злочинів, вчинених на користь юридичної особи, відповідальність за вчинення яких може нести юридична особа - лише: 1) дачу хабара; 2) зловживання впливом та 3) відмивання доходів. При цьому перелік цих злочинів є вичерпним, оскільки в Конвенції не міститься рекомендацій Сторонам розглянути питання про можливість визнання такими злочинами і інших злочинів.

По-друге, у Кримінальній конвенції про боротьбу з корупцією підставою і умовою відповідальності юридичної особи визнається не участь юридичної особи у злочині, визначеному Конвенцією, а факт вчинення на її користь зазначених злочинів будь-якою фізичною особою, яка діяла незалежно або як представник того чи іншого органу юридичної особи. Іншими словами, притягнення до відповідальності юридичної особи можливе лише у разі, коли встановлено факт вчинення на її користь одного із зазначених у п. ст.18 злочинів фізичною особою.

З урахуванням положень ст.62 Конституції України та ч.2 ст.2 КК України, підставою та умовою відповідальності юридичної особи може бути лише наявність обвинувального вироку, який вступив в законну силу, щодо фізичної особи, яка визнана винною у вчиненні на користь юридичної особи одного із трьох злочинів, визнаних такими п.1 ст.18 Конвенції.

По-третє, юридична особа може нести відповідальність за умови, що вчинені на її користь злочини фізичними особами, зазначеними у п.1 ст.18 Конвенції, вчинені такими особами із використанням ними: 1) представницьких повноважень юридичної особи; чи 2) повноважень приймати рішення від імені юридичної особи; чи 3) повноважень здійснювати контроль за діяльністю юридичної особи. При цьому зазначена фізична особа може бути або виконавцем злочину, або співучасником чи підбурювачем до вчинення таких злочинів іншою особою.

По-четверте, ще однією з підстав і умов відповідальності юридичної особи, згідно з п.2 ст.18 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, повинне (має) визнаватись вчинення в інтересах юридичної особи одного із трьох зазначених в п.1 ст.18 злочинів іншою фізичною особою, що підпорядковується фізичній особі, зазначеній у п.1 ст.18 Конвенції, внаслідок неналежного контролю з її боку за діяльністю підпорядкованої їй фізичної особи, що вчинила зазначений у п. 1 ст. 18 злочин.

В цілому, на мій погляд, український законодавець, з урахуванням принципів національного права, які мають враховуватись відповідно до ст. 26 Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції при вирішення питання відповідальності юридичних осіб «за участь у злочинах, що визначені цією «Конвенцією», обрав найбільш оптимальний варіант встановлення відповідальності юридичних осіб, прийнявши окремий самостійний Закон «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень», яким безпосередньо визначив підстави такої відповідальності, види стягнень, які можуть бути накладені на юридичних осіб судом, та порядок притягнення їх до відповідальності. Сам же Закон потребував суттєвого вдосконалення, системного узгодження його положень із положеннями антикорупційних конвенцій та Закону «Про засади запобігання та протидії корупції», на основні з яких мною зверталась увага.

Законом № 1508- VІ від 11 червня 2009 р. "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення", який набрав чинності 18 липня 2009 р., мав бути і фактично був введений в дію з 1 січня 2011 року, була здійснена суттєва диференціація відповідальності осіб, які обіймають в юридичних особах посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, залежно від того, який юридичний статус такої юридичної особи — є вона юридичною особою приватного чи публічного права. Здійснено це шляхом доповнення статті 18 КК частиною третьою, в якій дається загальне визначення поняття службової особи, уточненням поняття службової особи - суб'єкта злочинів, передбачених статтями 364,365,368,368¹ КК, доповненням КК статтями 235¹,235²,235⁴,368¹, 369¹, та уточненням ознак складів злочинів, передбачених статтями 366 та 369 КК.

Слід звернути увагу на те, що суб'єктами окремих злочинів, склади яких передбачені чинним КК, виконавцем (суб'єктом) яких законодавцем визнається службова особа, може бути або лише службова особа юридичної особи приватного права, або лише службова особа юридичної особи публічного права, або ним не може бути чи, навпаки може бути лише представник влади. Зокрема, суб'єктами злочинів, передбачених статтями 218, 219, 220 та 221 КК, можуть бути службові особи лише суб'єктів господарської - діяльності - юридичних осіб приватного права, оскільки дія Закону "Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом» поширюється лише на суб’єктів підприємницької діяльності;суб’єктом злочинів, склади яких передбачені ч. 3 ст. 109 та ч. 2 ст. 110 КК, законодавцем визначається лише одна категорія службових осіб — представники влади. Лише службові особи — представники влади можуть бути суб'єктами злочинів, передбачених статтями 371, 372, 373, 374, 375 КК.

Суттєвими новелами нового визначення поняття службової особи, яке давалось у ч. 3 ст. 18 та п. 1 примітки до ст. 364 КК в редакції Закону від 11 червня 2009 р., і відтворене у проекті Закону № 7487, прийнятого Верховною Радою України у першому читанні за основу є:

1) заміна термінопоняття "представник влади" термінопоняттям "представник влади чи місцевого самоврядування" та заміна терміна "обов'язки" терміном "функції";

2) визначення підстав наділення особи спеціальним повноваженням на виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків;

3) уточнення, що функції представника влади чи місцевого самоврядування можуть здійснюватись не лише постійно чи тимчасово, а й за спеціальним повноваженням;

4) визнання у ч. 4 ст. 18 та п.2 примітки до ст.364 КК, що службовими особами також визнаються посадові особи іноземних держав (особи, які обіймають посади в законода