Еще в недалеком прошлом студент-медик, готовясь в университете по своей будущей специальности, обязан был знать наизусть симптомы различных заболеваний и все известные лекарства. Но это время прошло. (...)
Современный инженер—это физик, изучающий особенности мате риалов, которые он должен применять, а также закономерности их «поведения» в условиях различных внешних воздействий. Врач и инженер уже в гораздо меньшей степени овладевают ремесленной стороной своей профессии и в гораздо большей—ее научной основой. Подобное развитие давно наметилось в различных областях.
В юриспруденции же, напротив, обособление правовой науки от практической юриспруденции происходит лишь в наши дни и пока еще не дошло до сознания большинства юристов. Но именно это обособление способствует созданию самостоятельного учения о праве, которое не должно ставить перед собой практических целей, а служить лишь чистому познанию. Итак, изменения, давно происшедшие в области естественных наук, проникают и в юриспруденцию, которую Антон Менгер[282] некогда назвал самой отсталой из всех наук, «сравнимой разве что с захудалым провинциальным городом, в котором платья, давно вышедшие из моды в столице, все еще носят». Но, без сомнения, и здесь дело изменится к лучшему. Новая правовая наука откроет нам не только доступ к некоторым до сих пор скрытым от нас способам познания сущности права и правовых институтов, но и принесет, бесспорно, плоды своих исследований, которые успешно можно будет применять на практике. (...)
Роковым для юриспруденции является то, что в настоящее время, будучи исключительно практическим учением о праве, оно одновременно представляет собой единственную науку о праве. А это означает, что то, чему оно учит о праве и правоотношениях, по своей направленности, предмету и методу не может быть ничем иным, как чисто практическим учением о праве. (...)
С точки зрения всякого судьи, право—это совокупность правил, посредством которых он должен решать рассматриваемые им правовые споры. Согласно же общепринятому и распространенному (особенно в немецкой науке) определению, право—это правила человеческого поведения. Правила человеческого поведения и правила, по которым судьи разрешают правовые споры,—отнюдь не одно и то же. так как люди явно не всегда действуют по тем правилам, которые применяются при решении их споров. Право как совокупность человеческого поведения изучает и формулирует, без сомнения, историк права; он описывает те правила, по которым в древности или в средневековье заключались браки, как жили в семье муж и жена, родители и дети, была ли собственность частной или общей, обрабатывалась ли собственником, арендатором, облагаемым налогом, или батраком-крепостным; как заключались договоры и как наследовалось имущество....
Подобный подход к определению понятия права характерен в тех случаях, когда какой-нибудь юрист из чисто научного интереса изучает право другого народа или право прошедших эпох, однако он тотчас забывает о нем, как только речь идет о действующем праве. Совершенно неосознанно, как бы случайно, правила, по которым действуют люди, превращаются в правила, по которым суды и другие учреждения оценивают поступки людей. Разумеется, и это— правила поведения, однако правила для небольшой части народа, для учреждений, обязанных применять право, а не для общественности. Научное рассмотрение смени лось практическим, приспособленным для судейских чиновников, а чиновник прежде всего хочет знать правила, по которым он сам должен действовать. Юристы, правда, и эти правила считают правилами поведения, но за этим скрывается явная натяжка. Они полагают, что правила, по которым выносятся судебные решения,—это правила, по которым должны действовать люди; к этому предположению присоединяется еще и неясная идея о том, что люди со временем все-таки будут поступать согласно тем правилам, по которым выносятся судебные решения. Разумеется, всякое правило поведения является правилом, по которому обычно не только поступают, но и должны поступать; нельзя, однако, предполагать, что суды выносят свои решения исключительно, или в большинстве случаев,— в соответствии с этим императивом: уже повседневный опыт говорит об обратном. (...)
Юриспруденция, рассматривающая право как совокупность правил поведения, и не могла бы ни в коем случае выдвинуть постулат о том, что право связывает людей обязанностями даже тогда, когда они о них не имеют ни малейшего представления; ведь по правилам, которые неизвестны, нельзя и поступать. Юриспруденция должна была бы скорее задать вопрос, что из всего правового материала известно как правил поведения, что соблюдается и уж, во всяком случае, что следует сделать, чтобы эти правила стали известны....
Едва ли найдется сегодня хоть один образованный юрист, который бы, спустя сто лет после Савиньи и Пухты, стал бы сомневаться в том, что большая часть правовых норм в прошлом исходила не от государства и что также и сегодня преобладающее значение имеют другие источники. Это теория. Но тут встает вопрос: как возникают эти «всегосударственные» правовые нормы? Как их охарактеризовать? Это сделать довольно трудно, учитывая то обстоятельство, что все [научные] исследования, литература и преподавание в современной Европе прочно стоят на позиции, что право есть не что иное, как закон. (...)
Обычное же право — понятие, которое было достаточно хорошо изучено в течение предыдущих столетий и с которым, собственно, и связывали «всегосударственное» право,—сегодня просто не изучается. Это началось еще со времен Савиньи и Пухты и было неоднократно повторено; даже те, кто об этом открыто не говорит, прочно придерживаются этого взгляда. Те, кто так думает, тем самым отказываются от определения права, как всеобщего регулятора поведения людей, рассматривая его лишь как свод правил, регулирующих деятельность судебных и иных органов. В то же время даже сторонники всевластия государства не всегда могут всерьез согласиться с мыслью, что государство способно регулировать все стороны человеческого поведения. (...) Отношение юриспруденции к «внегосударственному» праву, совершенно независи мо от науки, определяется отношениями между государством и судами; и если сегодня говорят исключительно о «государственном» праве, то это следствие того, что государство в процессе истории приевоило себе монополию на осуществление правосудия, которая впоследствии стала восприниматься как монополия на правотворчество. Я не сомневаюсь в том, что и на современном этапе нельзя говорить не только о каком-то прогрессе в этой научной сфере, но даже о каких-то изменениях в от ношении к государству и обществу, которые давно уже произошли в других областях. (...)
Тем не менее не было такого периода в истории, когда бы лишь изданные государством законы действовали в качестве права, даже в от ношении судов и других учреждений, и всегда существовала ситуация, при которой «внегосударственные» правовые нормы стремились занять соответствующее им положение. В истории европейской правовой науки этот прорыв происходит дважды: в учении о естественном праве XVII— XVIII веков и после создания исторической школы—у Савиньи и Пухты. Оба [эти направления] (...) пытались научно определить сущность права. Оба стремились обосновать происхождение права независимо от государства: одни видели его в природе человека, другие — в правосознании народа. (...)
Оба, однако, не завершили своих учений. В любом случае они не смогли преодолеть господствующего в юриспруденции вплоть до настоящего времени мнения, что право—это лишь то, что судья применяет в ходе своей судебной деятельности. (...)
Традиционная юриспруденция придерживается при рассмотрении дел прочно утвердившегося понятия права как меры государственного принуждения. Однако для определения понятия права не является существенным ни то, что оно исходит от государства, ни то, что оно является основой для решений судов или других учреждений, ни связанные с ними меры правового принуждения. Но остается четвертый при знак понятия, и из него, пожалуй, и следует исходить: право—это порядок (Ordnung).
Под юриспруденцией до сих пор понимали как теоретическое, так и практическое учение о праве, и это укоренившееся представление, 1 по-видимому, сохранится и в дальнейшем; однако мы считаем необходимым противопоставить теории права в собственном смысле слова, т. е. науке о праве,—практическую юриспруденцию и, чтобы не опасаться недоразумений, юриспруденцию вообще. Так как право—это общественное явление, то любой вид юриспруденции относится к общественным наукам; но собственно наука о праве является частью теоретической науки об обществе, т. е. социологии. Социология права -это научное учение о праве. (...)
